Análisis exegético de la ley 25.409. Quiebre del Principio de División de Poderes en la práctica actual de los Tribunales.-

Autores: Gabriel Gonzalo Rey · - Agustín Pablo Gossn.¨

Sumario

I. Introducción.

II. Planteo del Problema.

III. Inconveniencias e Inconsecuencias.

IV. Diagnóstico de la Situación.

V. Conclusión.

I. Introducción.

Merced a la experiencia recogida en la observación cotidiana de la aplicación de esta normativa por parte de los Fiscales del Fuero de Instrucción de la Capital Federal es posible detectar violaciones legales y constitucionales que en forma sistemática se vienen produciendo, en el marco de los procedimientos instaurados al amparo de la misma.-

La individualización de estas irregularidades, el diagnóstico de la situación y la propuesta de solución conformarán los andariveles por los cuales transcurirrá este este trabajo.-

II. Planteo del Problema.

El sistema de instrucción judicial consagrado en nuestro Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, se ha visto alterado con la introducción paulatina de institutos de origen y esencia contraria a su inspiración.

La ley 24.825 (B.O. 18/06/97) incorpora el art. 431 bis que regula la posibilidad de negociar las penas entre el Mnisterio Público Fiscal y la Defensa cuando se dan los requisitos allí contemplados.-

La ley 24.826 (B.O. 19/06/97) agrega el art. 353 bis y ter que deja directamente a cargo del Ministerio Público Fiscal la investigación de aquellas causas en las que el Juez estimare “prima facie” que no procederá la prisión preventiva del sujeto pasivo.-

Y, en lo que aquí concierne, a través de la ley 24.509, sancionada el 14 de marzo de 2001 y promulgada de hecho el 17 de abril de 2001, se crean tres nuevos artículos: 196 bis, ter y quáter que han quedado redactados del siguiente modo, transribiendose asimismo el 196 respecto del cual tienen dependencia sistemática:

Art. 196:

El juez de instrucción podrá decidir que la la dirección de la investigación de los delitos de acción pública de competencia criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deberá ajustar su proceder a las reglas establecidas en la sección segunda del presente título.

En aquéllos casos en los cuales la denuncia de la comisión de un delito de acción pública sea receptada directamente por el agente fiscal o promovida por él la acción penal de oficio, éste deberá poner inmediatamente en el conocimiento de ella al juez de instrucción, practicará las medidas de investigación ineludibles cuando corresponda, solicitará al juez de instrucción que recepte la declaración del imputado, conforme las reglas establecidas en la sección II. de este título, luego de lo cual el juez de instrucción decidirá inmediatamente si toma a su cargo la investigación o si continuará en ella el agente fiscal. ...

Art. 196 bis:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los sumarios por hechos ilícitos de competencia criminal de instrucción o correccional que no tengan autor individualizado, la dirección de la investigación quedará desde el incio de las actuaciones delegada al Ministerio Público Fiscal, con noticia al Juez competente en turno.-

Art. 196 ter:

En esos mismos supuestos, la policía o las fuerzas de seguridad deberán dar noticia en forma inmediata a la Unidad Funcional respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la Nación, de los delitos de acción pública de competencia criminal de instrucción o correccional según corresponda, comunicando asimismo al Juez de turno la comisión de tales ilícitos y la intervención dada al Ministerio Público Fiscal.-

Esta comunicación estará a cargo de la Unidad Funcional respectiva, cuando las causas no sean originadas en la prevención.-

Art. 196 quáter

En los casos en que la investigación de los delitos mencionados en el artículo 196 bis hiciere posible la imputación a persona o personas determinadas, el funcionario del Ministerio Público a cargo de la Unidad Funcional respectiva deberá remitir las actuaciones al Fiscal a quien hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de la actuación conjunta o alternativa que pueda disponer el Procurador General de la Nación, de acuerdo a las facultades del artículo 33 incisos d), e), g) y n) de la ley 24.946.-

Estos institutos resultan extraños a nuestra tradición continental europea, que coloca el mando y dirección de la investigación en cabeza de un sujeto procesal superior con respecto a las partes e imparcial -juez de instrucción- y su modo de incorporación resulta a nuestro modo de ver inconveniente, toda vez que responden a diseños procesales y constitucionales ajenos a  esta tradición.-

III. Inconveniencias e Inconsecuencias.

Entendemos que si se decide el cambio de sistema de pesquisa criminal, este debe ser total y no parcial, con “parches” que terminan por desgastarse rápidamente y no cumplen las finalidades para las cuales fueron creados; generándose una constante lucha entre los partidarios de una y otra idea -investigación a cargo del Ministerio Público Fiscal vs. Investigación a cargo del Juez de Instrucción-; apareciendo entonces estos agregados a la Ley Procesal, como resultados de “pequeñas victorias” del primer bando, en una suerte de hitos o “actos posesorios” que en forma paulatina van colocando en el Código Procesal, con el objeto de lograr en el futuro el definitivo cambio de sistema que coloque en sus manos en forma absoluta la dirección investigativa a la manera de lo que prescribe el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. No en vano se comenta en el foro que este es el futuro del ordenamiento adjetivo federal.-

Como venimos diciendo estos agregados han generado más problemas que soluciones en la práctica judicial.-

A fin de mejor circunscribir el objeto de estudio, recordemos que los modos de iniciación de las causas criminales son básicamente cuatro, a modo ejemplificativo reseñamos:

1) Por denuncia presentada ante la prevención policial -Comisaría-.-

 2) Ante la Excma. Cámara del Crimen para el sorteo de Juzgado a intervenir.-

3) Ante el Ministerio Público Fiscal.-

 4) Por actividad prevencional.-

Todas estas denuncias recaen en el Juzgado en turno correspondiente, disponiendo el juez interviniente como primera medida la transmisión de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal para que formule requerimiento en los términos del art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación o la delegación de su instrucción en los términos del ya aludido art. 196 ibídem.-

Todo esto, claro está siempre que no se hayan iniciado las actuaciones en el modo 4) de la ejemplificación, esto es: la prevención policial, puesto que a esta altura pacífica es la jurisprudencia que entiende que la misma desplaza la necesidad del requerimiento contemplado en el art. 180.-

Esto implica que es el Juez quien dirige la investigación -art. 196 C.P.P.N.- y el principio de delegación establecido como facultad conferida a este órgano no hace más que reafirmarlo. Quien tiene la facultad de delegar, tiene la de reasumir aquello que ha delegado y nuestro Código no es ajeno a este principio -art. 196 “in fine” C.P.P.N.-.

Pero, a partir de la sanción de la ley en comentario, se han visto modificadas las reglas de juego: ya no es más el juez quien dirige la pesquisa, sino que la misma por imperio de la ley queda en manos del Ministerio Público sin su intervención. Sin entrar a valorar el mérito, la conveniencia ni la utilidad de que ello sea así; lo cierto es que, el que lo sea en forma parcial, esto es: solamente cuando se trate de causas con autores ignorados, importa una inconsecuencia lógica con el resto del sistema del Código.-

Inconsecuencia lógica que genera al mismo tiempo superposición de funciones y responsabilidades que se desdibujan.-

Las “irregularidades” que derivan de estas “inconveniencias e inconsecuencias” no son menores, amén de la alteración de los diseños legales importan muchas veces flagrantes violaciones a la Constitución Nacional y a los principios que la informan.-

IV. Diagnóstico de la Situación. 

En primer lugar y como derivación alarmante de la instauración de este instituto, se observa la paradójica existencia de actuaciones que tramitan en la justicia pero no son jurisdiccionales.-

Así es; todas las causas en las que no exista autor individualizado -en adelante N.N.- por este trámite quedan en manos del Ministerio Público Fiscal -en adelante M.P.F.-, sin intervención del Juez, mas allá de la comunicación que la ley dispone se le haga -art. 196 ter 1er. párrafo “in fine” y segundo párrafo del C.P.P.N.-; vaya a saber a qué fines, por cuanto hasta que el Fiscal interviniente no le solicite la realización de cualquier acto cuya producción autónoma le está vedada -art. 212 y 213 C.P.P.N.- la causa no se “judicializa” y por ende, ninguna responsabilidad le cabe por su dirección al Juez.-

En efecto; lo que actualmente ocurre es lo siguiente:

Cuando interviene la Policía Federal Argentina en denuncias o hechos pasados ante la dependencia respectiva;  a través de comunicaciones en forma de “partes” se pone en conocimiento del Juez en turno con la misma y que en caso de una eventual determinación de autoría le correspondería intervenir.-

Cuando la denuncia se interpone por la Excma. Cámara del Crimen; ésta, a través de su oficina de sorteos y previa desinsaculación de Juzgado, remite la misma al correspondiente en virtud de ese procedimiento, órgano este que previa registración en su sistema, la gira a la Fiscalía en turno para su prosecución en los términos del mencionado artículo 196 bis. Este procedimiento de registración en los sistemas de los Juzgados de las denuncias contra autores N.N. por disposición de la Cámara del Crimen viene a cumplir con la manda legal de “comunicación” establecida en el ya mencionado artículo 196 ter 1er. párrafo “in fine” y segundo párrafo del C.P.P.N., resultando válida aquí también la crítica que se hiciera a esa “comunicación” dispuesta por ley, en razón de la impertinencia de intervención judicial en este tipo de sumario -hasta que surja la misma por provocación del M.P.F al solicitar una medida de carácter jurisdiccional-.-

Por ello, más allá de la unificación en la registración -lo que no es un dato menor- no se encuentra utilidad a esta “comunicación” al Juez, por cuanto, como se dijo, no procede su intervención, como la propia ley -25.409- lo establece.-

Y esta consagración de “causas paralelas” sin intervención judicial es una de las “irregularidades” señaladas que permiten la total tramitación de una causa penal por una de las partes del proceso sin contralor alguno. Esto es: la producción probatoria no es en ningún momento controlada por absolutamente nadie. Incluso la no realización de actividad en el proceso lo es. Ello; con el riesgo de la dispersión de la prueba o la imposibilidad de cumplir con los fines específicos del mismo. En síntesis. si una prueba importante para la dilucidación del hecho no se produce por cualquier motivo achacable al Fiscal o éste deja prescribir la acción penal, nada podrá impedirlo en esta suerte de “procedimiento oculto” al estilo de perimidas prácticas que se juzgaban censurables en el llamado Código Obarrio -ley 2.372-.-

Esto claro está, sin que se suponga con lo expuesto una censura a la actividad de esta fundamental parte del proceso, sino atender a la necesaria búsqueda de la perfección del sistema que entendemos debe descansar en el principio de bilateralidad, lo que tiene que ver con el necesario control cruzado de los actos de gobierno -sistema de pesos y contrapesos- dentro de nuestro sistema constitucional de tripartición del poder.-

Esta falta de control, como toda falta de control, deriva en “vicios” o irregularidades cuya gravedad se encuentra en sintonía con la afectación que provoca. Amén de de las “hipótesis de peligro” reseñadas en párrafos anteriores, se han verificado concretamente en la experiencia forense por lo menos tres de estas disfuncionalidades:

a. Restitución de Cosas Secuestradas.

En las numerosas denuncias presentadas ante la prevención por sustracción de automotores con autores ignorados, al producirse el hallazgo posterior del mismo, se observa que los Fiscales intervinientes en el marco de este nuevo procedimiento dispone en forma unilateral e inconsulta la devolución de los rodados -cosas muebles registrables-, en abierta violación a lo estatuido en el Capítulo III. del Título III, del Libro V. del Código Procesal Nacional que regula la cuestión y 212, 213 y ccdtes. del mismo cuerpo legal que establece sus facultades y prerrogativas que, ciertamente, no incluyen esta disposición.-

b. La Competencia por Conexión.

También se ha verificado la decisión del Fiscal a cargo de la pesquisa, en disponer la acumulación jurídica y material de otros procesos en trámite ante otras Fiscalías por aplicación de las normas contenidas en el art. 41 y 42 del C.P.P.N. que reglan los casos de conexión entre sumarios. De más está decir, las decisiones sobre la competencia son de exclusivo resorte jurisdiccional -art. 18 y ccdtes. del C.P.P.N. y 116 de la Constitución Nacional- y, por ende, vedada su decisión al M.P.F., quien debe requerir lo que estime corresponda en la materia -art. 213 inciso 3) en función de los arts. 18, 35, 39, 44 y ss. del C.P.P.N.-.-

c. El archivo o reserva de las actuaciones.

Pero tal vez, el “vicio” más grave que se puede observar en la actualidad de lo que acontece en el marco de las disposiciones legales criticadas, es la práctica del archivo o reserva de las actuaciones dispuesta por el Fiscal interviniente sin notificación de ningún tipo y sin  intervención del Juez; en también flagrante violación del principio de división de poderes que importa la base misma de nuesto sistema de gobierno. El ya aludido sistema de pesos y contrapesos que garantiza el mutuo control de los poderes del Estado para la evitación de los avances de uno sobre otro, con las inevitables consecuencias disolutivas que ello acarrea, se ve puesto en entredicho con estas prácticas al margen de la ley y de la propia Constitución Nacional, al contradecir el claro mandato contenido en el artículo 213 inciso d) del C.P.P.N. que ordena al Fiscal a requerir -y no disponer por sí- del Juez toda medida relativa al archivo de las actuaciones o a la suspensión de la persecución penal.-

Arrogándose además y lo que es más grave, atribuciones que la Carta Magna reserva al Poder Judicial de la Nación, a través de su Corte Suprema y demás tribunales inferiores -art. 116-.-

Efectivamente; el conocimiento y decisión de todas las causas compete al órgano jurisdiccional que lo hace con el control  de las partes, puesto que aún la resolución de reserva que aquí se estudia -no contemplada en la ley pero admitida jurisprudencialmente- debe notificarla al Ministerio Público Fiscal, quien puede ejercitar ese control, mediante la vía recursiva -C.N.CAS.PEN. S. I; c/n° 141 “CAPON, F.J.” del 19/05/94 -J.P.B.A. t.: 86  f.: 337, p. 223) y “Fallos de la Casación Penal” Año I. n° 1, 1999. p. 299. Editorial Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires, marzo de 1999-.-

Ahora bien; la práctica actual y cotidiana de las Fiscalías Criminales, es el archivo de las actuaciones y remisión de la causa a la denominada “Dirección General de Investigaciones con Autores Desconocidos” donde finalmente se archivan materialmente los legajos sin la certeza del efectivo agotamiento de todas las medidas tendientes al esclarecimiento del hecho. Los motivos por los cuales la Cámara de Casación Penal en el precedente citado establece la existencia de agravio a la parte acusadora y, por ende, su habilitación para la impugnación del auto jurisdiccional de reserva por carencia de elementos probatorios suficientes para la acreditación material del hecho, son válidos para censurar esa misma decisión, tomada en el caso por el M.P.F..-

En efecto; señala la Sala I. del máximo órgano judicial en materia penal que en el supuesto de que el juez dejase de proveer lo adecuado para la probatura de aquellos extremos -la acreditación material del hecho- o rechazase sin fundamento las diligencias pertinente y útiles que esas partes les hubiesen propuesto, entonces, en uno y otro caso, aparece como razonable el control mediante el recurso de apelación del auto respectivo; control que no aparece en las actuales causas tramitadas bajo el procedimiento del art. 196 bis y ss. del C.P.P.N., según la casuística relacionada.-

De otra parte, la mentada “Dirección General de Investigaciones con Autores Desconocidos” no es más que el depósito de estos expedientes terminados, la mayoría de los cuales no han tenido tramitación alguna, más que la mera denuncia de la víctima en la seccional policial correspondiente. El trámite burocrático de los  “N.N.” ha trocado de manos: desde los juzgados a las fiscalías, con el agravante que en estas últimas no existe intervención de ningún otro órgano.-

V. Conclusión.

Sin perjuicio del gran número de interesantes cuestiones cuya discusión despierta a partir del tratamiento de la presente propuesta y que ciertamente ameritaría la realización de otros trabajos, por cuanto claramente su estudio excede el estrecho margen de esta, repasaremos aquí los puntos que nos parece forman el núcleo de la crítica, aunque ya han sido esbozados a lo largo del trabajo

Sostenemos que las reformas “a medias” a modo de “injertos” de cuerpos extraños en organismos de diferente conformación y sin el debido análisis de compatibilidad terminan por ocasionar más trastornos que beneficios al cuerpo, generando rechazos y consecuencias indeseadas.-

El traer a consideración estos “vicios” o “irregularidades” lo fue en clave descriptiva de una realidad actual, como ejemplificación y al mismo tiempo explicación de los efectos no deseados de estos mentados “injertos” y con claro ánimo de contribución.-

Otra discusión excedente de este trabajo, sin dudas, es aquella acerca de la conveniencia o no del cambio total del sistema procesal. Del mixto -inquisitivo-acusatorio- que algunos interpretan como el actualmente vigente al decididamente acusatorio o acusatorio formal que a grandes rasgos podría vislumbrarse en “ambos bandos” aquí aludidos; no se pretende por cierto a través de estos primeros trazos, ingresar en ese análisis, solamente resaltar que la crítica que se formula lo es en pos de la corrección sistemática y para garantizar la justicia interna y externa del complejo estructural que importa el procedimiento criminal.-