CONTRATO
DE AGENCIA COMERCIAL
Por: Prof. Dr. Heriberto Simón Hocsman
INTRODUCCIÓN
Basta
con observar la realidad comercial actual para tomar conciencia de la
importancia cada vez mayor que adquieren los mecanismos mediante los cuales
el productor o fabricante puede acceder a una nueva cartera de clientes,
como así también aumentar las ventas de sus productos con respecto a la
clientela ya existente. Se ha escrito que “el siglo XX es testigo de la
profunda transformación operada en la economía y en el extraordinario
crecimiento de las compañías mercantiles. Ello, sumado a factores de competencia
y lucha de predominio entre ellas, originó lo que podría denominarse la
revolución empresarial, en la búsqueda de un adecuado dimensionamiento
para alcanzar mayor eficiencia, a través de diversas formas de vinculación
(...) entre las empresas”. (1)
Por otra parte, el avance de la investigación científica
hasta límites otrora inusitados, como asimismo los descubrimientos tecnológicos
que son su consecuencia, no tendrían ningún significado práctico si no
existiera una manera de utilizarlos en forma adecuada, con el objetivo
de aumentar el tráfico comercial entre las empresas o comerciantes que
pretenden valerse de tales mecanismos.
Consecuencia de lo expuesto, es que la atención del
Derecho Comercial actual tiende a concentrarse en las viejas raíces: la
importancia que para el Derecho Mercantil significa el proceso de intermediación
entre el productor y el consumidor. La trascendencia de la figura del
intermediario, que es precisamente quien origina y mantiene vivo el circuito
de circulación de los bienes, no puede pasar desapercibida a la moderna
regulación jurídica.
Como consecuencia de este proceso, y aunque en nuestro
país no siempre hayan sido reflejadas en un texto legislativo expreso,
las relaciones jurídicas de intermediación se han visto notoriamente actualizadas.
Además, es precisamente esa falta de normas positivas la que otorga a
la autonomía de la voluntad una importancia descollante en estos temas,
ya que la misma se constituirá como la norma rectora de la relación entre
los contratantes, generando contratos de todo tipo, muchas veces complejos,
patentizando nuevamente esa actividad creativa e innovadora que caracteriza
al derecho Comercial.
Se ha escrito que “la irrestricta observancia del principio
de libertad importa las siguientes consecuencias: a) la potestad del individuo
de celebrar o de no celebrar contratos, según lo estime conveniente; b)
la posibilidad de discutir en pie de igualdad con el otro o los otros
contratantes todas las cláusulas y detalles que integran el contenido
del contrato y atañen a su objeto, sin otras limitaciones que la moral,
el orden público y las buenas costumbres (arts. 21, 502, 953, 1167 Cód.
Civ.); c) la facultad de elegir, entre las legislaciones de los diversos
Estados, la que las partes estimen preferibles, siempre que con ello no
se lesione el orden público (...); d) la libertad de expresar las voluntades
mediante las formas que las partes consideren más convenientes, prescindiendo
(salvo casos excepcionales) de toda solemnidad o ritualismo; e) la libertad
de atribuir a los contratos los efectos que las partes deseen (salvo,
también, casos excepcionales, v. gr., imposibilidad de atribuir efectos
meramente obligatorios a los contratos reales, etc.)”.
Continúa el mismo autor: “Pero en la realidad del tráfico,
la libertad contractual no es absoluta ni ilimitada; y precisamente en
nuestros tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ella. En primer
lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos
de orden público, moralidad o buenas costumbres (art. 21 Cód. Civ.). En
segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por
la necesidad de aceptar cláusulas establecidas por la otra ( v. gr., contratos
de adhesión). En tercer lugar, en muchos supuestos el estado regula asimismo
las facultades de la parte que impone el contrato (v. gr., en materia
de transportes, de seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos aspectos
de la contratación, la libertad resulta restringida por las dos partes
contratantes” (2).
LA REGULACIÓN DE LA MATERIA MERCANTIL
Como señaláramos tangencialmente, el avance de la tecnología
y de la ciencia, con la consiguiente necesidad de adecuar los negocios
jurídicos al ritmo de aquellas, influyen para que las normas reguladoras
de la actividad empresarial pierdan vigencia y nos encontremos frecuentemente
ante situaciones de hecho que no se adecuan a las normas contenidas en
los cuerpos legislativos respectivos. Recuérdese que fue precisamente
la rigidez de la norma civil, la que obligó a crear un derecho especial
destinado a un grupo particular de personas dedicadas al comercio y la
intermediación. Ocurre que en Derecho, como en todos los órdenes de la
vida social, los procesos de cambio responden a nuevas ideologías y al
desarrollo de nuevas modalidades contractuales, muchas veces no contempladas
en la legislación vigente, pero que originan a su vez la renovación constante
de esta.
En efecto, el Derecho Comercial no es producto de fórmulas
o deseos personales, sino que nace de la costumbre y de la necesidad de
regular los actos que se originan como consecuencia de la interferencia
comercial intersubjetiva. De esta forma, ante la ausencia de normas, sólo
queda recurrir a las reglas plasmadas en el contrato celebrado por las
partes, fomentando así la redacción de documentos lo suficientemente completos
como para prever la correcta regulación de la mayor cantidad de situaciones
posibles que puedan derivarse de la relación contractual.
Por otra parte, en el plano económico social, la fuerza
de la transformación de la economía de mercado choca frontalmente con
los presupuestos de los Códigos de Comercio, con sus ideas de permanencia
y su recopilación de instituciones mercantiles. Ocurre que la correlación
entre esa estructura económico social y las tipificaciones jurídicas,
se muestra muy rígida en los Códigos y más dúctil en las leyes especializadas.
Ya el Codificador Francés discutía si era o no conveniente extender la
investidura codificadora a la legislación mercantil, señalando que el
Código de Comercio no tenía necesidad de recoger una ideología que ya
se encontraba plasmada en el Código Civil; la pretensión de perennidad
es adecuada en ese ordenamiento, cuya materia vinculada a la vida del
hombre común es más estable, pero no en el Derecho Mercantil, que tiene
como fundamento, precisamente, el dinamismo de las mentes lúcidas de los
hombres dedicados al comercio.
Otra
de las tendencias de la codificación es la de llegar a la unificación
de las obligaciones civiles y comerciales en un solo cuerpo. Tradicionalmente,
los países que adhieren a la concepción jurídica romanista consideran
la existencia separada de un Código Civil y otro Mercantil para regular
el Derecho Privado. De esta forma, será menester precisar si las diferencias
entre ambos son realmente importantes, preguntándose si las mismas justifican
o no la existencia de esa dicotomía legislativa.
En Argentina, esta última tendencia se ve reflejada
en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, que
más adelante glosaremos con relación al tema que nos convoca.
LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN
En este punto, y dada la gran importancia del particular
con respecto al contrato que nos convoca, es preciso determinar cuáles
son los contratos de colaboración y qué significado tiene la referida
expresión. Para ello basta citar a Guillermo Jiménez Sánchez, quien señala
que “los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos son
el instrumento jurídico de esa cooperación, asumiéndose en ellos, fundamentalmente,
obligaciones de hacer. En algunas figuras, el objeto predominante es la
mera realización de la actividad en cuanto medio que puede o no permitir
alcanzar un resultado bajo el esquema del contrato de prestación de servicios.
En otras figuras, el objeto es la consecución de un resultado específico,
como por ejemplo el contrato de obra, o bien el caso de los contratos
de comisión, de agencia, de mediación o de corretaje” (3).
En los contratos que tienen por objeto obligaciones
de medios, basta con la realización de las mismas con la debida diligencia
para que quede cumplido el objeto de la convención y el colaborador tenga
derecho a percibir la retribución pactada, independientemente de que la
actividad haya permitido o no alcanzar el resultado pretendido.
En los contratos de resultado, por el contrario, la
obligación no se entenderá cumplida hasta que no se alcance dicho resultado,
de lo que dependerá que nazca o no el derecho del colaborador a percibir
una retribución, pesando sobre este el riesgo del fracaso, aún cuando
medie fuerza mayor o caso fortuito.
Sin embargo, y a pesar de la salvedad expuesta precedentemente,
cabe señalar que la distinción entre los contratos de actividad o de medios
y los contratos de resultado, no siempre resulta fácil de percibir debido
a las múltiples características que suelen presentar las obligaciones
contractuales.
CONTRATO DE AGENCIA
Se trata, como dijimos, de una especie dentro de los
contratos de colaboración. Si bien es cierto que actualmente no existe
norma expresa que regule esta materia, ello no obsta a que esta figura
contractual sea utilizada continuamente en la práctica mercantil. Nos
encontramos así frente a un ejemplo práctico de esa característica del
derecho comercial de la que habláramos anteriormente: la práctica comercial
se sitúa siempre por delante de la legislación positiva, la cual recién
llegará posteriormente, con el objeto de receptar la figura que el desarrollo
del comercio ha ido creando.
CONCEPTO
Como aclaración preliminar, es necesario señalar que
la falta de un régimen legal positivo que regule el contrato que nos ocupa,
origina la falta de un acuerdo general sobre el concepto del mismo. Sin
embargo, como veremos más adelante, las discusiones se centran principalmente
con respecto a los caracteres particulares de la figura y no tanto sobre
el fondo del concepto, por lo que pasaremos a analizar las distintas definiciones
que se han propuesto sobre el contrato de agencia.
En primer lugar, es de notar que, a diferencia de lo
que ocurre en nuestro país, en la legislación extranjera suele existir
una regulación normativa de este contrato, por lo que también es posible
encontrar distintas definiciones legales sobre el mismo.
En el caso de Italia, el artículo 1742 del Código Civil
señala que “con el contrato de agencia una parte asume el encargo estable
de proponer por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de
contratos en una zona determinada”.
En Francia, el decreto 58-1345 del año 1958, modificado
en 1968, establece que el “agente comercial es el mandatario que a título
de profesión habitual, sin estar ligado por un contrato de arrendamiento
de servicios, negocia, y eventualmente concluye, compras, ventas, arrendamientos
o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de productores industriales
y comerciantes”.
Suiza, por su parte, en su Código de las Obligaciones
modificado en 1949, ha propuesto una norma que dispone que el “agente
es aquel que asume de manera permanente el compromiso de gestionar la
conclusión de negocios para uno o varios mandantes, sin estar ligado a
ellos por un contrato de trabajo”.
Con respecto a España, sólo pueden encontrarse algunas
normas aisladas como el artículo 3 de la orden del Ministerio de Trabajo
del 27 de Julio de 1960, que prescribe que son agentes de comercio “aquellos
que realizan funciones de mediadores como una profesión libre y encaminada
de un modo permanente a realizar o preparar operaciones mercantiles en
nombre propio y por cuenta ajena”.
Sin
embargo, cabe señalar que como consecuencia del régimen jurídico alcanzado
por el derecho comunitario del Viejo Continente, la Unión Europea ha dictado
la Directiva 86/653/CEE, del 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación
de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.
Recordemos que las Directivas constituyen una de las más interesantes
herramientas de homogeneización legislativa con que cuenta la Unión,
ya que a través de ellas es posible establecer un postulado general al
que los países miembros deben adaptar su legislación interna, alcanzando
así el objetivo de uniformidad normativa con respecto a un tema determinado.
Consecuencia de lo expuesto fue la promulgación, entre
otras, de la ley española 12/92 sobre Contrato de agencia, que adecua
la antigua normativa a la Directiva mencionada. El Artículo 1 de la referida
ley prescribe que “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica,
denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable
a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre
ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario,
el riesgo y ventura de tales operaciones”.
A la hora de proponer un concepto, nos inclinamos por
aquel que sea lo más abarcativo posible de las distintas particularidades
que presenta el contrato de agencia comercial, teniendo especialmente
en cuenta el adoptado por la ley española que acabamos de mencionar. Es
por ello que sostenemos que por el contrato de agencia, una persona física
o jurídica, denominada “agente”, se obliga frente a otra, denominada “proponente”,
a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, (o bien a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno), con el
objeto de generar clientela, de manera continuada y estable, a cambio
de una remuneración y como intermediario independiente, sin asumir, salvo
pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
Como puede observarse, no incluimos en nuestra definición
la necesidad de que el agente tenga otorgada una zona de actuación con
carácter exclusivo. Ello así, dado que si bien esta particularidad suele
encontrarse frecuentemente en los contratos de agencia (al punto que sí
lo desarrollaremos como una característica del mismo), consideramos que
no es necesariamente un prepuesto ineludible en cuanto elemento integrante
del concepto que pueda darse del mismo.
En forma coincidente con la definición expuesta, la
jurisprudencia ha dicho que “hay contrato de agencia cuando una parte
(agente) asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de
otro (concedente) mediante una retribución, la conclusión de contratos
en una zona determinada, desarrollando su actividad con total independencia
y autonomía, con sujeción únicamente a las normas contractuales, siendo
su gestión unilateral, pues su acción se realiza a favor de una sola de
las partes. El agente, en principio, no tiene representación, pero puede
serle otorgada sin que ello influya en la naturaleza jurídica de la vinculatoria”
(4).
Asimismo, se ha dicho que “el contrato de agencia tiene
como característica que una de las partes se compromete a prestar en forma
duradera y continuada su actividad de intermediación y promoción, a fin
de alcanzar la concertación de contratos en interés de la otra, mediante
el pago de una retribución...” (5).
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL
CÓDIGO DE COMERCIO
Sabido es que por decreto 685/95 se designó una comisión
de juristas que tendría la tarea de redactar un proyecto de Código Civil
unificado con el Código de Comercio, la cual se conformó con una nómina
de destacados estudiosos del Derecho como los Doctores Héctor Alegría,
Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa,
Julio Cesar Rivera y Horacio Roitman.
Con respecto al contrato de agencia comercial, el proyecto
mencionado se inclina por terminar con la atipicidad que en la actualidad
caracteriza a la figura, optando por una normativa detallada y unívoca
con respecto a la misma, lo cual tuvo como consecuencia la crítica de
aquellos sectores más radicalizados que pugnan por una especie de “mano
invisible” que debería regir al Derecho Comercial, dejando que la voluntad
de las partes defina los límites de cada una de las situaciones contractuales
que se presentan en la realidad mercantil.
Desde
otro lado, no puede negarse que la normativa proyectada soluciona muchos
de los problemas que suelen presentarse en los tribunales, no sólo con
respecto al contrato de agencia, sino también en lo que hace a numerosos
contratos modernos, que al no contar con una legislación propia, suelen
generar incertidumbre y falta de coincidencia jurisprudencial con respecto
a la solución aplicable a los distintos supuestos. De esta forma, se termina
en gran medida con problemas como el señalado, a través del establecimiento
de un piso de orden público que las partes no pueden derogar, dejando
a su libre arbitrio aquellas cuestiones que no hacen a la esencia de la
figura y que pueden por ende ser modificadas por ellas.
Entrando
ya al análisis específico del proyecto, y en relación con el acápite que
nos ocupa, aquel comienza el capítulo XVI, dedicado al contrato de agencia
comercial dentro de la Sección III del Libro IV, con una definición sobre
el mismo. En efecto:
Artículo 1361.- Definición: En el
contrato de agencia una parte, denominada agente, se obliga a promover
negocios por cuenta de otra, denominada proponente, de manera continuada,
mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente.
Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de las operaciones ni representa
al proponente.
Sin entrar en la ya conocida crítica efectuada por numerosos
autores acerca de la impropiedad de la inclusión de definiciones en los
textos legislativos, puede observarse que la definición proyectada no
dista mucho de la que esgrimiéramos párrafos arriba, sin perjuicio de
algún agregado más o menos que, en realidad, no hacen al fondo del asunto.
ORIGEN
Con
respecto a su origen, la figura del agente mercantil surge a mediados
del siglo XIX teniendo como base otras ya existentes, como la del comisionista,
el mediador y el auxiliar de comercio. La exposición de motivos de la
ley española 12/92 reguladora del contrato de agencia comercial, mencionada
ut supra, señala que “del tronco común de la comisión han ido surgiendo
otros muchos contratos de colaboración, impulsados por nuevas necesidades
económicas y sociales resultantes de las transformaciones del sistema
de distribución de bienes y servicios. De este modo, los nuevos contratos
mercantiles han ido perfilándose en la realidad social bajo variados y,
con frecuencia, imprecisos nombres, correspondiendo a los Tribunales la
delicada tarea de precisar los límites tipológicos y el contenido normativo”.
Por
su parte, Ripert, al referirse al origen de los contratos comerciales
de intermediación, señala que “los contratos civiles se celebran casi
siempre entre las partes, que tratan por sí mismas o por mandatarios que
son meros portavoces. Los contratos comerciales (en cambio) se celebran
con un número considerable de clientes, con frecuencia muy alejados y
a quienes el productor no conoce personalmente. Es, pues, necesario llegar
hasta ellos mediante agentes y representantes, y recurrir a corredores
que pongan con relación a las partes contratantes. De ahí que exista
un número importante de personas cuyos servicios consisten en facilitar
la realización de las operaciones comerciales” (6).
Con
respecto a los comisionistas, si bien desarrollaremos esto más adelante,
la aparición del agente de comercio significa una evolución en lo que
respecta a la estabilidad en la función. En efecto, el agente de comercio
mantiene los rasgos de autonomía e independencia propios del comisionista,
pero al desarrollar su actividad de manera estable supera las limitaciones
que para el fabricante presentaba este último, quien limitaba su función
a una o más operaciones determinadas. De esta forma, el fabricante cuenta
con otro comerciante que si bien es independiente desde el punto de vista
laboral, desarrolla su actividad en forma estable y duradera según las
directivas de aquel, teniendo como objetivo la promoción y difusión de
sus productos, en una zona o área determinada.
Por otra parte, dentro del derecho laboral, encontramos
otro de los antecedentes inmediatos del agente de comercio, constituido
por la figura del “agente viajero” o viajante de comercio, dependiente
de su principal. En efecto, cuando el comerciante experimenta la necesidad
de ampliar su radio de acción de una manera más estable y duradera, reconoce
que ya no es suficiente con la tarea de mantener y buscar mercados que
venían desarrollando los agentes viajeros. De esta forma, la idea de colocar
empleados dependientes en cada uno de los lugares donde surgían necesidades
de comercio, tampoco parecía ser la más conveniente ni la más económica.
Surge así, como remedio al problema planteado, la figura del comerciante
autónomo, que sirve de puente entre el empresario y el mercado, siendo
la retribución del agente proporcional a las utilidades de su gestión,
con lo que se procura un incentivo para el mismo.
OBJETO
Luego de señalar que la realidad de las cosas indicaría
que el mismo Vélez Sársfield no tuvo ideas demasiado claras sobre el tema,
señala Fontanarrosa que “entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo
con lo que parece ser la concepción del legislador, la prestación de
dar, de hacer o de no hacer (art. 1169 Cód. Civ., en relación con
los arts. 1167 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obligaciones
originadas por él”.
Continúa
luego diciendo que “Para ser más exacto, creo que debe hablarse de objeto
de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato.
En todo caso, habría que hablar de varios objetos y no de uno solo, a
saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es hacer
adquirir el dominio de la cosa al comprador, y el de la de este último
es el pago del precio”.
Con respecto al contrato de agencia, nos encontramos
con dos obligaciones principales en cabeza de cada uno de los cocontratantes,
respectivamente. El agente se obliga a conseguir el aumento de la clientela
del proponente a través de la promoción de sus negocios u operaciones
de comercio, para lo cual, entre otras cosas, tenderá a obtener la firma
de nuevos contratos, la preparación de acuerdos, etc. Debemos aclarar
que no se exige que ese acto u operación de comercio recaiga sobre mercancías;
antes bien, el acto u operación de comercio que el agente promueve puede
estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a
la circulación de bienes muebles y aun de servicios. El proponente, por
su parte, se obliga a pagar una retribución que generalmente estará relacionada
con la extensión o la calidad de la intermediación efectuada por el agente.
De lo anterior se desprende que la obligación del proponente
tendrá como objeto una prestación de dar, y la del agente una prestación
de hacer. Aunque luego veremos que estas no son las únicas obligaciones
que tienen las partes, bástenos con recordar por el momento que constituyen
las obligaciones principales de la relación.
En síntesis, podemos señalar como objeto del contrato
de agencia la creación de nueva clientela, el aumento de la existente
o bien el mantenimiento de la misma, a través, básicamente, de la promoción
o explotación de negocios de un determinado ramo por parte del agente,
generalmente dentro de una zona prefijada del territorio nacional. Se
trata, en suma, de una labor preparatoria. Repárese en lo referido sobre
la actividad principal del agente: “promover o explotar” determinado negocio,
tareas que pueden llevarse a cabo unidas o no con la facultad de concluir
los negocios que promueva.
En efecto, la actividad del agente puede ir más allá
de la simple promoción, llegando también a concluir los negocios
promovidos, actuando como mandatario o como representante del empresario;
es decir, que puede actuar por cuenta y nombre, o simplemente por cuenta
del empresario pero a nombre propio, indicándole o no a los terceros que
es mandatario de su proponente. De esta forma, si el objeto del contrato
lleva consigo únicamente el encargo de “promover”, lo cual significa que
el agente no tiene que realizar acto jurídico alguno, su función como
mediador auxiliar puede agotarse con la mera actividad promocional. La
importancia de esto radica en que si ésta es la función, el agente no
tendrá que esperar “encargos” concretos del empresario, sino que deberá
promover todos los negocios posibles dentro de un determinado ramo.
En
una sintética pero muy útil intervención jurisprudencial, se ha sostenido
que “a través del contrato de agencia, una de las partes intermedia,
de manera estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés
de la otra, percibiendo por ello una retribución. La función económica
del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por
lo menos, mantenerla” (7).
Además de la promoción o explotación, de los cuales
no puede prescindirse en el contrato de agencia ya que constituyen el
objeto del mismo, el agente podría encargarse también de la fabricación
o distribución de uno o varios de los productos del empresario. Sin embargo,
en el ejemplo de la fabricación, el agente estaría realizando verdaderas
actividades materiales, lo cual asemejaría la naturaleza jurídica de la
relación a la de un contrato de obra; asimismo, si se involucra en la
actividad de distribución, se acercaría a la figura de la compraventa,
o bien a la del contrato de suministro.
En cuanto a los límites del objeto, no podemos dejar
de recordar lo dispuesto por el artículo 953 del Código Civil sobre el
objeto de los actos jurídicos en general. En síntesis, esta norma dispone
que no podrá adoptarse como objeto de un acto jurídico todas aquellos
hechos y acciones que se constituyan como ilícitos o antijurídicos, en
el sentido de contrariedad al ordenamiento jurídico desde el punto de
vista genérico.
CARACTERES
1) CONTRATO DE COLABORACIÓN:
Como
señaláramos anteriormente, se trata de un contrato de colaboración. Ello
así, dado que si bien tanto el agente como el proponente actúan en forma
independiente, ambos desarrollan su actividad con miras hacia un fin común,
que en nuestro caso estará dado por la finalidad de ampliar la clientela
del fabricante, como consecuencia de la promoción que el agente efectúa
de los bienes o servicios que integran la actividad de aquel.
El hecho de señalar que se trata de un contrato de colaboración
implica, a su vez, asumir que dentro de tal característica quedan incluidas
otras, no por ello menos importantes. En efecto, si de colaboración se
trata, es preciso subrayar que la misma se compone, entre otros, por dos
deberes fundamentales: por un lado el deber de actuar de acuerdo a la
buena fe, tanto al contratar como durante el desarrollo del contrato;
por otro lado, el deber de información.
En efecto, no podría hablarse de colaborar (trabajar
junto a otro) si no se parte de la base de la recíproca información entre
las partes, como así también de la buena fe en el desarrollo de los negocios.
“El deber recíproco de fidelidad, veda al agente gestionar operaciones
para otras causas cuando hagan una competencia dañosa al mandato ya adquirido;
como persona de confianza de un establecimiento no puede traicionar la
lealtad que le debe, creando en sus relaciones con él una constante causa
de recelos” (8).
Este tema también puede percibirse en un fallo de Cámara
relativamente reciente, al sostener que “aun cuando el agente trabaje
por su cuenta y riesgo, debe informar al principal sobre el resultado
de sus gestiones; así, la agencia que recibió pasajes de una empresa –en
el caso Buquebus, a la que estaba unida por un contrato de agencia comercial-,
para su comercialización y no rindió oportunamente las cuentas a que estaba
obligado, máxime en un contrato de la naturaleza de este, en el que la
confianza adquiere un papel determinante como consecuencia de su carácter
‘intuitu personae’, y su condición de duradero, en el que ambas partes
están obligadas a una cooperación basada en la buena fe y en la mutua
confianza, deberá reintegrar el importe de los mismos, aun cuando estos
no hayan sido usados, pues pueden haber sido vendidos por el agente a
sus clientes y luego no utilizados por estos, lo que hubiese aclarado
si aquel hubiera presentado los comprobantes de venta correspondientes
a los billetes en cuestión (9).
Asimismo, prescribe el mismo fallo que “si bien todos
los contratos descansan sobre la confianza del acreedor en que el obligado
cumplirá su prestación, ese elemento psicológico adquiere un papel determinante
en el contrato de agencia, en el cual, dado su carácter ‘intuitu personae’
y su condición de duradero, ambas partes están obligadas a una cooperación
basada en la buena fe y en la mutua confianza” (10).
2)
CONTRATO ENTRE COMERCIANTES:
Suele
decirse que se trata de un contrato celebrado entre comerciantes, con
lo que se quiere expresar el carácter de empresario autónomo de que goza
el agente. Efectivamente, tanto el principal representado como el agente
son empresarios mercantiles; su profesionalidad se caracteriza, precisamente,
por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia
empresa a disposición de su representado.
3)
AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA:
Se trata de un comerciante autónomo e independiente.
Del apartado anterior se desprende la ausencia de subordinación del agente
con respecto al empresario proponente, no obstante realizar aquel una
actividad que interesa a este último. Es por ello que si bien es cierto
que el proponente suele asignar al agente una exclusividad de actuación
dentro de una zona determinada (ver lo dicho infra sobre la no
esencialidad de este elemento en el contrato de agencia), el modo concreto
en que el agente lleva a cabo la diagramación de su propia estructura
empresaria para el desarrollo de su actividad, queda librado a su entera
discreción y a su exclusiva conveniencia, sin tener que adaptarse a ningún
tipo de instrucciones que el proponente pretenda impartirle en este aspecto.
Esta particularidad puede observarse en varios fallos
jurisprudenciales al sostener, por ejemplo, que “El agente no es un subordinado
del proponente; tiene un establecimiento y una organización empresaria
propia, con las cuales realiza la actividad encomendada con autonomía
y a su propio riesgo” (11). Asimismo, “el agente de comercio debe contar
con una organización propia de ventas distinta de la del empresario de
quien recibe los encargos; tiene que crear una organización propia de
la que sea dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse
a las instrucciones del empresario principal. Sin esta nota característica,
sería imposible la distinción de otros productores de ventas o de negocios
en general, como los “viajantes de comercio”, y se entraría en el campo
de la simulación ilícita” (12).
4)
CONTRATO INNOMINADO:
Ampliando lo que ya mencionáramos al principio de este
trabajo, teniendo en cuenta que el contrato de agencia comercial no cuenta
con una regulación legislativa autónoma en el derecho positivo argentino,
y de acuerdo al artículo 1143 del Código Civil, el cual establece que
“Los contratos son nominados o innominados según que la ley los designa
o no bajo una denominación especial”, podemos afirmar que nos encontramos
frente a un contrato innominado o atípico, asumiendo que para el objetivo
de este trabajo no distinguiremos entre estos dos últimos términos. Por
su parte, reafirmando esta postura, la jurisprudencia ha sostenido que
“los contratos atípicos son aquellos que no tienen una regulación expresa,
compleja y unitaria...” (13).
Sin embargo, cabe señalar que el nuevo Proyecto de Código
Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio ha
optado por legislar el contrato que nos ocupa, postura que analizaremos
más adelante. Por el momento, baste con recordar lo dicho anteriormente,
con respecto a que gran parte de la doctrina comercialista actual ve en
esta posición un grave cercenamiento a la autonomía de la voluntad, motor
fundamental que impulsa el dinamismo del Derecho mercantil.
Es de notar que el concepto de nominación o innominación,
reconocido por el Código civil a través del ya señalado art. 1143, carece
en realidad de trascendencia práctica desde el punto de vista del resultado
concreto que puede ofrecer la configuración de un contrato receptado en
el derecho positivo vigente, con respecto a uno que no lo está. Nos encontramos
en realidad frente a una cuestión de política legislativa, sin ningún
criterio lógico que permita distinguir cuándo debe otorgarse una normativa
específica a una figura determinada y cuándo no. Paralelamente, además
de la referida, la otra razón que explica la inclusión en los Códigos
de algunos contratos y no de otros, está dada por una circunstancia histórica:
la redacción de las normas mencionadas durante el Siglo XIX, en el que
la costumbre de respetar fielmente las enseñanzas del Derecho Romano se
ve plasmada en la recepción de las figuras contractuales clásicas, impidiendo
la inclusión de otras más modernas, a no ser que esto se efectúe mediante
nuevas reformas a la ley original, lo cual, al menos en Argentina, no
sucede con frecuencia. Es así como se origina la crítica expuesta anteriormente
contra el estancamiento que ocasiona el sistema de códigos, el cual se
agrava aún más en el Derecho Comercial.
Con respecto a nuestro caso, si bien la norma legal
argentina no recepta la figura de la concesión comercial, podría hablarse
de una tipicidad doctrinaria o jurisprudencial, ya que muchos autores
sostienen que aunque una determinada figura contractual no se encuentre
legislada positivamente, esta pasa a integrar el ordenamiento nacional
desde el momento en que ha sido delimitada y configurada como consecuencia
de los distintos estudios y exámenes de que ha sido objeto por parte de
la doctrina y de los tribunales.
Llevando esta idea a su perfecta materialización, Etcheverry,
al expresar su falta de coincidencia con la posición de Gastaldi, quien
identifica los contratos atípicos con los contratos innominados, sostiene
que si bien esa identificación “puede ser más aceptable para el sistema
civil, no lo es de ninguna manera en el dinámico derecho comercial”. Continúa
el autor diciendo que “un contrato que no tenga una denominación legal,
será ‘innominado’, en virtud del art. 1143 del Código Civil; esto es aplicable
al sistema mercantil. Empero, la atipicidad puede provenir no sólo de
fuente legal, sino también del uso o costumbre reiterado, admitido y observado
en las prácticas comerciales. Podría decirse que un contrato de concesión
es atípico? En nuestra opinión es innominado porque la ley no crea una
estructura para reglarlo. Pero es típico en el sentido de que posee caracteres
bien precisos de estructura y funcionamiento, en base al uso, a la práctica
y a la aceptación general en nuestro ambiente social. Por esta razón distinguimos
entre contratos típicos y contratos nominados” (14).
Cabe señalar que como consecuencia de esta atipicidad,
se ha generado una disquisición que es consecuencia directa de aquella
característica. En efecto, si nos encontramos frente a un contrato atípico,
es decir, una figura para la que no se encuentran normas positivas que
le sean aplicables, ¿cómo deberemos regularlo?
Sin entrar en los pormenores de las discusiones, nos
limitaremos a señalar que el artículo 16 del Código Civil señala que “Si
una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Por lo tanto,
y siguiendo en esto a Farina, creemos que el hecho de que el contrato
de agencia se constituya con los caracteres de atípico e innominado, tiene
como consecuencia la necesidad de aplicarle las normas relativas a las
figuras jurídicas que más se le asemejen en su configuración y efectos
(15).
De esta manera, en una etapa posterior, las divergencias
se situarán sobre cuál de las figuras del universo contractual legislado
positivamente será la que mejor se adapte a las características propias
del contrato de agencia comercial. Para no entrar en detalles que exceden
el contenido de esta obra, nos limitaremos a señalar que las opiniones
se han dividido entre la aplicación de las normas del contrato de locación
de obra, del mandato, de la comisión, de la locación de servicios, etc.
Por último, señalaremos sobre este tema que no debe
olvidarse que la norma rectora de la relación será siempre la de la voluntad
de las partes, que a través de su autonomía regularán las condiciones
de la relación que pretenden conformar (art. 1197 C.C.), con la limitación
genérica de la no violación del artículo 953 y concordantes del Código
Civil.
5)
CONTRATO DE DURACIÓN.
Desde
otro punto de vista, se trata de un contrato de duración. Recordemos que
la esencia del contrato de duración está dada por el hecho de prolongarse
en el tiempo, pues esta prolongación es la que le permite alcanzar su
finalidad. En efecto, señala Fontanarrosa, citando a Messineo, que el
“contrato de duración (Dauervertrag, contrat a éxécution successive) (...)
es aquel que está destinado por voluntad de las partes a producir sus
efectos durante un lapso más o menos prolongado, precisamente porque el
cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto
necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes
y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas”. Continúa el autor
diciendo que “en los contratos de duración el elemento tiempo es
esencial porque precisamente la prolongación temporal de la ejecución
de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada
a una necesidad más o menos duradera de las partes. Por eso se ha sostenido,
con razón, que la duración de la ejecución asume en esta categoría la
calidad de elemento causal del contrato. ‘La causa, en los contratos
de duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual
aislada, aunque tal prestación pudiera exigir del deudor una precedente
actividad continuada (locatio operis) o pudiera ser efectuada por
partes o en momentos distintos (contratos de ejecución repartida),
sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta
duración o la prestación de una actividad continuada, como tal,
del deudor, por una cierta duración’” (16).
Apunta luego Fontanarrosa que “dentro de esta categoría
pueden señalarse dos subespecies: a) contratos en los cuales la prestación
es única pero se prolonga sin interrupciones en el tiempo (v. gr., locación
de cosa, suministro de energía, comodato, etc.); b) Contratos en los cuales
existe una serie más o menos amplia de prestaciones que se ejecutan separadamente
en fechas preestablecidas (v. gr., renta vitalicia), o bien en forma intermitente
(v. gr., apertura de crédito en cuenta corriente).” Por nuestra parte,
en esta última subespecie situamos al contrato de agencia comercial (17).
Sobre esta característica del contrato de agencia, se
ha dicho que “se justifica que una relación contractual destinada a la
promoción de contratos sea objeto de una actividad estable y duradera,
necesaria para la finalidad empírica que se persigue (...)” (18).
6)
CONTRATO INTUITU PERSONAE
Continuando con la caracterización, nos encontramos
frente a un contrato intuitu personae. Esto es así, dado que al
contratar, el proponente tiene en cuenta no sólo la solvencia técnica
y moral del agente, sino también su influencia en la zona de actuación
con respecto a la clientela local, la capacidad financiera y crediticia
para llevar adelante su empresa, su organización empresarial, su experiencia
y habilidad comercial, etc.
La jurisprudencia ha sostenido que “los contratos celebrados
con personas cuya prestación de determinado servicio constituye el factor
determinante de su celebración, debe ser incluido dentro de los contratos
denominados intuitu personae, y ello surge de la cláusula correspondiente,
cuando una de las partes deja expresamente establecido que asume las obligaciones
convenidas en razón de la calidad de los integrantes de la otra...” (19).
7)
REPRESENTACIÓN:
El agente no es un representante directo del proponente.
Sin embargo, ello no implica que las partes no puedan pactarlo al momento
de celebrar el contrato. Ya aludimos a la característica del agente como
“promotor” de los negocios de su proponente, sin que ello quite la posibilidad
no sólo de promover sino también de “concluir” los encargos de aquel.
La jurisprudencia ha dicho que “si bien la facultad
de representación no puede caracterizarse como esencial en el contrato
de agencia, tampoco resulta absolutamente extraño al mismo; y en tanto
el otorgamiento de mandato no requiere necesariamente instrumentación
por escrito, pudiendo ser verbal e incluso inferirse tácitamente de los
hechos u omisiones del mandante, cabe tener por válido, a los efectos
de la excepción de pago planteada, el pago efectuado a un agente no autorizado
a recibir pagos –según cláusula contractual- cuando con anterioridad y
apartándose de aquellas condiciones, el acreedor había aceptado y reconocido
un pago efectuado a su agente” (20).
En suma, si bien usualmente no existe representación
del proponente por parte del agente, no se trata de una característica
esencial para la configuración del contrato de agencia comercial.
El proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio establece lo siguiente:
Artículo 1366.- Representación del agente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1364 inc. E), el agente no representa al proponente a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos en los que actúe, salvo que se
le haya apoderado por el proponente. Si tal mandato se le ha otorgado,
se presume que el agente puede también cobrar los créditos del proponente
relacionados con los actos en los que intervino, pero no puede conceder
quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos
concursales, sin facultades expresas.
8)
ASIGNACIÓN DE UNA ZONA DE ACTUACIÓN:
Otra
de las características que tipifica al contrato de agencia comercial como
tal, está dada por la asignación de una zona o área geográficamente determinada
o determinable, donde el agente deberá desarrollar su actividad. A tal
punto es esto así, que la determinación de un área de actuación constituye
un derecho para el agente.
Por otra parte, esta delimitación geográfica que se
especifica a efectos del desenvolvimiento comercial del agente, puede
haberse otorgado en forma exclusiva o no. Esta característica, que para
la mayoría de los autores, entre los que nos incluimos, no es trascendental,
podría tener implicancia directa con respecto a los negocios que el proponente
concrete dentro de la misma (ver infra, “derechos y obligaciones”).
Sobre esto la jurisprudencia ha sido clara al sostener
que “toda vez que el pacto de exclusividad en los ‘contratos de comercialización’
constituye un elemento contingente, que puede o no incluirse en las condiciones
de contratación, la inclusión de la cláusula de ‘no exclusividad’ no puede
considerarse abusiva, por lo que cabe desestimar el planteo de nulidad
incoado” (21).
El Proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio, opta por una posición ecléctica con respecto a la exclusividad.
Sostiene la mencionada norma:
1362 Exclusividad.- Salvo pacto en contrario:
a)
El agente tiene derecho a la exclusividad
en el ramo de negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de
personas expresamente determinados en el contrato.
b)
El agente puede asumir igual calidad con
relación a otros proponentes, salvo que se trate de operaciones del mismo
ramo de negocios o en competencia con la del proponente. Sin embargo,
el primer proponente puede autorizarlo a actuar en competencia, en cuyo
caso se requiere cláusula expresa.
9)
RETRIBUCIÓN:
Por último, se trata de un contrato en el que la retribución
del agente depende normalmente de los resultados de su gestión en nombre
y por cuenta de su principal. Sin embargo, no habría ningún problema,
y de hecho suele ocurrir, que la remuneración se pacte mediante una cantidad
fija, o bien por una combinación de los dos sistemas. Lo importante es
que la retribución esté determinada, o bien sea determinable, a través
de un claro procedimiento que permita arribar con exactitud a la suma
debida
Con respecto a esto, la jurisprudencia ha expresado
justamente que “la (retribución) se debe sobre el importe de cada operación
del agente de comercio, lo que no impide que las partes, en ejercicio
de su autonomía contractual, puedan pactar una forma distinta de retribución.”
(Ccom, Sala C, 13-11-85, “Fiorenza, Prospero c/ Lovig S.A.C.I.”).
El nuevo proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio, al referirse a la retribución, se adecua a las formas de
retribución referidas, señalando lo siguiente:
Artículo 1367.- Remuneración. Determinación. La remuneración del agente puede consistir
en una cantidad fija, en una comisión, o en una combinación de ambas.
Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable
según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos, y en
su caso, concluidos por el agente.
El
contrato puede fijar la remuneración o las pautas para su determinación.
En su defecto, se aplican los usos del lugar de actuación del agente.
Faltando también estos, la remuneración se determina por amigables componedores.
Artículo 1368.- Comisión. Operaciones comprendidas.
Si la retribución es una comisión, el agente
tiene derecho a percibirla por los contratos concluidos durante la vigencia
del contrato de agencia:
a)
Si el contrato ha sido concluido con su intervención.
b)
Si el contrato ha sido concluido con un cliente
que el agente ha presentado anteriormente para un negocio análogo, siempre
que no haya otro agente con derecho a remuneración.
c)
Si el agente tiene exclusividad para una
zona geográfica o para un grupo determinado de personas, cuando el contrato
se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque
el agente no la haya promovido.
Artículo 1369. – Comisión. Devengamiento. El derecho a la comisión surge al momento
de la conclusión del contrato con el tercero.
Cuando
la actuación del agente se ha limitado a la promoción del contrato, la
orden transmitida al proponente se presume aceptada, a los fines del derecho
a percibir remuneración, salvo rechazo o reserva formulada por este en
el término previsto en el artículo 1365 inc. C)
Artículo 1370. – Remuneración sujeta a ejecución de
la operación. La
cláusula que subordina la percepción de la remuneración, en todo o en
parte, a la ejecución del contrato, debe ser expresamente pactada. Esta
cláusula priva al agente de la comisión si el proponente prueba que la
falta de ejecución depende de una causa que no le es imputable.
Es
interesante señalar que la jurisprudencia ha entendido que el proponente
no está obligado al reembolso de las erogaciones efectuadas por el agente
en concepto de gastos normales, salvo, claro está, que así haya sido pactado
entre las partes. Este postulado encuentra como fundamento no sólo la
independencia empresarial de que goza el agente (lo cual supone que debe
cubrir sus propios gastos), sino también la relación directamente proporcional
que, en teoría, debería existir entre las erogaciones efectuadas por el
agente y el aumento de su posterior retribución. Así, se ha sostenido
que “ante el supuesto de rescisión de un contrato de agencia, ‘los gastos
de publicidad y promoción’ reclamados por el agente accionante, no configuran
daño resarcible si –como en el caso- se verifica que la difusión del producto
cuya venta le fue confiada aparejaba una erogación común u ordinaria del
agente, destinada a incrementar proporcionalmente la cuantía de la comisión
pactada, y no fue demostrado en la causa que dicha ‘publicidad y promoción’
haya beneficiado ineficazmente la venta de productos de la accionada,
ocurrida con ulterioridad al cese de la relación contractual” (22).
Esto mismo prescribe el proyecto de Código Civil unificado
con el Código de Comercio:
Artículo 1371. – Gastos. Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos
que le origine el ejercicio de su actividad.
Mención aparte merece la circunstancia de configurarse
usualmente el contrato de agencia como contrato de adhesión. Si bien esto
no necesariamente debe ocurrir de esta forma, y es por eso que dudamos
en establecer la particularidad mencionada como característica del contrato
de agencia comercial, lo cierto es que esto suele ocurrir frecuentemente
en la práctica. Por eso señalamos que aunque a nivel teórico y en un sensato
desenvolvimiento comercial, el agente debería contar con una autonomía
lo suficientemente amplia como para encontrarse en un pie de igualdad
con su cocontratante, lo cierto es que esto no ocurre y el proponente
termina siendo quien fija las normas de actuación con respecto al particular,
debiendo el agente limitarse a aceptar o no las directivas que se le imparten.
Sin embargo, esto no quiere decir que el agente deje
de tener autonomía jurídica con respecto a su actividad comercial. Antes
bien, el hecho de que la relación se constituya a través de un contrato
de adhesión, origina la pérdida de cierta independencia técnica y estratégica
con respecto al accionar concreto del agente, pero esto no quiere
decir que el mismo deje de ser independiente desde el punto de vista jurídico.
En efecto, se trata de dos ámbitos bien diferenciados: el contrato con
cláusulas predispuestas limita la facultad de decisión del agente en cuanto
a la elección del camino adecuado a seguir para el correcto desarrollo
del contrato; pero nunca tendrá injerencia en el aspecto de la independencia
jurídica de la relación (desde el punto de vista del derecho laboral,
de la responsabilidad, etc.), ya que de no existir esta última independencia,
nos encontraríamos frente a otro contrato distinto del de agencia comercial,
que se caracteriza, principalmente, por esta nota de independencia.
Para finalizar, vale citar un fallo jurisprudencial
que con un estilo sintetizador y pedagógico, resume los principales caracteres
del contrato de agencia comercial. Señala la sentencia mencionada que
“siguiendo los criterios vertidos por los más prestigiosos expositores,
puede señalarse que las notas distintivas del contrato de agencia con
zona determinada son: a) es un contrato de duración., como contraposición
al de ejecución instantánea; b) tiene por objeto la promoción o la conclusión
de negocios encomendados por el concedente de la agencia; c) se celebra
entre empresarios mercantiles; d) el agente debe cooperar en la ejecución
de los contratos con terceros; e) tiene obligación de seguir las instrucciones
del representado; f) debe informar a este sobre el resultado de sus gestiones,
defendiendo sus intereses; g) tiene la obligación de restituir los efectos
y mercancías que hubiere recibido para concretar operaciones, o su importe,
una vez concluidas las operaciones” (23).
COMPARACIÓN
CON OTROS CONTRATOS DEL DERECHO COMERCIAL
A) COMISIÓN:
En cuanto a la diferencia que existe con la comisión,
según ya comentáramos al hablar del origen del contrato de agencia, aquella
consiste en una colaboración esporádica o poco habitual, mientras que
la agencia implica una relación estable y más permanente. El comisionista
trabaja para el comitente colocando sus productos fuera del área geográfica
donde se radica, para una clientela que existe previamente, mientras que
el agente tiene como objetivo la creación de esa clientela dentro del
área o zona geográfica que le ha sido asignada.
En síntesis, “la tarea del agente excede cuantitativa
y cualitativamente la de una auxiliar del comerciante. Es un empresario
autónomo que, con sus propios recursos y organización, colabora con el
industrial en la captación de nuevos mercados o en la explotación de mercados
potenciales. Opera de manera estable y goza de independencia jurídica”
(24). Es notable que la aparente identidad entre el contrato de agencia
y el de comisión sea objeto de estudio constante, tanto por parte de la
doctrina como de la jurisprudencia. Ello no es casualidad, sino que se
debe a que tradicionalmente los Códigos de Comercio se han ocupado de
la figura del comisionista, la cual se constituye como referente obligado
a la hora de señalar las diferencias con la agencia comercial, por cierto
más reciente en el tiempo. La exposición de motivos de la ley española
12/92 señala que “a la colaboración aislada y esporádica para contratar,
característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera
propia del agente, merced a la cual promueve, o promueve y concluye, en
nombre y por cuenta del principal, contratos de la más variada naturaleza.
En efecto, unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además,
contrata con ellos en nombre del empresario representado”.
Desde otro punto de vista, “el agente de comercio no
puede considerarse, ni por extensión ni por analogía, como un mandatario
o comisionista. Difiere del mandatario porque el empresario con el que
trata no le confiere un mandato para que le administre negocios sino un
encargo para promover la conclusión de contratos; y del comisionista,
porque (en principio) no contrae ninguna obligación con los terceros con
los que trata en su gestión” (25).
Continuando con esta disquisición, se ha dicho que “tanto
la doctrina nacional como la extranjera sostienen que en la relación de
agencia se da cierta identidad con la de comisión, pero también destacan
que el carácter de habitualidad de la primera obliga al agente a realizar
gastos y ejecutar actos, a veces de cierto esfuerzo, para lograr la penetración
y dominación de mercados que, al revocarse su actuación, quedan a favor
del comitente por una suerte de inercia que traen consigo la fama y eficacia
de los productos introducidos. Esa realidad ha hecho que la doctrina y
la legislación extranjera establecieran que la ruptura intempestiva del
contrato de agencia por denuncia de cualquiera de las partes, obliga a
la otra a resarcir los daños y perjuicios ocasionados” (26).
B)
CORRETAJE:
Con respecto al corretaje, ambas figuras
se asemejan en que se procura la promoción y facilitación de los negocios
ajenos, dejando la conclusión al empresario de quien se recibió el encargo:
se trata de un contrato de colaboración. Por su parte, la nota distintiva
se centra en la vocación a la duración que inspira a la agencia (como
consecuencia de un contrato que lo liga a su proponente en forma estable)
en contraposición a la momentaneidad que caracteriza al corretaje; además,
el corretaje no establece relaciones duraderas entre el mediador y quien
efectúa el encargo, mientras que la agencia es un contrato caracterizado
por su duración.
Otro “elemento de distinción entre el agente y el corredor
radica en la unilateralidad que caracteriza la gestión del primero y que
no se presenta en el corredor, pues este actúa como simple mediador con
total imparcialidad, la cual es exigencia de la forma de remuneración:
no recibe su comisión de uno, sino de ambos contratantes.
C)
FRANQUICIA:
La
International Franchisee Association (IFA) define la franquicia como la
continua relación en la cual el franchisor provee la licencia
para instalar un comercio minorista, junto con la asistencia en la organización,
el adiestramiento, el método de administración y comercialización, compensándolo
con un pago del franchisee.
En otras palabras, se trata de la transferencia de la
combinación de un determinado procedimiento, estrategia, tecnología, fórmula,
etc. que ha sido exitoso con respecto a un determinado ramo comercial,
con la finalidad de que el cocontratante pueda valerse de esas técnicas
que ya sabe exitosas, para aplicarlas en otras áreas geográficas, o en
otros “nichos” de mercado que considere oportunos para sus expectativas
comerciales, con respecto al mismo bien o servicio franquiciado.
En efecto, es preciso destacar dentro de este contrato
dos figuras diferentes: la llamada “franquicia tradicional” (product
franchising), por la cual el franquiciado comercializa un cierto producto
o servicio bajo una marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada,
de regalías, o bien de ambas cosas; este contrato puede acarrear un método
de transmisión de técnica de gestión de negocios probado: el franquiciante
transfiere un método de administración y organización, sus derechos de
propiedad industrial y su know-how, constituyéndose entonces la “franquicia
de empresas” o business format franchising.
Por lo dicho, y como consecuencia directa del objeto
de la franquicia, el franquiciado tiene muy poco margen de acción propio,
dado que al no poder apartarse de las directivas concretas que le son
enviadas por el franquiciante, se encuentra en una situación de franca
subordinación en relación a ese aspecto, que le impiden la toma de decisiones
trascendentes en la administración y desarrollo de la empresa franquiciada.
De
esta forma, una de las grandes diferencias con el contrato de agencia
se hace visible por sí misma: en la franquicia no existe la independencia
de que goza el agente comercial en cuanto a cómo llevar adelante su propia
empresa y sobre las políticas de acción a adoptar para cumplir con el
objeto del contrato. Por otro lado, y como dijéramos anteriormente, el
agente comercial desarrolla su actividad por cuenta y orden del tercero
proponente, cosa que no ocurre en la franquicia, ya que el riesgo del
contrato se encuentra exclusivamente (salvo excepciones con respecto a
determinados aspectos) en cabeza del franquiciado.
En ambos casos se trata de contratos intuitu personae,
por los mismos fundamentos que acabamos de exponer al detenernos sobre
el objeto de la franquicia, el cual supone que las cualidades económicas,
morales, comerciales y crediticias del franquiciado son determinantes
a la hora de perfeccionarse el contrato.
Finalmente, aunque obvias, existen otras diferencias
que tal vez sean las de mayor envergadura entre un contrato y otro. En
efecto, el agente comercial no se dedica a la explotación de los productos
del proponente para la consecución de un beneficio económico directo que
sea consecuencia de su comercialización. Por el contrario, si bien obtiene
una ganancia económica a raíz de los bienes o servicios producidos por
el proponente, esta no es directa sino indirecta, ya que se configura
como consecuencia de la actividad de promoción que el agente desarrolla,
y no como consecuencia de la transferencia de know how, lo que sí ocurre
en el contrato de franquicia.
D)
DISTRIBUCIÓN:
Con respecto al contrato de distribución, este es definido
por Turrín como “aquel contrato por el cual el concedente otorga la distribución
de bienes o servicios al distribuidor en una zona determinada, de ejecución
continuada, actuando el último en su nombre y por cuenta propia, por una
remuneración consistente en un margen de precio de venta del bien o servicio”
(26b).
En ambos casos se trata de un contrato intuitu personae,
teniendo en cuenta la organización técnica y comercial del distribuidor,
su incidencia en el mercado, sus antecedentes, referencias, etc.
Tanto la distribución como la agencia giran sobre el
concepto del contrato de colaboración, en el que las partes tienden hacia
un fin común, el cual, de obtenerse, genera ventajas comerciales para
ambos contratantes.
En forma similar a lo que ocurre con el contrato de
agencia, se trata de un contrato atípico, no regulado en nuestra legislación
(salvo en lo que respecta a la distribución de diarios y revistas, decr.-ley
24.095/46 y Resolución 185/46, y películas cinematográficas, decrs. 98.342/41
y 18.406/43, decr.-ley 16.995/66; decr. 1979/63).
La gran diferencia entre el contrato de distribución
y el de agencia comercial está dada por el hecho de que el distribuidor
no actúa en nombre y por cuenta de un tercer fabricante o proponente,
sino que lo hace en nombre y por cuenta propios. En efecto, el distribuidor
adquiere los productos en nombre e interés propio para distribuirlos o
revenderlos y su empresa es independiente del distribuido; este último,
por su parte, provee los bienes y servicios a su distribuidor, desvinculándose
de los terceros que los adquieren, salvo en lo que hace a la eventual
violación de los llamados “derechos del consumidor”.
E)
CONCESIÓN:
El contrato de concesión, por su parte, aparece en sus
orígenes confundido con el contrato de agencia, a tal punto que tanto
en doctrina como en jurisprudencia suelen mezclarse ambas figuras, lo
cual se patentiza ante el indistinto uso terminológico que se hace de
los vocablos. La causa de esta confusión puede explicarse como consecuencia
de la atipicidad de los mismos, ya que el hecho de no encontrarse delineados
con precisión en nuestro derecho positivo, origina que la determinación
de su configuración y caracteres sea muchas veces discutida por los juristas.
En ambos casos nos encontramos frente a contratos intuitu
personae, ya que se trata de una relación entre comerciantes independientes
que soportan el riesgo de un negocio y en los que, por ende, la persona
del cocontratante es de una importancia crucial, ya que se constituye
como elemento determinante de la configuración de la relación.
Asimismo, se trata en ambos casos de contratos de duración
(ver supra), ya que la relación de las partes no se extingue con la realización
de uno o más negocios en particular, sino que se extiende en el tiempo.
En el caso del concesionario, el mismo no actúa en representación
del fabricante sino en nombre y por cuenta propios: adquiere las mercaderías
de manos del concedente para luego venderlas a sus propios clientes, quedando
vinculado jurídicamente con el comprador y asumiendo así el riesgo de
la operación, siendo su ganancia la diferencia de precio entre las dos
operaciones. Por el contrario, como ya dijéramos, el agente no asume el
riesgo de la operación dado que actúa en nombre y por cuenta de su proponente;
por ende, no existe acto alguno que lo vincule con el comprador, el cual
se relaciona directamente con el fabricante o proponente.
Con respecto a la responsabilidad del agente, es necesario
distinguir entre distintos supuestos: si actuó en nombre del principal,
la responsabilidad será de este último, siempre que hubiera actuado dentro
de los límites del mandato; en caso contrario, el agente será quien deba
responder.
En cuanto a la retribución, el agente suele cobrar un
porcentaje de comisión sobre el precio de venta de los artículos con respecto
a los cuales se ha desarrollado la actividad objeto de la agencia. El
concesionario, por su parte, obtiene como ganancia el valor resultante
de la diferencia entre el precio de compra al fabricante y el de reventa
al consumidor.
Por otra parte, el agente, en su caso, tiene la obligación
de restituir los efectos y mercaderías que hubiere recibido para concretar
negociaciones o su importe una vez concluidas las operaciones. Por su
lado, en algunas ocasiones el concesionario recibe del concedente determinados
bienes que facilitan su accionar, los cuales deben serle devueltos a la
fecha de finalización del contrato.
EFECTOS DEL CONRATO
DERECHOS
Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
Dada su atipicidad, la norma reguladora de la relación
que se crea entre las partes contratantes estará dada, principalmente,
por el mismo dispositivo contractual que estas celebran (artículo 1197
del Código Civil: el contrato es ley para las partes), y de ella surgirán
los diferentes aspectos a que las partes se obligan y los distintos derechos
que en forma correlativa surgen de los anteriores; todo esto, claro está,
con las limitaciones genéricas que devienen, entre otras, de la teoría
de la imprevisión (artículo 1198 del Código Civil), la lesión subjetiva-objetiva
(artículo 954 del Código Civil), el abuso del derecho (artículo 1071 del
Código Civil), y la ya referida Buena Fe que debe reinar en toda relación
jurídica establecida entre particulares (27). Por una cuestión de síntesis
metodológica, no nos detendremos en las particularidades específicas de
cada una de estas restricciones a la voluntad de las partes, sino que
nos abocaremos al tema específico que titula este acápite.
A)
DERECHOS DEL AGENTE:
1) El primer derecho de que goza el agente es el pago
de la retribución que se haya pactado en el contrato, y según la forma
en que se lo haya hecho. Citando un fallo jurisprudencial, señala Aguinis
que “el derecho a la retribución nace con cada negocio celebrado mediante
su intervención, en cuanto tuviere ejecución regular o buen fin, lo que
ocurre con la completa ejecución del contrato a favor del proponente,
aunque se produzca una vez extinguido el contrato de agencia”. Continúa
la mencionada autora: “en términos generales, la ejecución parcial del
contrato impone una retribución proporcional, la que se ajustará a circunstancias
fácticas que rodean al negocio (art. 1748, Cód. Civil italiano)” (28).
2) En segundo lugar, el agente tiene derecho a que se
le informe sobre todos aquellos hechos y novedades que sean necesarios
para la correcta ejecución del contrato. Por ejemplo, cambios parciales
en los productos fabricados, variaciones de precios, cambios en el mercado,
etc.
3) Derecho a que se pongan a su disposición todos los
catálogos, folletos, muestras, muestrarios, libros, etc., como así también
toda otra herramienta o elemento que fuera indispensable para llevar a
cabo la publicidad adecuada acerca del producto o servicio sobre el que
recae el contrato.
4) Derecho a que se establezca una zona en la que el
agente deba desarrollar su actividad. Esta delimitación, de acuerdo a
lo ya expresado, puede hacerse con o sin exclusividad a favor del agente,
quedando esta posibilidad a elección de las partes, ya que no se trata
de un elemento esencial del contrato. Decimos que se trata de un derecho,
porque esto tiene particular importancia en relación al tema de la retribución
del agente, ya que el área de actuación será la que determine el pago
o no de su remuneración, aún cuando el proponente sea quien haya celebrado
el contrato, si esto ocurrió dentro de la zona mencionada.
B)
OBLIGACIONES DEL AGENTE:
Para
el estudio de este tema, analizaremos los artículos respectivos del proyecto
de Código Civil unificado con el Código de Comercio:
Artículo 1364.- Obligaciones del agente. Son obligaciones del agente:
a)
Velar por los intereses del proponente y
actuar lealmente y de buena fe en el ejercicio de sus actividades.
b)
Ocuparse con la diligencia de un buen hombre
de negocios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos
u operaciones que le hubiesen encomendado.
c)
Cumplir su cometido de conformidad con las
instrucciones razonables recibidas del proponente y transmitir a este
toda información de la que disponga, relativa a su gestión.
d)
Informar al proponente, sin retraso, de todos
los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se propongan o se hubieren concluido
operaciones.
e)
Recibir en nombre del proponente las reclamaciones
de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes
vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones
promovidas, aunque él no las haya concluido, y transmitirlas de inmediato
al proponente.
f)
Asentar en su contabilidad en forma independiente
los actos u operaciones relativos a cada proponente por cuya cuenta actúe.
Finalmente, y siguiendo a Aguinis, señalaremos, además,
la obligación de rendir cuentas de acuerdo a lo que se haya pactado en
el contrato, complementando esto con los usos y costumbres comerciales
(art. 73 y ss. Del Código de Comercio).
C)
DERECHOS DEL PROPONENTE:
1) En primer lugar, el empresario proponente tiene derecho
a que el agente desarrolle su actividad con arreglo a las instrucciones
que él mismo le imparte; en particular, la fijación de los precios de
venta de sus productos, modalidades que el agente debe respetar al llevar
a cabo su tarea, etc.
2) Por otra parte, tiene derecho a que el agente le
comunique toda la información de que disponga sobre la actividad que está
llevando a cabo en el caso particular. No nos referimos a las estrategias
utilizadas por la empresa del agente, las cuales no está obligado a divulgar
ya que son propias del mismo, sino a la comunicación de las referencias
que tengan que ver con el caso particular del agente.
3) Por último, tiene derecho a que el agente reciba
en su nombre toda reclamación proveniente de terceros con respecto a eventuales
defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o los servicios
prestados.
D)
OBLIGACIONES DEL PROPONENTE:
Aprovechando la enumeración detallada que presenta,
transcribiremos el proyecto de Código Civil unificado con el Código de
Comercio:
Artículo 1365.- Obligaciones del proponente. Son obligaciones del proponente:
a)
Actuar en forma leal y de buena fe, y hacer
todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad.
b)
poner a disposición del agente con suficiente
antelación y en cantidad apropiada muestras, catálogos, tarifas, y demás
elementos de que disponga y sean necesarios para el desarrollo de las
actividades de este.
c)
Procurar al agente todas las informaciones necesarias para
la correcta ejecución del contrato y anoticiarlo cuando prevea la posibilidad
de una variación significativa.
d)
Pagar la remuneración pactada. Salvo pacto
en contrario, la remuneración debe ser pagada mensualmente y dentro de
los cinco (5) días de concluido cada período.
e)
Comunicar al agente, dentro del plazo de
uso o en su defecto de los quince (15) días de su conocimiento, la aceptación
o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida.
f)
Comunicar al agente, dentro del plazo de
uso o, en su defecto, dentro de los quince (15) días de la recepción de
la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto.
RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS
Señala Aguinis que “este tema es por demás importante.
Su resolución se debe buscar en las reglas de la representación, puestas
en práctica por el agente al promover negocios y efectuar las operaciones
con los clientes. El tercero es ajeno a las convenciones particulares
del agente y su principal. Sin embargo, queda abierta siempre la posibilidad
de extender las responsabilidades en forma solidaria al agente y/o proponente,
si se presenta el conjunto económico, la unidad y el control económico
y jurídico, circunstancias fácticas y jurídicas tenidas en cuenta por
el tercero al adquirir los bienes o contratar servicios” (29).
Por su parte el proyecto de Código Civil unificado con
el Código de Comercio, incorpora una norma innovadora sobre este tema,
estableciendo rigurosos requisitos con respecto al pacto de garantía que
pudiera ofrecer el agente. En efecto:
Artículo 1363. - Garantía del agente. El pacto en cuya virtud el agente asume el
riesgo de uno o más actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta
del proponente debe constar por escrito y fijar una retribución complementaria
a percibir por tal asunción.
Si
existe manifiesta desproporción entre el riesgo que asume el agente y
la retribución pactada, el tribunal puede reducir el importe al que queda
obligado el agente en la medida en que este importe supere al de la retribución,
teniendo en cuenta las circunstancias y especialmente la manera en que
el agente ha cuidado los intereses del proponente en la operación.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
El contrato de agencia, como toda convención entre partes,
puede extinguirse tanto por los modos normales (cumplimiento total o parcial
de las prestaciones) como por los llamados “modos anormales” de finalización
del contrato. Siendo que con respecto a los primeros se aplica la teoría
general, nos ocuparemos de los señalados en segundo lugar, los cuales
pueden ofrecer ciertas particularidades propias en la figura de la agencia
comercial.
Sin embargo, antes de pasar a los modos de extinción
señalados en segundo término, no está demás señalar la enumeración que
sobre el particular establece el nuevo proyecto de Código Civil unificado
con el Código de Comercio, el que luego de explayarse en particular sobre
la rescisión unilateral y el correspondiente preaviso, a modo meramente
ejemplificativo, señala:
Artículo 1375.- Resolución: otras causales. El contrato de agencia se resuelve:
a) Por la muerte o incapacidad del agente.
b) Por disolución de cualquiera de las partes, que no derive en fusión o escisión.
c) Por quiebra firme de cualquiera de las partes.
d) Por vencimiento del plazo.
e) Por
incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes,
de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención
del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas.
f)
Por disminución significativa del volumen de negocios del agente.
g) Por
las demás causales de resolución de los contratos.
Artículo 1376.- Manera en que opera la resolución. En los casos previstos en los incisos a)
a d) del artículo anterior, la resolución opera de pleno derecho, sin
necesidad de preaviso ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de
lo dispuesto por el artículo 1372 en el caso del inciso d). En el caso
del f), se aplica el artículo 1373, aun cuando el contrato sea de plazo
determinado.
En
los casos de fusión o escisión de cualquiera de las partes, el contrato
se resuelve si como consecuencia de ella se produce un cambio sustancial
en sus condiciones. Se deben las indemnizaciones del artículo 1374, y,
en su caso, 1377.
Más adelante, al hablar de la rescisión unilateral en
particular nos referiremos al tema del preaviso y a su configuración en
la normativa proyectada.
En
cuanto a los modos anormales de extinción, señala Aguinis que “las causales
de resolución del contrato de agencia durante la etapa de ejecución obedecen
a cuatro motivos: a) imposibilidad sobreviniente de continuar con el cumplimiento
de las prestaciones; b) excesiva onerosidad sobreviniente; c) cláusula
resolutoria expresa o implícita; y d) quiebra del agente o del proponente”
Como expresa la autora señalada citando a Spota, “todas
las causales indicadas -con excepción de la falencia, que posee connotaciones
propias- operan con fundamento en normas de derecho positivo, pero tienen
carácter potestativo en el sentido de que pueden hacerse valer o no por
la parte damnificada; (...) son facultades, con el alcance que más adelante
se atribuirá a la rescisión unilateral del contrato de agencia.” (30).
Por nuestra parte, y con la salvedad de la quiebra, la que será
tratada más adelante, preferimos concentrarnos en el estudio de la rescisión
unilateral que se constituye como el modo de extinción más conflictivo
con respecto a la figura de la agencia comercial.
RESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE AGENCIA
Ante todo, es necesario recordar que la redacción del
artículo 1200 del Código Civil (el cual se refiere, precisamente, a los
modos de extinción de los contratos) ha generado arduos debates como consecuencia
de su confusa redacción.
A raíz de esto, señala Belluscio que “la rescisión deja
sin efectos el contrato para el futuro, en virtud del acuerdo de las partes
o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la
propia convención.”
“La resolución es un supuesto de ineficacia del contrato
proveniente de un hecho posterior a su celebración, que le pone fin por
decisión judicial, por autoridad de una de las partes, o por decisión
de la ley (...). Los efectos de la resolución se producen retroactivamente,
ex tunc, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes
de la celebración del contrato”
En cuanto a la revocación, el artículo habla de la misma
“‘por mutuo consentimiento’, por las causas que la ley autoriza. Es un
error porque en realidad la revocación es siempre un acto unilateral ,
en el cual la extinción del contrato se produce por voluntad de una sola
de las partes , que retrae su voluntad originaria (...). Se diferencia
de la rescisión unilateral, en que puede hacerse al libre arbitrio del
interesado, y de la resolución, en que no requiere el incumplimiento de
la otra parte. Aniquila el contrato para el futuro, quedando firmes todos
los efectos ya producidos”
Finalmente, y con respecto a la que nos interesa en
este caso, “la rescisión unilateral, también llamada denuncia,
consiste en una declaración unilateral de voluntad, de carácter recepticio,
por la cual una de las partes extingue el contrato con efecto inmediato
(denuncia sin plazo), o en un tiempo posterior (denuncia a plazo).”
“La rescisión bilateral o distracto, es
el acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter extintivo. O sea
que el distracto es un acto jurídico mediante el cual se deja sin efecto
un contrato; como tal, requiere el mutuo consentimiento. También en este
caso los efectos operan hacia el futuro, sin que se alteren los efectos
ya producidos”.
En cuanto a ejemplos concretos rescisión unilateral,
el mismo autor señala “en nuestro Código Civil, constituyen casos de rescisión
unilateral los contemplados en los artículos 1602 y 1604, en materia de
locación de cosas; el artículo 1638, que contempla una variante de denuncia,
el desistimiento, que se caracteriza porque se debe una reparación por
limitada por los daños causados por él” (31).
Por
su parte, señala Aguinis que “la interrupción de la relación contractual
por decisión unilateral de una de las partes, en contratos |
