Creado por el Dr. Heriberto S. Hocsman             Hocsman - Abogados
 


CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

                                                                                                            

Por:  Prof. Dr. Heriberto Simón Hocsman

 

INTRODUCCIÓN

Basta con observar la realidad comercial actual para tomar conciencia de la importancia cada vez mayor que adquieren los mecanismos mediante los cuales el productor o fabricante puede acceder a una nueva cartera de clientes, como así también aumentar las ventas de sus productos con respecto a la clientela ya existente. Se ha escrito que “el siglo XX es testigo de la profunda transformación operada en la economía y en el extraordinario crecimiento de las compañías mercantiles. Ello, sumado a factores de competencia y lucha de predominio entre ellas, originó lo que podría denominarse la revolución empresarial, en la búsqueda de un adecuado dimensionamiento para alcanzar mayor eficiencia, a través de diversas formas de vinculación (...) entre las empresas”. (1)

Por otra parte, el avance de la investigación científica hasta límites otrora inusitados, como asimismo los descubrimientos tecnológicos que son su consecuencia, no tendrían ningún significado práctico si no existiera una manera de utilizarlos en forma adecuada, con el objetivo de aumentar el tráfico comercial entre las empresas o comerciantes que pretenden valerse de tales mecanismos.

Consecuencia de lo expuesto, es que la atención del Derecho Comercial actual tiende a concentrarse en las viejas raíces: la importancia que para el Derecho Mercantil significa el proceso de intermediación entre el productor y el consumidor. La trascendencia de la figura del intermediario, que es precisamente quien origina y mantiene vivo el circuito de circulación de los bienes, no puede pasar desapercibida a la moderna regulación jurídica.

Como consecuencia de este proceso, y aunque en nuestro país no siempre hayan sido reflejadas en un texto legislativo expreso, las relaciones jurídicas de intermediación se han visto notoriamente actualizadas. Además, es precisamente esa falta de normas positivas la que otorga a la autonomía de la voluntad una importancia descollante en estos temas, ya que la misma se constituirá como la norma rectora de la relación entre los contratantes, generando contratos de todo tipo, muchas veces complejos, patentizando nuevamente esa actividad creativa e innovadora que caracteriza al derecho Comercial.

Se ha escrito que “la irrestricta observancia del principio de libertad importa las siguientes consecuencias: a) la potestad del individuo de celebrar o de no celebrar contratos, según lo estime conveniente; b) la posibilidad de discutir en pie de igualdad con el otro o los otros contratantes todas las cláusulas y detalles que integran el contenido del contrato y atañen a su objeto, sin otras limitaciones que la moral, el orden público y las buenas costumbres (arts. 21, 502, 953, 1167 Cód. Civ.); c) la facultad de elegir, entre las legislaciones de los diversos Estados, la que las partes estimen preferibles, siempre que con ello no se lesione el orden público (...); d) la libertad de expresar las voluntades mediante las formas que las partes consideren más convenientes, prescindiendo (salvo casos excepcionales) de toda solemnidad o ritualismo; e) la libertad de atribuir a los contratos los efectos que las partes deseen (salvo, también, casos excepcionales, v. gr., imposibilidad de atribuir efectos meramente obligatorios a los contratos reales, etc.)”.

Continúa el mismo autor: “Pero en la realidad del tráfico, la libertad contractual no es absoluta ni ilimitada; y precisamente en nuestros tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ella. En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de orden público, moralidad o buenas costumbres (art. 21 Cód. Civ.). En segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de aceptar cláusulas establecidas por la otra ( v. gr., contratos de adhesión). En tercer lugar, en muchos supuestos el estado regula asimismo las facultades de la parte que impone el contrato (v. gr., en materia de transportes, de seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida por las dos partes contratantes” (2).

LA REGULACIÓN DE LA MATERIA MERCANTIL

Como señaláramos tangencialmente, el avance de la tecnología y de la ciencia, con la consiguiente necesidad de adecuar los negocios jurídicos al ritmo de aquellas, influyen para que las normas reguladoras de la actividad empresarial pierdan vigencia y nos encontremos frecuentemente ante situaciones de hecho que no se adecuan a las normas contenidas en los cuerpos legislativos respectivos. Recuérdese que fue precisamente la rigidez de la norma civil, la que obligó a crear un derecho especial destinado a un grupo particular de personas dedicadas al comercio y la intermediación. Ocurre que en Derecho, como en todos los órdenes de la vida social, los procesos de cambio responden a nuevas ideologías y al desarrollo de nuevas modalidades contractuales, muchas veces no contempladas en la legislación vigente, pero que originan a su vez la renovación constante de esta.

En efecto, el Derecho Comercial no es producto de fórmulas o deseos personales, sino que nace de la costumbre y de la necesidad de regular los actos que se originan como consecuencia de la interferencia comercial intersubjetiva. De esta forma, ante la ausencia de normas, sólo queda recurrir a las reglas plasmadas en el contrato celebrado por las partes, fomentando así la redacción de documentos lo suficientemente completos como para prever la correcta regulación de la mayor cantidad de situaciones posibles que puedan derivarse de la relación contractual.

Por otra parte, en el plano económico social, la fuerza de la transformación de la economía de mercado choca frontalmente con los presupuestos de los Códigos de Comercio, con sus ideas de permanencia y su recopilación de instituciones mercantiles. Ocurre que la correlación entre esa estructura económico social y las tipificaciones jurídicas, se muestra muy rígida en los Códigos y más dúctil en las leyes especializadas. Ya el Codificador Francés discutía si era o no conveniente extender la investidura codificadora a la legislación mercantil, señalando que el Código de Comercio no tenía necesidad de recoger una ideología que ya se encontraba plasmada en el Código Civil; la pretensión de perennidad es adecuada en ese ordenamiento, cuya materia vinculada a la vida del hombre común es más estable, pero no en el Derecho Mercantil, que tiene como fundamento, precisamente, el dinamismo de las mentes lúcidas de los hombres dedicados al comercio.

Otra de las tendencias de la codificación es la de llegar a la unificación de las obligaciones civiles y comerciales en un solo cuerpo. Tradicionalmente, los países que adhieren a la concepción jurídica romanista consideran la existencia separada de  un Código Civil y otro Mercantil para regular el Derecho Privado. De esta forma, será menester precisar si las diferencias entre ambos son realmente importantes, preguntándose si las mismas justifican o no la existencia de esa dicotomía legislativa.

En Argentina, esta última tendencia se ve reflejada en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, que más adelante glosaremos con relación al tema que nos convoca.

LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN

En este punto, y dada la gran importancia del particular con respecto al contrato que nos convoca, es preciso determinar cuáles son los contratos de colaboración y qué significado tiene la referida expresión. Para ello basta citar a Guillermo Jiménez Sánchez, quien señala que “los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos son el instrumento jurídico de esa cooperación, asumiéndose en ellos, fundamentalmente, obligaciones de hacer. En algunas figuras, el objeto predominante es la mera realización de la actividad en cuanto medio que puede o no permitir alcanzar un resultado bajo el esquema del contrato de prestación de servicios. En otras figuras, el objeto es la consecución de un resultado específico, como por ejemplo el contrato de obra, o bien el caso de los contratos de comisión, de agencia, de mediación o de corretaje” (3).

En los contratos que tienen por objeto obligaciones de medios, basta con la realización de las mismas con la debida diligencia para que quede cumplido el objeto de la convención y el colaborador tenga derecho a percibir la retribución pactada, independientemente de que la actividad haya permitido o no alcanzar el resultado pretendido.

En los contratos de resultado, por el contrario, la obligación no se entenderá cumplida hasta que no se alcance dicho resultado, de lo que dependerá que nazca o no el derecho del colaborador a percibir una retribución, pesando sobre este el riesgo del fracaso, aún cuando medie fuerza mayor o caso fortuito.

Sin embargo, y a pesar de la salvedad expuesta precedentemente, cabe señalar que la distinción entre los contratos de actividad o de medios y los contratos de resultado, no siempre resulta fácil de percibir debido a las múltiples características que suelen presentar las obligaciones contractuales.

CONTRATO DE AGENCIA

Se trata, como dijimos, de una especie dentro de los contratos de colaboración. Si bien es cierto que actualmente no existe norma expresa que regule esta materia, ello no obsta a que esta figura contractual sea utilizada continuamente en la práctica mercantil. Nos encontramos así frente a un ejemplo práctico de esa característica del derecho comercial de la que habláramos anteriormente: la práctica comercial se sitúa siempre por delante de la legislación positiva, la cual recién llegará posteriormente, con el objeto de receptar la figura que el desarrollo del comercio ha ido creando.

 

CONCEPTO

Como aclaración preliminar, es necesario señalar que la falta de un régimen legal positivo que regule el contrato que nos ocupa, origina la falta de un acuerdo general sobre el concepto del mismo. Sin embargo, como veremos más adelante, las discusiones se centran principalmente con respecto a los caracteres particulares de la figura y no tanto sobre el fondo del concepto, por lo que pasaremos a analizar las distintas definiciones que se han propuesto sobre el contrato de agencia.

En primer lugar, es de notar que, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en la legislación extranjera suele existir una regulación normativa de este contrato, por lo que también es posible encontrar distintas definiciones legales sobre el mismo.

En el caso de Italia, el artículo 1742 del Código Civil señala que “con el contrato de agencia una parte asume el encargo estable de proponer por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”.

En Francia, el decreto 58-1345 del año 1958, modificado en 1968, establece que el “agente comercial es el mandatario que a título de profesión habitual, sin estar ligado por un contrato de arrendamiento de servicios, negocia, y eventualmente concluye, compras, ventas, arrendamientos o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de productores industriales y comerciantes”.

Suiza, por su parte, en su Código de las Obligaciones modificado en 1949, ha propuesto una norma que dispone que el “agente es aquel que asume de manera permanente el compromiso de gestionar la conclusión de negocios para uno o varios mandantes, sin estar ligado a ellos por un contrato de trabajo”.

Con respecto a España, sólo pueden encontrarse algunas normas aisladas como el artículo 3 de la orden del Ministerio de Trabajo del 27 de Julio de 1960, que prescribe que son agentes de comercio “aquellos que realizan funciones de mediadores como una profesión libre y encaminada de un modo permanente a realizar o preparar operaciones mercantiles en nombre propio y por cuenta ajena”.

Sin embargo, cabe señalar que como consecuencia del régimen jurídico alcanzado por el derecho comunitario del Viejo Continente, la Unión Europea ha dictado la Directiva 86/653/CEE, del 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Recordemos que las Directivas constituyen una de las más interesantes herramientas de  homogeneización legislativa con que cuenta la Unión, ya que a través de ellas es posible establecer un postulado general al que los países miembros deben adaptar su legislación interna, alcanzando así el objetivo de uniformidad normativa con respecto a un tema determinado.

Consecuencia de lo expuesto fue la promulgación, entre otras, de la ley española 12/92 sobre Contrato de agencia, que adecua la antigua normativa a la Directiva mencionada. El Artículo 1 de la referida ley prescribe que “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

A la hora de proponer un concepto, nos inclinamos por aquel que sea lo más abarcativo posible de las distintas particularidades que presenta el contrato de agencia comercial, teniendo especialmente en cuenta el adoptado por la ley española que acabamos de mencionar. Es por ello que sostenemos que por el contrato de agencia, una persona física o jurídica, denominada “agente”, se obliga frente a otra, denominada “proponente”, a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, (o bien a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno), con el objeto de generar clientela, de manera continuada y estable, a cambio de una remuneración y como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Como puede observarse, no incluimos en nuestra definición la necesidad de que el agente tenga otorgada una zona de actuación con carácter exclusivo. Ello así, dado que si bien esta particularidad suele encontrarse frecuentemente en los contratos de agencia (al punto que sí lo desarrollaremos como una característica del mismo), consideramos que no es necesariamente un prepuesto ineludible en cuanto elemento integrante del concepto que pueda darse del mismo.

En forma coincidente con la definición expuesta, la jurisprudencia ha dicho que “hay contrato de agencia cuando una parte (agente) asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otro (concedente) mediante una retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada, desarrollando su actividad con total independencia y autonomía, con sujeción únicamente a las normas contractuales, siendo su gestión unilateral, pues su acción se realiza a favor de una sola de las partes. El agente, en principio, no tiene representación, pero puede serle otorgada sin que ello influya en la naturaleza jurídica de la vinculatoria” (4).

Asimismo, se ha dicho que “el contrato de agencia tiene como característica que una de las partes se compromete a prestar en forma duradera y continuada su actividad de intermediación y promoción, a fin de alcanzar la concertación de contratos en interés de la otra, mediante el pago de una retribución...” (5).

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO

Sabido es que por decreto 685/95 se designó una comisión de juristas que tendría la tarea de redactar un proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, la cual se conformó con una nómina de destacados estudiosos del Derecho como los Doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio Cesar Rivera y Horacio Roitman.

Con respecto al contrato de agencia comercial, el proyecto mencionado se inclina por terminar con la atipicidad que en la actualidad caracteriza a la figura, optando por una normativa detallada y unívoca con respecto a la misma, lo cual tuvo como consecuencia la crítica de aquellos sectores más radicalizados que pugnan por una especie de “mano invisible” que debería regir al Derecho Comercial, dejando que la voluntad de las partes defina los límites de cada una de las situaciones contractuales que se presentan en la realidad mercantil.

Desde otro lado, no puede negarse que la normativa proyectada soluciona muchos de los problemas que suelen presentarse en los tribunales, no sólo con respecto al contrato de agencia, sino también en lo que hace a numerosos contratos modernos, que al no contar con una legislación propia, suelen generar incertidumbre y falta de coincidencia jurisprudencial con respecto a la solución aplicable a los distintos supuestos. De esta forma, se termina en gran medida con problemas como el señalado, a través del establecimiento de un piso de orden público que las  partes no pueden derogar, dejando a su libre arbitrio aquellas cuestiones que no hacen a la esencia de la figura y que pueden por ende ser modificadas por ellas.

Entrando ya al análisis específico del proyecto, y en relación con el acápite que nos ocupa, aquel comienza el capítulo  XVI, dedicado al contrato de agencia comercial dentro de la Sección III del Libro IV, con una definición sobre el mismo. En efecto:

Artículo 1361.- Definición: En el contrato de agencia una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada proponente, de manera continuada, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al proponente.

Sin entrar en la ya conocida crítica efectuada por numerosos autores acerca de la impropiedad de la inclusión de definiciones en los textos legislativos, puede observarse que la definición proyectada no dista mucho de la que esgrimiéramos párrafos arriba, sin perjuicio de algún agregado más o menos que, en realidad, no hacen al fondo del asunto.

ORIGEN

Con  respecto a su origen, la figura del agente mercantil surge a mediados del siglo XIX teniendo como base otras ya existentes, como la del comisionista, el mediador y el auxiliar de comercio. La exposición de motivos de la ley española 12/92 reguladora del contrato de agencia comercial, mencionada ut supra, señala que “del tronco común de la comisión han ido surgiendo otros muchos contratos de colaboración, impulsados por nuevas necesidades económicas y sociales resultantes de las transformaciones del sistema de distribución de bienes y servicios. De este modo, los nuevos contratos mercantiles han ido perfilándose en la realidad social bajo variados y, con frecuencia, imprecisos nombres, correspondiendo a los Tribunales la delicada tarea de precisar los límites tipológicos y el contenido normativo”.

Por su parte, Ripert, al referirse al origen de los contratos comerciales de intermediación, señala que “los contratos civiles se celebran casi siempre entre las partes, que tratan por sí mismas o por mandatarios que son meros portavoces. Los contratos comerciales (en cambio) se celebran con un número considerable de clientes, con frecuencia muy alejados y a quienes el productor no conoce personalmente. Es, pues, necesario llegar hasta ellos mediante agentes y representantes, y recurrir a corredores que pongan con relación a las partes   contratantes. De ahí que exista un número importante de personas cuyos servicios consisten en facilitar la realización de las operaciones comerciales” (6).

Con respecto a los comisionistas, si bien desarrollaremos esto más adelante, la aparición del agente de comercio significa una evolución en  lo que respecta a la estabilidad en la función. En efecto, el agente de comercio mantiene los rasgos de autonomía e independencia propios del comisionista, pero al desarrollar su actividad de manera estable supera las limitaciones que para el fabricante presentaba este último, quien limitaba su función a una o más operaciones determinadas. De esta forma, el fabricante cuenta con otro comerciante que si bien es independiente desde el punto de vista laboral, desarrolla su actividad en forma estable y duradera según las directivas de aquel, teniendo como objetivo la promoción y difusión de sus productos, en una zona o área determinada.

Por otra parte, dentro del derecho laboral, encontramos otro de los antecedentes inmediatos del agente de comercio, constituido por la figura del “agente viajero” o viajante de comercio, dependiente de su principal. En efecto, cuando el comerciante experimenta la necesidad de ampliar su radio de acción de una manera más estable y duradera, reconoce que ya no es suficiente con la tarea de mantener y buscar mercados que venían desarrollando los agentes viajeros. De esta forma, la idea de colocar empleados dependientes en cada uno de los lugares donde surgían necesidades de comercio, tampoco parecía ser la más conveniente ni la más económica. Surge así, como remedio al problema planteado, la figura del comerciante autónomo, que sirve de puente entre el empresario y el mercado, siendo la retribución del agente proporcional a las utilidades de su gestión, con lo que se procura un incentivo para el mismo.

OBJETO

Luego de señalar que la realidad de las cosas indicaría que el mismo Vélez Sársfield no tuvo ideas demasiado claras sobre el tema, señala Fontanarrosa que “entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo que parece ser la concepción del legislador, la prestación de dar, de hacer o de no hacer (art. 1169 Cód. Civ., en relación con los arts. 1167 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obligaciones originadas por él”.

Continúa luego diciendo que “Para ser más exacto, creo que debe hablarse de  objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato. En todo caso, habría que hablar de varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este último es el pago del precio”.

Con respecto al contrato de agencia, nos encontramos con dos obligaciones principales en cabeza de cada uno de los cocontratantes, respectivamente. El agente se obliga a conseguir el aumento de la clientela del proponente a través de la promoción de sus negocios u operaciones de comercio, para lo cual, entre otras cosas, tenderá a obtener la firma de nuevos contratos, la preparación de acuerdos, etc. Debemos aclarar que no se exige que ese acto u operación de comercio recaiga sobre mercancías; antes bien, el acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios. El proponente, por su parte, se obliga a pagar una retribución que generalmente estará relacionada con la extensión o la calidad de la intermediación efectuada por el agente.

De lo anterior se desprende que la obligación del proponente tendrá como objeto una prestación de dar, y la del agente una prestación de hacer. Aunque luego veremos que estas no son las únicas obligaciones que tienen las partes, bástenos con recordar por el momento que constituyen las obligaciones principales de la relación.

En síntesis, podemos señalar como objeto del contrato de agencia la creación de nueva clientela, el aumento de la existente o bien el mantenimiento de la misma, a través, básicamente, de la promoción o explotación de negocios de un determinado ramo por parte del agente, generalmente dentro de una zona prefijada del territorio nacional. Se trata, en suma, de una labor preparatoria. Repárese en lo referido sobre la actividad principal del agente: “promover o explotar” determinado negocio, tareas que pueden llevarse a cabo unidas o no con la facultad de concluir los negocios que promueva.

En efecto, la actividad del agente puede ir más allá de la simple promoción, llegando también a concluir los negocios promovidos, actuando como mandatario o como representante del empresario; es decir, que puede actuar por cuenta y nombre, o simplemente por cuenta del empresario pero a nombre propio, indicándole o no a los terceros que es mandatario de su proponente. De esta forma, si el objeto del contrato lleva consigo únicamente el encargo de “promover”, lo cual significa que el agente no tiene que realizar acto jurídico alguno, su función como mediador auxiliar puede agotarse con la mera actividad promocional. La importancia de esto radica en que si ésta es la función, el agente no tendrá que esperar “encargos” concretos del empresario, sino que deberá promover todos los negocios posibles dentro de un determinado ramo.

En una sintética pero muy útil intervención jurisprudencial, se ha sostenido que “a través del contrato de agencia, una de las  partes intermedia, de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una  retribución. La función económica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla” (7).

Además de la promoción o explotación, de los cuales no puede prescindirse en el contrato de agencia ya que constituyen el objeto del mismo, el agente podría encargarse también de la fabricación o distribución de uno o varios de los productos del empresario. Sin embargo, en el ejemplo de la fabricación, el agente estaría realizando verdaderas actividades materiales, lo cual asemejaría la naturaleza jurídica de la relación a la de un contrato de obra; asimismo, si se involucra en la actividad de distribución, se acercaría a la figura de la compraventa, o bien a la del contrato de suministro.

En cuanto a los límites del objeto, no podemos dejar de recordar lo dispuesto por el artículo 953 del Código Civil sobre el objeto de los actos jurídicos en general. En síntesis, esta norma dispone que no podrá adoptarse como objeto de un acto jurídico todas aquellos hechos y acciones que se constituyan como ilícitos o antijurídicos, en el sentido de contrariedad al ordenamiento jurídico desde el punto de vista genérico.

CARACTERES

1) CONTRATO DE COLABORACIÓN:

Como señaláramos anteriormente, se trata de un contrato de colaboración. Ello así, dado que si bien tanto el agente como el proponente actúan en forma independiente, ambos desarrollan su actividad con miras hacia un fin común, que en nuestro caso estará dado por la finalidad de ampliar la clientela del fabricante, como consecuencia de la promoción que el agente efectúa de los bienes o servicios  que integran la actividad de aquel.

El hecho de señalar que se trata de un contrato de colaboración implica, a su vez, asumir que dentro de tal característica quedan incluidas otras, no por ello menos importantes. En efecto, si de colaboración se trata, es preciso subrayar que la misma se compone, entre otros, por dos deberes fundamentales: por un lado el deber de actuar de acuerdo a la buena fe, tanto al contratar como durante el desarrollo del contrato; por otro lado, el deber de información.

En efecto, no podría hablarse de colaborar (trabajar junto a otro) si no se parte de la base de la recíproca información entre las partes, como así también de la buena fe en el desarrollo de los negocios. “El deber recíproco de fidelidad, veda al agente gestionar operaciones para otras causas cuando hagan una competencia dañosa al mandato ya adquirido; como persona de confianza de un establecimiento no puede traicionar la lealtad que le debe, creando en sus relaciones con él una constante causa de recelos” (8).

Este tema también puede percibirse en un fallo de Cámara relativamente reciente, al sostener que “aun cuando el agente trabaje por su cuenta y riesgo, debe informar al principal sobre el resultado de sus gestiones; así, la agencia que recibió pasajes de una empresa –en el caso Buquebus, a la que estaba unida por un contrato de agencia comercial-, para su comercialización y no rindió oportunamente las cuentas a que estaba obligado, máxime en un contrato de la naturaleza de este, en el que la confianza adquiere un papel determinante como consecuencia de su carácter ‘intuitu personae’, y su condición de duradero, en el que ambas partes están obligadas a una cooperación basada en la buena fe y en la mutua confianza, deberá reintegrar el importe de los mismos, aun cuando estos no hayan sido usados, pues pueden haber sido vendidos por el agente a sus clientes y luego no utilizados por estos, lo que hubiese aclarado si aquel hubiera presentado los comprobantes de venta correspondientes a los billetes en cuestión (9).

Asimismo, prescribe el mismo fallo que “si bien todos los contratos descansan sobre la confianza del acreedor en que el obligado cumplirá su prestación, ese elemento psicológico adquiere un papel determinante en el contrato de agencia, en el cual, dado su carácter ‘intuitu personae’ y su condición de duradero, ambas partes están obligadas a una cooperación basada en la buena fe y en la mutua confianza” (10).

 

2) CONTRATO ENTRE COMERCIANTES:

Suele decirse que se trata de un contrato celebrado entre comerciantes, con  lo que se quiere expresar el carácter de empresario autónomo de que goza el agente. Efectivamente, tanto el principal representado como el agente son empresarios mercantiles; su profesionalidad se caracteriza, precisamente, por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de su representado.

3) AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA:

Se trata de un comerciante autónomo e independiente. Del apartado anterior se desprende la ausencia de subordinación del agente con respecto al empresario proponente, no obstante realizar aquel una actividad que interesa a este último. Es por ello que si bien es cierto que el proponente suele asignar al agente una exclusividad de actuación dentro de una zona determinada (ver lo dicho infra sobre la no esencialidad de este elemento en el contrato de agencia), el modo concreto en que el agente lleva a cabo la diagramación de su propia estructura empresaria para el desarrollo de su actividad, queda librado a su entera discreción y a su exclusiva conveniencia, sin tener que adaptarse a ningún tipo de instrucciones que el proponente pretenda impartirle en este aspecto.

Esta particularidad puede observarse en varios fallos jurisprudenciales al sostener, por ejemplo, que “El agente no es un subordinado del proponente; tiene un establecimiento y una organización empresaria propia, con las cuales realiza la actividad encomendada con autonomía y a su propio riesgo” (11). Asimismo, “el agente de comercio debe contar con una organización propia de ventas distinta de la del empresario de quien recibe los encargos; tiene que crear una organización propia de la que sea dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal. Sin esta nota característica, sería imposible la distinción de otros productores de ventas o de negocios en general, como los “viajantes de comercio”, y se entraría en el campo de la simulación ilícita” (12).

4) CONTRATO INNOMINADO:

Ampliando lo que ya mencionáramos al principio de este trabajo, teniendo en cuenta que el contrato de agencia comercial no cuenta con una regulación legislativa autónoma en el derecho positivo argentino, y de acuerdo al artículo 1143 del Código Civil, el cual establece que “Los contratos son nominados o innominados según que la ley los designa o no bajo una denominación especial”, podemos afirmar que nos encontramos frente a un contrato innominado o atípico, asumiendo que para el objetivo de este trabajo no distinguiremos entre estos dos últimos términos. Por su parte, reafirmando esta postura, la jurisprudencia ha sostenido que “los contratos atípicos son aquellos que no tienen una regulación expresa, compleja y unitaria...” (13).

Sin embargo, cabe señalar que el nuevo Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio ha optado por legislar el contrato que nos ocupa, postura que analizaremos más adelante. Por el momento, baste con recordar lo dicho anteriormente, con respecto a que gran parte de la doctrina comercialista actual ve en esta posición un grave cercenamiento a la autonomía de la voluntad, motor fundamental que impulsa el dinamismo del Derecho mercantil.

Es de notar que el concepto de nominación o innominación, reconocido por el Código civil a través del ya señalado art. 1143, carece en realidad de trascendencia práctica desde el punto de vista del resultado concreto que puede ofrecer la configuración de un contrato receptado en el derecho positivo vigente, con respecto a uno que no lo está. Nos encontramos en realidad frente a una cuestión de política legislativa, sin ningún criterio lógico que permita distinguir cuándo debe otorgarse una normativa específica a una figura determinada y cuándo no. Paralelamente, además de la referida, la otra razón que explica la inclusión en los Códigos de algunos contratos y no de otros, está dada por una circunstancia histórica: la redacción de las normas mencionadas durante el Siglo XIX, en el que la costumbre de respetar fielmente las enseñanzas del Derecho Romano se ve plasmada en la recepción de las figuras contractuales clásicas, impidiendo la inclusión de otras más modernas, a no ser que esto se efectúe mediante nuevas reformas a la ley original, lo cual, al menos en Argentina, no sucede con frecuencia. Es así como se origina la crítica expuesta anteriormente contra el estancamiento que ocasiona el sistema de códigos, el cual se agrava aún más en el Derecho Comercial.

Con respecto a nuestro caso, si bien la norma legal argentina no recepta la figura de la concesión comercial, podría hablarse de una tipicidad doctrinaria o jurisprudencial, ya que muchos autores sostienen que aunque una determinada figura contractual no se encuentre legislada positivamente, esta pasa a integrar el ordenamiento nacional desde el momento en que ha sido delimitada y configurada como consecuencia de los distintos estudios y exámenes de que ha sido objeto por parte de la doctrina y de los tribunales.

Llevando esta idea a su perfecta materialización, Etcheverry, al expresar su falta de coincidencia con la posición de Gastaldi, quien identifica los contratos atípicos con los contratos innominados, sostiene que si bien esa identificación “puede ser más aceptable para el sistema civil, no lo es de ninguna manera en el dinámico derecho comercial”. Continúa el autor diciendo que “un contrato que no tenga una denominación legal, será ‘innominado’, en virtud del art. 1143 del Código Civil; esto es aplicable al sistema mercantil. Empero, la atipicidad puede provenir no sólo de fuente legal, sino también del uso o costumbre reiterado, admitido y observado en las prácticas comerciales. Podría decirse que un contrato de concesión es atípico? En nuestra opinión es innominado porque la ley no crea una estructura para reglarlo. Pero es típico en el sentido de que posee caracteres bien precisos de estructura y funcionamiento, en base al uso, a la práctica y a la aceptación general en nuestro ambiente social. Por esta razón distinguimos entre contratos típicos y contratos nominados” (14).

Cabe señalar que como consecuencia de esta atipicidad, se ha generado una disquisición que es consecuencia directa de aquella característica. En efecto, si nos encontramos frente a un contrato atípico, es decir, una figura para la que no se encuentran normas positivas que le sean aplicables, ¿cómo deberemos regularlo?

Sin entrar en los pormenores de las discusiones, nos limitaremos a señalar que el artículo 16 del Código Civil señala que “Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Por lo tanto, y siguiendo en esto a Farina, creemos que el hecho de que el contrato de agencia se constituya con los caracteres de atípico e innominado, tiene como consecuencia la necesidad de aplicarle las normas relativas a las figuras jurídicas que más se le asemejen en su configuración y efectos (15).

De esta manera, en una etapa posterior, las divergencias se situarán sobre cuál de las figuras del universo contractual legislado positivamente será la que mejor se adapte a las características propias del contrato de agencia comercial. Para no entrar en detalles que exceden el contenido de esta obra, nos limitaremos a señalar que las opiniones se han dividido entre la aplicación de las normas del contrato de locación de obra, del mandato, de la comisión, de la locación de servicios, etc.

Por último, señalaremos sobre este tema que no debe olvidarse que la norma rectora de la relación será siempre la de la voluntad de las partes, que a través de su autonomía regularán las condiciones de la relación que pretenden conformar (art. 1197 C.C.), con la limitación genérica de la no violación del artículo 953 y concordantes del Código Civil.

5) CONTRATO DE DURACIÓN.

Desde otro punto de vista, se trata de un contrato de duración. Recordemos que la esencia del contrato de duración está dada por el hecho de prolongarse en el tiempo, pues esta prolongación es la que le permite alcanzar su finalidad. En efecto, señala Fontanarrosa, citando a Messineo, que el “contrato de duración (Dauervertrag, contrat a éxécution successive) (...) es aquel que está destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el contrato produzca  el efecto querido por las partes  y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas”. Continúa el autor diciendo que “en los contratos de duración el elemento tiempo es esencial porque precisamente la prolongación temporal de la ejecución de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada a una necesidad más o menos duradera de las partes. Por eso se ha sostenido, con razón, que la duración de la ejecución asume en esta categoría la calidad de elemento causal del contrato. ‘La causa, en los contratos de duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada, aunque tal prestación pudiera exigir del deudor una precedente actividad continuada (locatio operis) o pudiera ser efectuada por partes o en momentos distintos (contratos de ejecución repartida), sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada, como tal, del deudor, por una cierta duración’” (16).

Apunta luego Fontanarrosa que “dentro de esta categoría pueden señalarse dos subespecies: a) contratos en los cuales la prestación es única pero se prolonga sin interrupciones en el tiempo (v. gr., locación de cosa, suministro de energía, comodato, etc.); b) Contratos en los cuales existe una serie más o menos amplia de prestaciones que se ejecutan separadamente en fechas preestablecidas (v. gr., renta vitalicia), o bien en forma intermitente (v. gr., apertura de crédito en cuenta corriente).” Por nuestra parte, en esta última subespecie situamos al contrato de agencia comercial (17).

Sobre esta característica del contrato de agencia, se ha dicho que “se justifica que una relación contractual destinada a la promoción de contratos sea objeto de una actividad estable y duradera, necesaria para la finalidad empírica que se persigue (...)” (18).

6) CONTRATO INTUITU PERSONAE

Continuando con la caracterización, nos encontramos frente a un contrato intuitu personae. Esto es así, dado que al contratar, el proponente tiene en cuenta no sólo la solvencia técnica y moral del agente, sino también su influencia en la zona de actuación con respecto a la clientela local, la capacidad financiera y crediticia para llevar adelante su empresa, su organización empresarial, su experiencia y habilidad comercial, etc.

La jurisprudencia ha sostenido que “los contratos celebrados con personas cuya prestación de determinado servicio constituye el factor determinante de su celebración, debe ser incluido dentro de los contratos denominados intuitu personae, y ello surge de la cláusula correspondiente, cuando una de las partes deja expresamente establecido que asume las obligaciones convenidas en razón de la calidad de los integrantes de la otra...” (19).

7) REPRESENTACIÓN:

El agente no es un representante directo del proponente. Sin embargo, ello no implica que las partes no puedan pactarlo al momento de celebrar el contrato. Ya aludimos a la característica del agente como “promotor” de los negocios de su proponente, sin que ello quite la posibilidad no sólo de promover sino también de “concluir” los encargos de aquel.

La jurisprudencia ha dicho que “si bien la facultad de representación no puede caracterizarse como esencial en el contrato de agencia, tampoco resulta absolutamente extraño al mismo; y en tanto el otorgamiento de mandato no requiere necesariamente instrumentación por escrito, pudiendo ser verbal e incluso inferirse tácitamente de los hechos u omisiones del mandante, cabe tener por válido, a los efectos de la excepción de pago planteada, el pago efectuado a un agente no autorizado a recibir pagos –según cláusula contractual- cuando con anterioridad y apartándose de aquellas condiciones, el acreedor había aceptado y reconocido un pago efectuado a su agente” (20).

En suma, si bien usualmente no existe representación del proponente por parte del agente, no se trata de una característica esencial para la configuración del contrato de agencia comercial.

El proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio establece lo siguiente:

Artículo 1366.- Representación del agente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1364 inc. E), el agente no representa al proponente a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúe, salvo que se le haya apoderado por el proponente. Si tal mandato se le ha otorgado, se presume que el agente puede también cobrar los créditos del proponente relacionados con los actos en los que intervino, pero no puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas.

8) ASIGNACIÓN DE UNA ZONA DE ACTUACIÓN:

Otra de las características que tipifica al contrato de agencia comercial como tal, está dada por la asignación de una zona o área geográficamente determinada o determinable, donde el agente deberá desarrollar su actividad. A tal punto es esto  así, que la determinación de un área de actuación constituye un derecho para el agente.

Por otra parte, esta delimitación geográfica que se especifica a efectos del desenvolvimiento comercial del agente, puede haberse otorgado en forma exclusiva o no. Esta característica, que para la mayoría de los autores, entre los que nos incluimos, no es trascendental, podría tener implicancia directa con respecto a los negocios que el proponente concrete dentro de la misma (ver infra, “derechos y obligaciones”).

Sobre esto la jurisprudencia ha sido clara al sostener que “toda vez que el pacto de exclusividad en los ‘contratos de comercialización’ constituye un elemento contingente, que puede o no incluirse en las condiciones de contratación, la inclusión de la cláusula de ‘no exclusividad’ no puede considerarse abusiva, por lo que cabe desestimar el planteo de nulidad incoado” (21).

El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, opta por una posición ecléctica con respecto a la exclusividad. Sostiene la mencionada norma:

1362 Exclusividad.- Salvo pacto en contrario:

a)      El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de personas expresamente determinados en el contrato.

b)      El agente puede asumir igual calidad con relación a otros proponentes, salvo que se trate de operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con la del proponente. Sin embargo, el primer proponente puede autorizarlo a actuar en competencia, en cuyo caso se requiere cláusula expresa.

9) RETRIBUCIÓN:

Por último, se trata de un contrato en el que la retribución del agente depende normalmente de los resultados de su gestión en nombre y por cuenta de su principal. Sin embargo, no habría ningún problema, y de hecho suele ocurrir, que la remuneración se pacte mediante una cantidad fija, o bien por una combinación de los dos sistemas. Lo importante es que la retribución esté determinada, o bien sea determinable, a través de un claro procedimiento que permita arribar con exactitud a la suma debida

Con respecto a esto, la jurisprudencia ha expresado justamente que “la (retribución) se debe sobre el importe de cada operación del agente de comercio, lo que no impide que las partes, en ejercicio de su autonomía contractual, puedan pactar una forma distinta de retribución.” (Ccom, Sala C, 13-11-85, “Fiorenza, Prospero c/ Lovig S.A.C.I.”).

El nuevo proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, al referirse a la retribución, se adecua a las formas de retribución referidas, señalando lo siguiente:

Artículo 1367.- Remuneración. Determinación. La remuneración del agente puede consistir en una cantidad fija, en una comisión, o en una combinación de ambas. Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos, y en su caso, concluidos por el agente.

El contrato puede fijar la remuneración o las pautas para su determinación. En su defecto, se aplican los usos del lugar de actuación del agente. Faltando también estos, la remuneración se determina por amigables componedores.

Artículo 1368.- Comisión. Operaciones comprendidas. Si la retribución es una comisión, el agente tiene derecho a percibirla por los contratos concluidos durante la vigencia del contrato de agencia:

a)      Si el contrato ha sido concluido con su intervención.

b)      Si el contrato ha sido concluido con un cliente que el agente ha presentado anteriormente para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a remuneración.

c)      Si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no la haya promovido.

Artículo 1369. – Comisión. Devengamiento. El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero.

Cuando la actuación del agente se ha limitado a la promoción del contrato, la orden transmitida al proponente se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir remuneración, salvo rechazo o reserva formulada por este en el término previsto en el artículo 1365 inc. C)

Artículo 1370. – Remuneración sujeta a ejecución de la operación. La cláusula que subordina la percepción de la remuneración, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, debe ser expresamente pactada. Esta cláusula priva al agente de la comisión si el proponente prueba que la falta de ejecución depende de una causa que no le es imputable.

Es interesante señalar que la jurisprudencia ha entendido que el proponente no está obligado al reembolso de las erogaciones efectuadas por el agente en concepto de gastos normales, salvo, claro está, que así haya sido pactado entre las partes.  Este postulado encuentra como fundamento no sólo la independencia empresarial de que goza el agente (lo cual supone que debe cubrir sus propios gastos), sino también  la relación directamente proporcional que, en teoría, debería existir entre las erogaciones efectuadas por el agente y el aumento de su posterior retribución. Así, se ha sostenido que “ante el supuesto de rescisión de un contrato de agencia, ‘los gastos de publicidad y promoción’ reclamados por el agente accionante, no configuran daño resarcible si –como en el caso- se verifica que la difusión del producto cuya venta le fue confiada aparejaba una erogación común u ordinaria del agente, destinada a incrementar proporcionalmente la cuantía de la comisión pactada, y no fue demostrado en la causa que dicha ‘publicidad y promoción’ haya beneficiado ineficazmente la venta de productos de la accionada, ocurrida con ulterioridad al cese de la relación contractual” (22).

Esto mismo prescribe el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio:

Artículo 1371. – Gastos. Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad.

Mención aparte merece la circunstancia de configurarse usualmente el contrato de agencia como contrato de adhesión. Si bien esto no necesariamente debe ocurrir de esta forma, y es por eso que dudamos en establecer la particularidad mencionada como característica del contrato de agencia comercial, lo cierto es que esto suele ocurrir frecuentemente en la práctica. Por eso señalamos que aunque a nivel teórico y en un sensato desenvolvimiento comercial, el agente debería contar con una autonomía lo suficientemente amplia como para encontrarse en un pie de igualdad con su cocontratante, lo cierto es que esto no ocurre y el proponente termina siendo quien fija las normas de actuación con respecto al particular, debiendo el agente limitarse a aceptar o no las directivas que se le imparten.

Sin embargo, esto no quiere decir que el agente deje de tener autonomía jurídica con respecto a su actividad comercial. Antes bien, el hecho de que la relación se constituya a través de un contrato de adhesión, origina la pérdida de cierta independencia técnica y estratégica con respecto al accionar concreto del agente, pero esto no quiere decir que el mismo deje de ser independiente desde el punto de vista jurídico. En efecto, se trata de dos ámbitos bien diferenciados: el contrato con cláusulas predispuestas limita la facultad de decisión del agente en cuanto a la elección del camino adecuado a seguir para el correcto desarrollo del contrato; pero nunca tendrá injerencia en el aspecto de la independencia jurídica de la relación (desde el punto de vista del derecho laboral, de la responsabilidad, etc.), ya que de no existir esta última independencia, nos encontraríamos frente a otro contrato distinto del de agencia comercial, que se caracteriza, principalmente, por esta nota de independencia.

Para finalizar, vale citar un fallo jurisprudencial que con un estilo sintetizador y pedagógico, resume los principales caracteres del contrato de agencia comercial. Señala la sentencia mencionada que “siguiendo los criterios vertidos por los más prestigiosos expositores, puede señalarse que las notas distintivas del contrato de agencia con zona determinada son: a) es un contrato de duración., como contraposición al de ejecución instantánea; b) tiene por objeto la promoción o la conclusión de negocios encomendados por el concedente de la agencia; c) se celebra entre empresarios mercantiles; d) el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos con terceros; e) tiene obligación de seguir las instrucciones del representado; f) debe informar a este sobre el resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses; g) tiene la obligación de restituir los efectos y mercancías que hubiere recibido para concretar operaciones, o su importe, una vez concluidas las operaciones” (23).

COMPARACIÓN CON  OTROS CONTRATOS DEL DERECHO COMERCIAL

A)     COMISIÓN:

En cuanto a la diferencia que existe con la comisión, según ya comentáramos al hablar del origen del contrato de agencia, aquella consiste en una colaboración esporádica o poco habitual, mientras que la agencia implica una relación estable y más permanente. El comisionista trabaja para el comitente colocando sus productos fuera del área geográfica donde se radica, para una clientela que existe previamente, mientras que el agente tiene como objetivo la creación de esa clientela dentro del área o zona geográfica que le ha sido asignada.

En síntesis, “la tarea del agente excede cuantitativa y cualitativamente la de una auxiliar del comerciante. Es un empresario autónomo que, con sus propios recursos y organización, colabora con el industrial en la captación de nuevos mercados o en la explotación de mercados potenciales. Opera de manera estable y goza de independencia jurídica” (24). Es notable que la aparente identidad entre el contrato de agencia y el de comisión sea objeto de estudio constante, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia. Ello no es casualidad, sino que se debe a que tradicionalmente los Códigos de Comercio se han ocupado de la figura del comisionista, la cual se constituye como referente obligado a la hora de señalar las diferencias con la agencia comercial, por cierto más reciente en el tiempo. La exposición de motivos de la ley española 12/92 señala que “a la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve, o promueve y concluye, en nombre y por cuenta del principal, contratos de la más variada naturaleza. En efecto, unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además, contrata con ellos en nombre del empresario representado”.

Desde otro punto de vista, “el agente de comercio no puede considerarse, ni por extensión ni por analogía, como un mandatario o comisionista. Difiere del mandatario porque el empresario con el que trata no le confiere un mandato para que le administre negocios sino un encargo para promover la conclusión de contratos; y del comisionista, porque (en principio) no contrae ninguna obligación con los terceros con los que trata en su gestión” (25).

Continuando con esta disquisición, se ha dicho que “tanto la doctrina nacional como la extranjera sostienen que en la relación de agencia se da cierta identidad con la de comisión, pero también destacan que el carácter de habitualidad de la primera obliga al agente a realizar gastos y ejecutar actos, a veces de cierto esfuerzo, para lograr la penetración y dominación de mercados que, al revocarse su actuación, quedan a favor del comitente por una suerte de inercia que traen consigo la fama y eficacia de los productos introducidos. Esa realidad ha hecho que la doctrina y la legislación extranjera establecieran que la ruptura intempestiva del contrato de agencia por denuncia de cualquiera de las partes, obliga a la otra a resarcir los daños y perjuicios ocasionados” (26).

B)     CORRETAJE:

Con respecto al corretaje, ambas figuras se asemejan en que se procura la promoción y facilitación de los negocios ajenos, dejando la conclusión al empresario de quien se recibió el encargo: se trata de un contrato de colaboración. Por su parte, la nota distintiva se centra en la vocación a la duración que inspira a la agencia (como consecuencia de un contrato que lo liga a su proponente en forma estable) en contraposición a la momentaneidad que caracteriza al corretaje; además, el corretaje no establece relaciones duraderas entre el mediador y quien efectúa el encargo, mientras que la agencia es un contrato caracterizado por su duración.

Otro “elemento de distinción entre el agente y el corredor radica en la unilateralidad que caracteriza la gestión del primero y que no se presenta en el corredor, pues este actúa como simple mediador con total imparcialidad, la cual es exigencia de la forma de remuneración: no recibe su comisión de uno, sino de ambos contratantes.

C) FRANQUICIA:

La International Franchisee Association (IFA) define la franquicia como la continua relación en la cual el franchisor  provee la licencia para instalar un comercio minorista, junto con la asistencia en la organización, el adiestramiento, el método de administración y comercialización, compensándolo con un pago del franchisee.

En otras palabras, se trata de la transferencia de la combinación de un determinado procedimiento, estrategia, tecnología, fórmula, etc. que ha sido exitoso con respecto a un determinado ramo comercial, con la finalidad de que el cocontratante pueda valerse de esas técnicas que ya sabe exitosas, para aplicarlas en otras áreas geográficas, o en otros “nichos” de mercado que considere oportunos para sus expectativas comerciales, con respecto al mismo bien o servicio franquiciado.

En efecto, es preciso destacar dentro de este contrato dos figuras diferentes: la llamada “franquicia tradicional” (product franchising), por la cual el franquiciado comercializa un cierto producto o servicio bajo una marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada, de regalías, o bien de ambas cosas; este contrato puede acarrear un método de transmisión de técnica de gestión de negocios probado: el franquiciante transfiere un método de administración y organización, sus derechos de propiedad industrial y su know-how, constituyéndose entonces la “franquicia de empresas” o business format franchising.

Por lo dicho, y como consecuencia directa del objeto de la franquicia, el franquiciado tiene muy poco margen de acción propio, dado que al no poder apartarse de las directivas concretas que le son enviadas por el franquiciante, se encuentra en una situación de franca subordinación en relación a ese aspecto, que le impiden la toma de decisiones trascendentes en la administración y desarrollo de la empresa franquiciada.

De esta forma, una de las grandes diferencias con el contrato de agencia se hace visible por sí misma: en la franquicia no existe la independencia de que goza el agente comercial en cuanto a cómo llevar adelante su propia empresa y sobre las políticas de acción a adoptar para cumplir con el objeto del contrato. Por otro lado,  y como dijéramos anteriormente, el agente comercial desarrolla su actividad por cuenta y orden del tercero proponente, cosa que no ocurre en la franquicia, ya que el riesgo del contrato se encuentra exclusivamente (salvo excepciones con respecto a determinados aspectos) en cabeza del franquiciado.

En ambos casos se trata de contratos intuitu personae, por los mismos fundamentos que acabamos de exponer al detenernos sobre el objeto de la franquicia, el cual supone que las cualidades económicas, morales, comerciales y crediticias del franquiciado son determinantes a la hora de perfeccionarse el contrato.

Finalmente, aunque obvias, existen otras diferencias que tal vez sean las de mayor envergadura entre un contrato y otro. En efecto, el agente comercial no se dedica a la explotación de los productos del proponente para la consecución de un beneficio económico directo que sea consecuencia de su comercialización. Por el contrario, si bien obtiene una ganancia económica a raíz de los bienes o servicios producidos por el proponente, esta no es directa sino indirecta, ya que se configura como consecuencia de la actividad de promoción que el agente desarrolla, y no como consecuencia de la transferencia de know how, lo que sí ocurre en el contrato de franquicia.

D) DISTRIBUCIÓN:

Con respecto al contrato de distribución, este es definido por Turrín como “aquel contrato por el cual el concedente otorga la distribución de bienes o servicios al distribuidor en una zona determinada, de ejecución continuada, actuando el último en su nombre y por cuenta propia, por una remuneración consistente en un margen de precio de venta del bien o servicio” (26b).

En ambos casos se trata de un contrato intuitu personae, teniendo en cuenta la organización técnica y comercial del distribuidor, su incidencia en el mercado, sus antecedentes, referencias, etc.

Tanto la distribución como la agencia giran sobre el concepto del contrato de colaboración, en el que las partes tienden hacia un fin común, el cual, de obtenerse, genera ventajas comerciales para ambos contratantes.

En forma similar a lo que ocurre con el contrato de agencia, se trata de un contrato atípico, no regulado en nuestra legislación (salvo en lo que respecta a la distribución de diarios y revistas, decr.-ley 24.095/46 y Resolución 185/46, y películas cinematográficas, decrs. 98.342/41 y 18.406/43, decr.-ley 16.995/66; decr. 1979/63).

La gran diferencia entre el contrato de distribución y el de agencia comercial está dada por el hecho de que el distribuidor no actúa en nombre y por cuenta de un tercer fabricante o proponente, sino que lo hace en nombre y por cuenta propios. En efecto, el distribuidor adquiere los productos en nombre e interés propio para distribuirlos o revenderlos y su empresa es independiente del distribuido; este último, por su parte, provee los bienes y servicios a su distribuidor, desvinculándose de los terceros que los adquieren, salvo en lo que hace a la eventual violación de los llamados “derechos del consumidor”.

E) CONCESIÓN:

El contrato de concesión, por su parte, aparece en sus orígenes confundido con el contrato de agencia, a tal punto que tanto en doctrina como en jurisprudencia suelen mezclarse ambas figuras, lo cual se patentiza ante el indistinto uso terminológico que se hace de los vocablos. La causa de esta confusión puede explicarse como consecuencia de la atipicidad de los mismos, ya que el hecho de no encontrarse delineados con precisión en nuestro derecho positivo, origina que la determinación de su configuración y caracteres sea muchas veces discutida por los juristas.

En ambos casos nos encontramos frente a contratos intuitu personae, ya que se trata de una relación entre comerciantes independientes que soportan el riesgo de un negocio y en los que, por ende, la persona del cocontratante es de una importancia crucial, ya que se constituye como elemento determinante de la configuración de la relación.

Asimismo, se trata en ambos casos de contratos de duración (ver supra), ya que la relación de las partes no se extingue con la realización de uno o más negocios en particular, sino que se extiende en el tiempo.

En el caso del concesionario, el mismo no actúa en representación del fabricante sino en nombre y por cuenta propios: adquiere las mercaderías de manos del concedente para luego venderlas a sus propios clientes, quedando vinculado jurídicamente con el comprador y asumiendo así el riesgo de la operación, siendo su ganancia la diferencia de precio entre las dos operaciones. Por el contrario, como ya dijéramos, el agente no asume el riesgo de la operación dado que actúa en nombre y por cuenta de su proponente; por ende, no existe acto alguno que lo vincule con el comprador, el cual se relaciona directamente con el fabricante o proponente.

Con respecto a la responsabilidad del agente, es necesario distinguir entre distintos supuestos: si actuó en nombre del principal, la responsabilidad será de este último, siempre que hubiera actuado dentro de los límites del mandato; en caso contrario, el agente será quien deba responder.

En cuanto a la retribución, el agente suele cobrar un porcentaje de comisión sobre el precio de venta de los artículos con respecto a los cuales se ha desarrollado la actividad objeto de la agencia. El concesionario, por su parte, obtiene como ganancia el valor resultante de la diferencia entre el precio de compra al fabricante y el de reventa al consumidor.

Por otra parte, el agente, en su caso, tiene la obligación de restituir los efectos y mercaderías que hubiere recibido para concretar negociaciones o su importe una vez concluidas las operaciones. Por su lado, en algunas ocasiones el concesionario recibe del concedente determinados bienes que facilitan su accionar, los cuales deben serle devueltos a la fecha de finalización del contrato.

EFECTOS DEL CONRATO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Dada su atipicidad, la norma reguladora de la relación que se crea entre las partes contratantes estará dada, principalmente, por el mismo dispositivo contractual que estas celebran (artículo 1197 del Código Civil: el contrato es ley para las partes), y de ella surgirán los diferentes aspectos a que las partes se obligan y los distintos derechos que en forma correlativa surgen de los anteriores; todo esto, claro está, con las limitaciones genéricas que devienen, entre otras, de la teoría de la imprevisión (artículo 1198 del Código Civil), la lesión subjetiva-objetiva (artículo 954 del Código Civil), el abuso del derecho (artículo 1071 del Código Civil), y la ya referida Buena Fe que debe reinar en toda relación jurídica establecida entre particulares (27). Por una cuestión de síntesis metodológica, no nos detendremos en las particularidades específicas de cada una de estas restricciones a la voluntad de las partes, sino que nos abocaremos al tema específico que titula este acápite.

A) DERECHOS DEL AGENTE:

1) El primer derecho de que goza el agente es el pago de la retribución que se haya pactado en el contrato, y según la forma en que se lo haya hecho. Citando un fallo jurisprudencial, señala Aguinis que “el derecho a la retribución nace con cada negocio celebrado mediante su intervención, en cuanto tuviere ejecución regular o buen fin, lo que ocurre con la completa ejecución del contrato a favor del proponente, aunque se produzca una vez extinguido el contrato de agencia”. Continúa la mencionada autora: “en términos generales, la ejecución parcial del contrato impone una retribución proporcional, la que se ajustará a circunstancias fácticas que rodean al negocio (art. 1748, Cód. Civil italiano)” (28).

2) En segundo lugar, el agente tiene derecho a que se le informe sobre todos aquellos hechos y novedades que sean necesarios para la correcta ejecución del contrato. Por ejemplo, cambios parciales en los productos fabricados, variaciones de precios, cambios en el mercado, etc.

3) Derecho a que se pongan a su disposición todos los catálogos, folletos, muestras, muestrarios, libros, etc., como así también toda otra herramienta o elemento que fuera indispensable para llevar a cabo la publicidad adecuada acerca del producto o servicio sobre el que recae el contrato.

4) Derecho a que se establezca una zona en la que el agente deba desarrollar su actividad. Esta delimitación, de acuerdo a lo ya expresado, puede hacerse con o sin exclusividad a favor del agente, quedando esta posibilidad a elección de las partes, ya que no se trata de un elemento esencial del contrato. Decimos que se trata de un derecho, porque esto tiene particular importancia en relación al tema de la retribución del agente, ya que el área de actuación será la que determine el pago o no de su remuneración, aún cuando el proponente sea quien haya celebrado el contrato, si esto ocurrió dentro de la zona mencionada.

B) OBLIGACIONES DEL AGENTE:

Para el estudio de este tema, analizaremos los artículos respectivos del proyecto de Código Civil  unificado con el Código de Comercio:

Artículo 1364.- Obligaciones del agente. Son obligaciones del agente:

a)      Velar por los intereses del proponente y actuar lealmente y de buena fe en el ejercicio de sus actividades.

b)      Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le hubiesen encomendado.

c)      Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones razonables recibidas del proponente y transmitir a este toda información de la que disponga, relativa a su gestión.

d)      Informar al proponente, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se propongan o se hubieren concluido operaciones.

e)      Recibir en nombre del proponente las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitirlas de inmediato al proponente.

f)       Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada proponente por cuya cuenta actúe.

Finalmente, y siguiendo a Aguinis, señalaremos, además, la obligación de rendir cuentas de acuerdo a lo que se haya pactado en el contrato, complementando esto con los usos y costumbres comerciales (art. 73 y ss. Del Código de Comercio).

C) DERECHOS DEL PROPONENTE:

1) En primer lugar, el empresario proponente tiene derecho a que el agente desarrolle su actividad con arreglo a las instrucciones que él mismo le imparte; en particular, la fijación de los precios de venta de sus productos, modalidades que el agente debe respetar al llevar a cabo su tarea, etc.

2) Por otra parte, tiene derecho a que el agente le comunique toda la información de que disponga sobre la actividad que está llevando a cabo en el caso particular. No nos referimos a las estrategias utilizadas por la empresa del agente, las cuales no está obligado a divulgar ya que son propias del mismo, sino a la comunicación de las referencias que tengan que ver con el caso particular del agente.

3) Por último, tiene derecho a que el agente reciba en su nombre toda reclamación proveniente de terceros con respecto a eventuales defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o los servicios prestados.

D) OBLIGACIONES DEL PROPONENTE:

Aprovechando la enumeración detallada que presenta, transcribiremos el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio:

Artículo 1365.- Obligaciones del proponente. Son obligaciones del proponente:

a)      Actuar en forma leal y de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad.

b)      poner a disposición del agente con suficiente antelación y en cantidad apropiada muestras, catálogos, tarifas, y demás elementos de que disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades de este.

c)      Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la correcta ejecución del contrato  y anoticiarlo cuando prevea la posibilidad de una variación significativa.

d)      Pagar la remuneración pactada. Salvo pacto en contrario, la remuneración debe ser pagada mensualmente y dentro de los cinco (5) días de concluido cada período.

e)      Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o en su defecto de los quince (15) días de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida.

f)       Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince (15) días de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto.

RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS

Señala Aguinis que “este tema es por demás importante. Su resolución se debe buscar en las reglas de la representación, puestas en práctica por el agente al promover negocios y efectuar las operaciones con los clientes. El tercero es ajeno a las convenciones particulares del agente y su principal. Sin embargo, queda abierta siempre la posibilidad de extender las responsabilidades en forma solidaria al agente y/o proponente, si se presenta el conjunto económico, la unidad y el control económico y jurídico, circunstancias fácticas y jurídicas tenidas en cuenta por el tercero al adquirir los bienes o contratar servicios” (29).

Por su parte el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, incorpora una norma innovadora sobre este tema, estableciendo rigurosos requisitos con respecto al pacto de garantía que pudiera ofrecer el agente. En efecto:

Artículo 1363. - Garantía del agente. El pacto en cuya virtud el agente asume el riesgo de uno o más actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta del proponente debe constar por escrito y fijar una retribución complementaria a percibir por tal asunción.

Si existe manifiesta desproporción entre el riesgo que asume el agente y la retribución pactada, el tribunal puede reducir el importe al que queda obligado el agente en la medida en que este importe supere al de la retribución, teniendo en cuenta las circunstancias y especialmente la manera en que el agente ha cuidado los intereses del proponente en la operación.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

El contrato de agencia, como toda convención entre partes, puede extinguirse tanto por los modos normales (cumplimiento total o parcial de las prestaciones) como por los llamados “modos anormales” de finalización del contrato. Siendo que con respecto a los primeros se aplica la teoría general, nos ocuparemos de los señalados en segundo lugar, los cuales pueden ofrecer ciertas particularidades propias en la figura de la agencia comercial.

Sin embargo, antes de pasar a los modos de extinción señalados en segundo término, no está demás señalar la enumeración que sobre el particular establece el nuevo proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, el que luego de explayarse en particular sobre la rescisión unilateral y el correspondiente preaviso, a modo meramente ejemplificativo, señala:

Artículo 1375.- Resolución: otras causales. El contrato de agencia se resuelve:

a)      Por la muerte o incapacidad del agente.

b)      Por disolución de cualquiera de las partes, que no derive en fusión o escisión.

c)      Por quiebra firme de cualquiera de las partes.

d)      Por vencimiento del plazo.

e)      Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas.

f)        Por disminución significativa del volumen de negocios del agente.

g)      Por las demás causales de resolución de los contratos.

Artículo 1376.- Manera en que opera la resolución. En los casos previstos en los incisos a) a d) del artículo anterior, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1372 en el caso del inciso d). En el caso del f), se aplica el artículo 1373, aun cuando el contrato sea de plazo determinado.

En los casos de fusión o escisión de cualquiera de las partes, el contrato se resuelve si como consecuencia de ella se produce un cambio sustancial en sus condiciones. Se deben las indemnizaciones del artículo 1374, y, en su caso, 1377.

Más adelante, al hablar de la rescisión unilateral en particular nos referiremos al tema del preaviso y a su configuración en la normativa proyectada.

 En cuanto a los modos anormales de extinción, señala Aguinis que “las causales de resolución del contrato de agencia  durante la etapa de ejecución obedecen a cuatro motivos: a) imposibilidad sobreviniente de continuar con el cumplimiento de las prestaciones; b) excesiva onerosidad sobreviniente; c) cláusula resolutoria expresa o implícita; y d) quiebra del agente o del proponente”

Como expresa la autora señalada citando a Spota, “todas las causales indicadas -con excepción de la falencia, que posee connotaciones propias- operan con fundamento en normas de derecho positivo, pero tienen carácter potestativo en el sentido de que pueden hacerse valer o no por la parte damnificada; (...) son facultades, con el alcance que más adelante se atribuirá a la rescisión unilateral del contrato de agencia.” (30). Por nuestra parte, y con la salvedad de la quiebra, la que será tratada más adelante, preferimos concentrarnos en el estudio de la rescisión unilateral que se constituye como el modo de extinción más conflictivo con respecto a la figura de la agencia comercial.

RESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE AGENCIA

Ante todo, es necesario recordar que la redacción del artículo 1200 del Código Civil (el cual se refiere, precisamente, a los modos de extinción de los contratos) ha generado arduos debates como consecuencia de su confusa redacción.

A raíz de esto, señala Belluscio que “la rescisión deja sin efectos el contrato para el futuro, en virtud del acuerdo de las partes o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención.”

“La resolución es un supuesto de ineficacia del contrato proveniente de un hecho posterior a su celebración, que le pone fin por decisión judicial, por autoridad de una de las partes, o por decisión de la ley (...). Los efectos de la resolución se producen retroactivamente, ex tunc, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato”

En cuanto a la revocación, el artículo habla de la misma “‘por mutuo consentimiento’, por las causas que la ley autoriza. Es un error porque en realidad la revocación es siempre un acto unilateral , en el cual la extinción del contrato se produce por voluntad de una sola de las partes , que retrae su voluntad originaria (...). Se diferencia de la rescisión unilateral, en que puede hacerse al libre arbitrio del interesado, y de la resolución, en que no requiere el incumplimiento de la otra parte. Aniquila el contrato para el futuro, quedando firmes todos los efectos ya producidos”

Finalmente, y con respecto a la que nos interesa en este caso, “la rescisión unilateral, también llamada denuncia, consiste en una declaración unilateral de voluntad, de carácter recepticio, por la cual una de las partes extingue el contrato con efecto inmediato (denuncia sin plazo), o en un tiempo posterior (denuncia a plazo).”

“La rescisión bilateral o distracto, es el acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter extintivo. O sea que el distracto es un acto jurídico mediante el cual se deja sin efecto un contrato; como tal, requiere el mutuo consentimiento. También en este caso los efectos operan hacia el futuro, sin que se alteren los efectos ya producidos”.

En cuanto a ejemplos concretos rescisión unilateral, el mismo autor señala “en nuestro Código Civil, constituyen casos de rescisión unilateral los contemplados en los artículos 1602 y 1604, en materia de locación de cosas; el artículo 1638, que contempla una variante de denuncia, el desistimiento, que se caracteriza porque se debe una reparación por limitada por los daños causados por él” (31).

Por su parte, señala Aguinis que “la interrupción de la relación contractual por decisión unilateral de una de las partes, en contratos de duración por tiempo indeterminado y sobre bases convencionales, se agrega a los supuestos referidos anteriormente y cuya legitimidad aceptamos como postura  válida dentro de la sistemática del Código Civil (art. 1197 y doctrina del 1200) (...) ” (32).

Aclarados los problemas terminológicos, es necesario establecer si el contrato se celebró por tiempo indeterminado, o bien con un plazo de finalización previamente fijado, ya que según se trate de uno u otro caso, los efectos serán totalmente diferentes.

Con respecto al contrato de agencia comercial celebrado con plazo determinado, la ruptura unilateral del vínculo contractual antes del cumplimiento de aquel tendrá las consecuencias generales aplicables a cualquier figura contractual cuyo cumplimiento se interrumpe sin expresión de causa, originándose así la responsabilidad legal respectiva.

Pero los problemas más importantes suelen aparecer cuando no hay un plazo previamente determinado para el cumplimiento del contrato; es decir, cuando nos encontramos frente a un contrato “sin plazo”. Ocurre que al no contar con un régimen específico como consecuencia de su carácter atípico, aparecen las discusiones sobre cuál es la normativa a aplicar en caso de rescisión unilateral, ya que al no contar el contrato con un plazo de finalización, se hace más difícil la tarea de determinar si la disolución del vínculo fue o no extemporánea.

Sin duda, la mejor referencia que puede encontrarse sobre este tema es la tarea que los tribunales han llevado a cabo a la hora de dilucidar el correcto alcance del conflicto. Al análisis de los mismos nos abocamos a continuación.

Como principio generalísimo puede decirse que “la rescisión unilateral en los contratos de agencia comercial (con plazo no determinado) es facultad de las partes, reafirmándose el principio de autonomía de la voluntad en los contratos atípicos” (33).

En forma más elaborada se ha dicho que “en el caso de un contrato de agencia por tiempo indeterminado, en razón de no haberse pactado plazo de duración, cualquiera de las partes puede resolver el contrato en cualquier momento, siempre que esa decisión no sea intempestiva ni esté reñida con los deberes de la buena fe” (34).

En sentido coincidente se ha establecido que “la ‘agencia’ constituye una forma de colaboración empresaria, de características estables y, en principio permanentes, la que si bien no obliga al comitente o principal a quedar sujeto a ella en forma indefinida, la rescisión –o negativa de renovación- a que evidentemente está autorizado, no debe ser ejercida de un modo arbitrario o abusivo, reñido con el deber de lealtad contractual” (35). Nótese la referencia que se hace en la última parte del fallo que acabamos de transcribir: se trata del límite al ejercicio de la facultad de libre rescisión, el cual estará dado en forma genérica por la configuración de conductas abusivas o contrarias a la lealtad comercial, y en forma particular por la finalidad de perjudicar al cocontratante. En efecto: “En el marco de un contrato de agencia no puede calificarse como abusiva la ruptura del contrato si no hay elementos que demuestren que la accionada lo rescinde con el fin de perjudicar al cocontratante” (36).

EL ABUSO DEL DERECHO COMO FUNDAMENTO DEL DEBER DE INDEMNIZAR ANTE LA RESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE AGENCIA:

El hecho de que la jurisprudencia se haya inclinado hacia la procedencia de la rescisión unilateral en el contrato de agencia comercial que no establece un plazo determinado o determinable de duración, no significa que esta facultad de disolución del vínculo contractual pueda ser ejercida en forma indiscriminada, intempestiva o, en suma, abusiva por parte de los contratantes.

En efecto, luego de la reforma introducida por la ley 17711, la cual tuvo el fin último de morigerar el liberalismo acérrimo que como consecuencia de las ideologías más innovadoras de la época Vélez Sársfield imprimiera en nuestro Código, señala el artículo 1071 del Código Civil, en su segunda parte, que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos . Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

De esta manera, la norma mencionada se constituirá como el fundamento principal que tomarán los Tribunales a la hora de fundamentar la imposibilidad de cualquiera de las partes con respecto a la interrupción abrupta e incausada del desarrollo de la relación , para lo cual se requerirá la previa configuración de un aviso que funcionará, en cuanto a sus caracteres y finalidades, de manera similar al preaviso del Derecho Laboral, del cual, precisamente, tomará su nombre.

Nuevamente en este caso, ninguna explicación podrá ser más clara que la voz misma de los tribunales. Así, “dado que el contrato de agencia por tiempo indeterminado es un contrato ad nutum, su rescisión sin justificación de causa no importa un obrar antijurídico a condición de que haya existido un preaviso razonable que guarde proporción con el tiempo de reconversión que le demande a la empresa agente el impacto de la ruptura del contrato (...)” (37). Asimismo, “(...) el plazo de preaviso debe  ser aquel que se estime suficiente para permitir la reinserción o reacomodamiento del  agente a la nueva situación creada” (38).

De la transcripción anterior resultan los tres elementos que caracterizan a la rescisión unilateral en el contrato que nos ocupa, y son: a) la rescisión, aún sin causa, no configura un obrar antijurídico, dado que es una facultad de las partes cuando el plazo no está determinado; b) la existencia previa de un preaviso a fin de anoticiar con antelación a la contraparte acerca del futuro de la relación contractual (salvo que se trate de una rescisión causada, en la que generalmente el preaviso no procederá); y c) que el preaviso se caracterice por su razonabilidad, es decir, su adecuación con el fin que pretende cumplir: que la anticipación del aviso sea proporcional al tiempo que necesitará la contraparte para readecuar su organización a la nueva situación.

Pero la razonabilidad que implica el último de los elementos señalados no significa que la antelación del aviso deba ser estrictamente proporcional al tiempo de duración de la relación. Antes bien, se ha dicho que “si bien el tiempo del preaviso, en caso de ruptura unilateral de un contrato de agencia comercial, está ligado al período temporal que se estime prudente para la reconversión empresarial, el hecho de que la relación hubiese preexistido treinta años, no necesariamente conducirá a alargar el tiempo del preaviso, pero sí podrá influir en la procedencia de reconocer agravio moral por la rescisión sin aviso previo” (39).

Por otra parte, la comunicación que materializa el preaviso no debe ser cualquier manifestación, sino una que posea la entidad suficiente para alcanzar la finalidad que persigue; o sea que, principalmente, debe constar en forma inequívoca la voluntad de disolver el vínculo contractual. En efecto, “toda vez que el ‘preaviso’ es el anoticiamiento previo de lo que va a suceder lo que exige una descripción clara y precisa del hecho concreto que acaecerá en un futuro cierto, en caso de conclusión de un contrato de agencia, no cumple esa función la comunicación tendiente a abrir un período de conversaciones o gestiones destinadas a la reformulación de la relación comercial que ligara a las partes” (40).

EL NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO:

Este proyecto soluciona gran parte de los problemas que hemos venido señalando acerca de la indeterminación del plazo en el contrato de agencia comercial y la posibilidad de rescisión unilateral por parte de alguno de los contratantes.

En efecto, sostiene la norma proyectada:

Artículo 1373. – Plazo. El contrato de agencia puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.

La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento del plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”.

Es interesante la solución propuesta por la segunda parte de la norma, en cierta forma coincidente con lo que ocurre en el artículo 1622 del Código Civil con respecto al contrato de locación, o bien, salvando las distancias, con respecto al contrato de trabajo por tiempo determinado que continúa una vez vencido el plazo. La norma no se inclina por la tácita reconducción, o sea, la celebración automática de otro contrato de las mismas características y con el mismo plazo que el anterior, sino que opta por la continuación del contrato con las condiciones pactadas, pero sin fecha determinada de finalización, la cual se concretará cuando una de las partes opte por rescindirlo, efectuando previamente el correspondiente aviso (ver supra).

Continuando con el proyecto, con respecto al preaviso, el mismo señala lo que la jurisprudencia había venido estableciendo sobre la facultad que tienen las partes de rescindir el contrato de plazo indeterminado cuando lo estimen convenientes. Asimismo, fija un parámetro concreto con respecto a la antelación con que debe efectuarse el preaviso en relación con la duración del contrato. Sin embargo, cabe señalar que los plazos establecidos por la norma son mínimos; es decir, constituyen un piso inderogable por debajo del cual las partes no pueden pactar libremente, pero no implica que no puedan acordar otros mayores, si así lo estimaren conveniente. En efecto:

Artículo 1373.– Preaviso. En los contratos de agencia con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un (1) mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis (6) meses.

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario.

Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede.

Las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los establecido en este artículo.

Cuando una de las partes opta por rescindir el contrato sin haber efectuado el correspondiente preaviso, la incumplidora debe indemnizar a la contraparte con una suma equivalente a las ganancias que se hubieran dejado de percibir durante el período en que el preaviso se hubiere omitido.

Artículo 1379. Omisión de preaviso. En los casos del artículo anterior, la omisión del preaviso otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.

Cabe señalar que al referirnos ut supra a los otros modos de resolución del contrato de agencia en el proyecto que analizamos, señalamos que uno de ellos era la disminución significativa del volumen negociado por el agente. Agregamos ahora que al artículo 1375 del proyecto (ver supra) establece que ante esa causal de resolución del contrato es aplicable la normativa sobre preaviso que venimos analizando.

Ya hemos visto que como principio, el daño resarcible a cargo de la parte rescindente consiste en las ganancias que se hubieran obtenido durante el período del preaviso, si es que este se hubiera omitido. Además de esta indemnización debida en concepto de resarcimiento por daños, existe una compensación aplicable a toda resolución (sea o el contrato de plazo determinado o indeterminado), que si bien no tiene la misma naturaleza jurídica, es un derecho que surge en cabeza del agente y por ende debida por el proponente, en caso de configurarse el supuesto de hecho que la norma presupone.

Artículo 1377.- Compensación por clientela. Extinguido el  contrato, sea de duración determinada o indeterminada, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del proponente, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a este. En caso de muerte del agente, ese derecho corresponde a sus herederos. A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder el importe equivalente a un (1) año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco (5) años, o durante todo el período de duración del contrato, si este es inferior.

Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados por culpa del proponente.

Artículo 1378.- Compensación por clientela e indemnización. Excepciones. No hay derecho a compensación si:

a)      El proponente puso fin al contrato por culpa del agente.

b)      El agente puso fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por culpa del proponente, o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permitan exigir razonablemente la continuidad de sus actividades.

c)      El agente ceda sus derechos y obligaciones con consentimiento del proponente.

QUIEBRA

El artículo 147 de la ley 24.522 se refiere a los contratos con prestación personal del fallido y de ejecución continuada, entre los que se encuentra el contrato de agencia, el cual, de hecho, es mencionado por el artículo. La aplicación de este artículo postula la resolución del contrato de agencia como consecuencia de la quiebra del agente, ya que nos encontramos frente a un contrato en el que la prestación personal del fallido se torna irremplazable, dados sus carácter de intuitu personae que ya analizáramos, y de duración, según viéramos más arriba. De esta forma, la prestación del fallido se torna irremplazable por otra que pueda ofrecer el síndico.

En cuanto a la quiebra del proponente, si existieran prestaciones recíprocas pendientes, el síndico puede determinar la continuación del contrato de agencia, siempre que lo considere beneficioso para los intereses en juego y el juez haya autorizado esa decisión.

Decimos que deben existir prestaciones recíprocas pendientes porque es precisamente esa pendencia la que requiere el artículo 144 de la ley 24.522. Ello así, dado que si el proponente fallido ha cumplido íntegramente con su prestación, el otro contratante estará obligado cumplir con la suya, teniendo el síndico acción para exigir dicho cumplimiento (art. 143, inc. 1). Contrariamente, si la prestación íntegramente cumplida es la del agente no fallido, entonces este deberá verificar su crédito dentro del concurso, por el valor de la prestación que le es debida (art. 143 inc. 2).

Por otra parte, cabe señalar que no sólo bastará con la existencia de prestaciones recíprocas pendientes, sino que también será necesario que el agente no fallido se haya presentado ante el síndico dentro de los veinte días corridos de la última publicación de edictos, haciendo saber la existencia del contrato y comunicando su intención de continuarlo, elementos requeridos por el artículo 144 inc.1 de la ley.

PRESCRIPCIÓN

Para finalizar este análisis del contrato de agencia comercial, nos referiremos al tema de la prescripción de las acciones por cobro de  compensaciones, ya que ha generado algunos problemas como consecuencia de una confusión terminológica.

En efecto, el problema surge del artículo 4032 inc. 3) del Código Civil, que establece que “Se prescribe por dos años la obligación de pagar...a los agentes de negocios, sus honorarios o salarios, corriendo el tiempo desde que los devengaron”.

Pero fue nuevamente la jurisprudencia la que se ha encargado de esclarecer el correcto alcance de esta expresión, estableciendo que el término de prescripción aplicable no es el de este artículo sino el del artículo 847 inc. 2 del Código de Comercio. De esta forma se ha resuelto que no es aplicable el plazo de prescripción de dos años del art. 4032 del Código Civil, sino el término genérico de cuatro años previsto por el artículo 847 inc. 2 del Código de Comercio, el cual establece que “se prescriben por cuatro años...los intereses del capital dado en mutuo, y todo lo que debe pagarse por años y por plazos periódicos más cortos. El término para la prescripción correrá desde que la prestación se haga exigible”.

Así se ha dicho que “la prescripción aplicable al crédito del agente por la remuneración que le corresponde, es la prevista en el Código de Comercio, artículo 847 inciso 2” (41). Asimismo, “Habiéndose deducido acción judicial tendiente al cobro de compensaciones y punitorios pactados en un acuerdo por el que se instrumentó un contrato de agencia (...), resulta improcedente oponer la prescripción de la acción con fundamento en el art. 4032 del Cód. Civ. Ello así, por cuanto la noción de “agentes de negocios” mentada por la citada norma es extraña al contrato de agencia, toda vez que no se refiere – por la índole misma de la materia de que se trata- a personas que ejercen gestiones análogas en las negociaciones comerciales, pues ‘todo lo relativo a esas cuestiones’, corretajes, mandatarios, comisionistas y personas auxiliares de comercio, pertenecen a la esfera del derecho comercial” (42).

BIBLIOGRAFÍA:

(1)     (E. Zaldívar, R. Manovil, G. Ragazzi, “Contratos de colaboración empresaria”, Ed. Abeledo Perrot, 1986, pág. 13).

(2)     (Fontanarrosa, “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Zavalía, 1979, Tomo II, págs. 33 y 34).

(3)     (Lecciones de derecho Mercantil, 2da. edición, editorial Tecnos. pág. 331).

(4)     (CCom, Sala A, 16-2-82, “Pozzo Balbi Enea c/ Frioson Curtiembres S.A.I.C.F.”).

(5)     (CCom., Sala C, 13-11-85, “Fiorenza, Prospero c/ Lovig S.A.C.I.”).

(6)     (Ripert G., “Tratado elemental de Derecho Comercial”,  pág. 84, Tomo IV, Ed. T.E.A, Buenos Aires, 1954).

(7)     (CCom, Sala C, 31-08-81, “Yankelevich, Gustavo c/ Grupo Nomady Soul”)

(8)     (CNCom., Sala A, 9-8-79, “Zamora Ventas S.R.L. c/ Técnica Comercial Hoy, S.A.), La Ley, 1980-C, 27-85-488.

(9)     (Ccom, Sala C, 24-3-97, “Los Cipreses S.A. c/ Wonder Travel S.R.L.”).

(10)  (CNCom, Sala C, 24-3-1997, “Los Cipreses S.A. c/ Wonder Travel S.R.L.), La Ley, 1998-E, 775 (40.836-S)

(11)   (Capel. Junín, Marzo 12-981, “Ferrero, Rodolfo O. C/ Borghi S.A. y otro”, DJBA, 121-72).

(12)   (C2a. Trab. Concordia, 27-7-978, “Cot de Berbard, Marta J. C/ Etam S.A.”), Z, 979-17-145.

(13)   (CNCom Sala D, Agosto 15-983 – Coprin S.A. c. Celia Hnos. S.A.).

(14)   (Etcheverry, Raúl A., Derecho Comercial y Económico, parte general, Ed. Astrea, 1988, pág 115).

(15)   (Farina, J.M., El agente de comercio, LL, 124-1371).

(16)   (Fontanarrosa, “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Zavalía, 1979, Tomo II, págs. 149 y 150).

(17)   (Fontanarrosa, “Derecho Comercial Argentino, Ed. Zavalía, 1979, Tomo II, págs. 149 y 150).

(18)   (CNCom, Sala C, 31-8-1981, “Yankelevich, Gustavo y otro c/ Grupo Nomady Soul y otro), La Ley, 1982-a, 133 – ED, 96-641).

(19)    (CNCom., Sala A, Noviembre 21-983 – Instituto Dental Argentino S.R.L. en liquidación c/ Instituto Antártida S.A.)

(20)   (Ccom., Sala E, 20-9-96, “Interplan S.A. de ahorro para fines determinados c/ Cardillo, José s/ Ejecución”, E.D., 17-2-97, Fo. 47.696).

(21)   (Ccom., Sala C, 17-10-97, “I.B.M. Argentina c/ Scanner Internacional S.A. s/ Ordinario”).

(22)   (Ccom.,  Sala D, 22-8-96, “Arco Ventas S.R.L. c/ Holande S.A. s/ Ordinario”).

(23)   (CNCom, Sala A, 9-8-979,  “Zamora Ventas S.R.L. c/ Técnica Comercial Hoy S.A.”, La Ley, 1980-c, 27-ED, 85-488).

(24)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de agencia comercial”, Ed. Astrea, 1991, pág. 4).

(25)   (CCom, Sala A, 16-5-91, “Villaverde, Roberto c/ Productos Alimenticios Sevres S.A. s/ Ordinario”)

(26)  (CNCom, Sala A, 9-8-1979, “Zamora Ventas S.R.L. c/ Técnica Comercial Hoy S.A.”, La Ley, 1980-C, 27 – ED, 85-488).

(26B) Turrin, Daniel M., “Contrato de distribución”, RDCO, Depalma, Buenos Aires, 1989, año XXII, p.189.

(27)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de Agencia comercial”, Ed Astrea, 1991, pág. 85).

(28)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de Agencia Comercial”, págs. 92 y 93, Ed. Astrea, 1991).

(29)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de agencia comercial”, Ed. Astrea, 1991, págs. 95 y 96).

(30)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de agencia comercial”, Ed. Astrea, 1991, pág. 102).

(31)   (“Código Civil comentado, anotado y concordado”, Belluscio, Ed. Astrea, 1984, Tomo V, págs. 945 a 947).

(32)   (Aguinis, Ana María de, “Contrato de agencia comercial”, Ed. Astrea, 1991, págs. 106 y 107).

(33)   (CCivil y Com. Rosario, Sala II, Marzo 8-995, “Abino Calza e Hijos S.C. c/ Oleaginosa Río Cuarto S.A.”, JA, 1995-III-129-J, 94-841).

(34)   (Ccom., Sala A, 16-5-91, “Villaverde, roberto c/ Productos Alimenticios Sevres S.A. s/ Ordinario”).

(35)   (Ccom., Sala C, 13-2-98, “Tercal S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ Ordinario”).

(36)   (CCivil y Com. Rosario, Sala II, Marzo 8-995, “Albino Calza e Hijos S.C. c/ Oleaginosa Río Cuarto S.A., JA, 1995-III-129-J, 94-841).

(37)   (C. Apel. CC Rosario, Sala II, Marzo 8-1995”, ED, 168-522.).

(38)   (CCom., Sala C, 13-2-98, “Tercal S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/Ordinario”).

(39)   (CApel. CC Rosario, Sala II, Marzo 8-1995, ED, 168-522).

(40)   (Ccom., Sala C, 13-2-98, “Tercal S.A. c/ I.B.M/ Argentina S.A. s/ Ordinario).

(41)   (CCom., Sala B, “Lutz de Paterno, Luisa c/ Finanfor S.A.”, 4-12-85).

(42)  (CNCiv., 2,  “Andrieu Raúl c/ Oscar Simons”, pub. en Gaceta del Foro, T. 105:269).