Creado por el Dr. Heriberto S. Hocsman             Hocsman - Abogados
 


CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL

Por  Prof. Dr. Heriberto Simón Hocsman

A) CARACTERIZACIÓN

1. INTRODUCCIÓN. – En épocas en que la palabra “globalización” está en boca de todos, no puede ignorarse que los mercados mundiales se encuentran constituidos por una abrumadora cantidad de gente, potenciales compradores, vendedores o competidores, con respecto a una variadísima gama de bienes y servicios diferentes.

Como consecuencia de tales circunstancias, la práctica comercial ha llevado a los productores a cambiar paulatinamente muchas de sus tácticas y políticas tradicionales, desarrollando nuevos métodos e instrumentos para satisfacer las necesidades propias de cada actividad y de cada mercado, aumentando así sus chances de sobresalir frente a la competencia que otros les oponen.

Dichos sistemas, conocidos como “sistemas de distribución comercial”, pueden ser definidos como “el conjunto de técnicas que distintos sujetos en forma organizada desarrollan para promover, distribuir y comercializar productos y servicios en un mercado determinado”.

No debe olvidarse que muchos de esos “sujetos” a los que nos referimos en el párrafo anterior –hoy más conocidos como empresarios- han conseguido evolucionar considerablemente con respecto a las antiguas formas empresariales. En efecto, actualmente no puede considerarse extraño el hecho de encontrar una empresa que concentre en sí misma distintas actividades que en otras épocas  solían desarrollarse por separado. De esta forma, suele ocurrir que mientras un sector de la empresa se dedica a la producción de bienes o servicios, existe otro grupo o sector que se dedica a la distribución y comercialización de esos bienes o servicios. Claro que para que esta situación pueda desarrollarse por parte de una sola empresa, se requiere que esta sea lo suficientemente grande como para poder llevar a cabo ambas actividades con éxito.

Por otro lado, en la práctica, la división del trabajo por especialidades ha hecho que se desarrollen innumerables empresas que en forma exclusiva y especializada se dedican a la distribución comercial en su acepción amplia. Estas empresas, evidentemente, no irrumpen en el mercado por mera casualidad, sino como consecuencia de un aspecto perfectamente determinado: los productores de bienes y servicios tienen la necesidad de lograr que sus productos lleguen a los mercados de consumidores. Dado que su especialidad es la producción, deben preocuparse por lograr la mayor eficiencia con respecto al costo, calidad, aplicaciones, embalajes, avances tecnológicos y todo lo que hace a la superación cotidiana de sus productos;  por lo tanto, muy difícilmente contarán, además, con la organización que les permita manejar la distribución, comercialización, servicio posventa, atención de las garantías correspondientes (tanto a nivel nacional como internacional), etc. Es esto lo que subraya Guyénot al referirse, precisamente, al objeto de las concesiones comerciales: “Bajo su forma actual, ellas se revelan como un instrumento de concentración de potencia económica y una técnica de organización de mercados de productos o de servicios de una firma en asociación con la de sus revendedores” (1).

Esta situación tuvo como consecuencia un notable desarrollo de empresas dedicadas exclusivamente a los distintos aspectos de la distribución comercial en sentido genérico, pudiendo encontrarse cuatro figuras perfectamente diferenciables:

a) El agente comercial, que es la persona física o jurídica que se dedica a la promoción de productos o servicios, en un mercado determinado, por cuenta y orden de terceros. Sintéticamente, “agente comercial” es sinónimo de promotor o intermediario.

b) El distribuidor comercial, que es la empresa que teniendo asignada una zona en exclusividad, o bien compartiéndola en forma limitada con otro u otros distribuidores, se dedica a la intermediación de productos, teniendo asignada una cuota determinada del fabricante a un precio de descuento, y obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el precio de venta al público y su precio de compra al productor o fabricante.

c) El concesionario comercial, que es la empresa que dedicándose a la distribución comercial de productos de un fabricante determinado, deberá atender un mercado en forma exclusiva o compartiéndolo en forma limitada, sujetándose a normas muy estrictas en su relación con el fabricante del producto y la atención de los consumidores o usuarios, debiendo continuar esta relación aun después de concretada la venta y de entregado el producto, dado que deberá atender las garantías y los servicios de mantenimiento hasta el fin de la propia vida del producto.

d) La franquicia comercial, que es el contrato por el cual un empresario adquiere de otro el derecho a repetir un éxito comercial, recibiendo de éste todo el conocimiento y experiencia, así como también el aprovisionamiento de los inmuebles, o la selección de sus instalaciones, el suministro de los productos y, en definitiva, absolutamente todo lo que conforma una determinada actividad comercial exitosa, para que luego de la preparación suficiente pueda dirigirla, cumpliendo con normas de dirección muy estrictas, repitiendo el éxito ya logrado.

Cabe señalar que las cuatro actividades empresariales señaladas precedentemente, tienen su base en un contrato, es decir, en un acuerdo de voluntades por medio del cual las empresas involucradas definen el conjunto de obligaciones que asumen en la relación y los derechos que surgirán de ésta.

En el caso específico del contrato de concesión, deben distinguirse tres variantes: el contrato de concesión pública, el contrato de concesión privada y el contrato de concesión comercial.

La concesión pública es el contrato por el cual la Administración pública inviste a una persona o sociedad del derecho de prestar un servicio público que se caracteriza por su imprescindibilidad, en beneficio de la comunidad, generalmente en forma monopólica u oligopólica, recibiendo como contraprestación una tarifa o un canon.

La concesión privada es el contrato por el cual una persona de derecho privado le otorga a otra de iguales características la autorización para la explotación de un servicio que le compete prestar a terceros, obligándose el prestador, también llamado concesionario, a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, bajo el control del autorizante o concedente, por tiempo limitado y con derecho a cobrar por sus servicios.

Por último, encontramos la concesión comercial, objeto del trabajo que nos convoca y sobre la cual nos detendremos en el apartado siguiente.

§ 2. CARACTERIZACIÓN. - Con respecto al contrato de concesión comercial, el mismo es estudiado por el Derecho como elemento integrante del universo de los contratos de empresa, dentro del grupo de los contratos atípicos, ya que por el momento no se encuentra regulado legislativamente. Sin embargo, cabe destacar con respecto a esta nota de atipicidad, que el nuevo Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio regula el contrato de concesión comercial en su Libro IV, Título III, Capítulo XVII, artículos 1382 a 1391, los cuales desarrollaremos a lo largo de este trabajo. Más adelante volveremos sobre el carácter atípico de la concesión comercial.

La doctrina y jurisprudencia han ido determinando la configuración de este contrato a lo largo de todo el siglo XX, aunque la mayor influencia fue ejercida, sin duda, por la creatividad empresarial, que fue adecuando este contrato a las particularidades de cada mercado, como así también a las de cada producto.

Algunos fallos recientes han definido el contrato de concesión comercial como “todo acuerdo de voluntades por el cual un empresario (concesionario) pone su establecimiento al servicio de otro empresario (concedente) para comercializar por tiempo  indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo las directrices del concedente, los productos cuya exclusiva reventa se le otorga en condiciones predeterminadas” (2). Sin embargo, sería erróneo sostener que la jurisprudencia haya llegado a un acuerdo sobre el concepto del contrato de concesión comercial como tal. Antes bien, aunque existe gran coincidencia sobre muchas de las características básicas de la figura, pueden encontrarse todavía algunos aspectos sobre los que existen disidencias.

Precisamente en cuanto a sus notas características, los tribunales han coincidido en señalar que se trata de un contrato de coordinación. En efecto, se ha sostenido que “el contrato de concesión es considerado como un contrato interempresarial de colaboración, pero que no afecta la autonomía y la independencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurídica independiente de la del concedente. El control que emana de este contrato no subordina al concesionario y no elimina totalmente sus facultades de decisión, ya que la coordinación de actividades de la red de concesionarios, a través de un reglamento, no importa unidad de dirección, ni confusión patrimonial entre el concedente y los concesionarios. Las utilidades o pérdidas de la empresa concedente no se traspasan a sus concesionarios y viceversa”. Más adelante, continúa el mismo fallo “El contrato de concesión comercial es un contrato normativo de coordinación o colaboración y no de subordinación; en efecto, la realidad demuestra que el concesionario realiza las ventas a sus clientes sin interferencia alguna del concedente, pactando las condiciones de su conveniencia” (3).

Como dijéramos anteriormente, debe incluírselo en la categoría de contratos innominados o atípicos, afirmación unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto: “si bien el contrato de concesión posee un claro contenido económico, no encuadra en ninguna de las formas típicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atípicos” (4).

Por este contrato, dos empresas independientes, sobre la base de la sumisión interesada del concesionario al concedente, logran integrarse en forma de concentración vertical en un conjunto empresarial al cual seguramente se unirán otros, conformando todos juntos un grupo empresarial que tendrá objetivos comunes, apoyándose recíprocamente para el logro del éxito comercial. Es justamente esto lo que ha sostenido la jurisprudencia al afirmar que “desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesión regula una forma peculiar de agrupación de empresas mediante una concentración vertical en la que existe subordinación del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean comerciantes de similar relevancia” (5).

Por otra parte, en el contrato de concesión comercial las características del concesionario son de especial relevancia, dado que al desarrollar su actividad con gran autonomía, un mal manejo de su negocio podría traer consecuencias nefastas para el prestigio del producto o servicio ofrecido por el concedente. Por ende, no bastará para su elección el hecho de que dicho concesionario reúna formalmente los requisitos exigidos, sino que deberá tomarse especialmente en cuenta que sus características particulares, el perfil de su empresa y su trayectoria, sean las más adecuadas e idóneas para el cumplimiento de los objetivos de la política comercial que la concedente se ha propuesto.

En cuanto al precio, este no será un elemento a tener en cuenta al momento de prestar el consentimiento, ya que en la concesión comercial no se paga una suma por la realización de una obra ni se cobra un precio por la prestación de un servicio; antes bien, la ganancia del concesionario estará dada por la diferencia de valor entre el precio de compra y el precio de venta.

Para finalizar el presente apartado, puede decirse que en esta vinculación existe por lo general una relación de fuerzas desparejas en la que el concedente impone sus condiciones al concesionario. Dicha  imposición tiene que ver con el manejo de la política global del grupo y su éxito en el desarrollo de la marca y de sus productos.

Generalmente, en un sano desenvolvimiento comercial, no deberían existir intereses encontrados entre las partes intervinientes, ya que las medidas arbitrarias que el concedente tome en desmedro de su cadena de distribución, inexorablemente volverán sobre él como “el reflejo de una luz en el espejo”. Sin embargo, no podemos ignorar que muchas veces, y a lo largo de los conflictos que han existido y que existen en distintos mercados y sobre distintos productos, suelen darse casos de prácticas desleales o arbitrarias en perjuicio de los concesionarios, que son, en principio, la parte débil en esta relación.

§ 3. NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. En lo que respecta al referido proyecto, cabe señalar que el legislador ha decidido incorporar el contrato de concesión comercial al derecho positivo patrio, perdiendo así la característica de “atípico” de que el mismo goza actualmente. En efecto, en cuanto a la definición legal del contrato en cuestión, el mencionado proyecto establece lo siguiente:

Artículo 1382: “Definición: En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido”.

En cuanto a la retribución ,es interesante el artículo 1387 de la norma proyectada:

“Art. 1387.- Retribución. Gastos. El concesionario tiene derecho a una retribución que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente. Los gastos de su explotación estarán a cargo del concesionario, salvo los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.”

B) ELEMENTOS

§ 4. INTRODUCCIÓN. - En la concesión comercial pueden encontrarse los elementos comunes a todos los contratos: consentimiento, capacidad, objeto, prueba y forma.

§ 5. CONSENTIMIENTO. Sabido es que el contrato nace con el consentimiento, el cual se produce al conformarse el acuerdo de voluntades entre las partes y se concreta en la declaración y exteriorización de la voluntad de las mismas. Esta declaración de voluntad debe ser realizada con discernimiento, intención y libertad, y no debe estar viciada, siendo de especial aplicación los arts. 953, 954, 1071, 1197, 1198 y 1204 del Cód.  Civil. 

En el caso objeto de nuestro estudio, la práctica comercial hace que la empresa productora (concedente) que suscribe un contrato de este tipo, establezca un acuerdo marco en el que se determinará la estrategia comercial a seguir y sus objetivos globales. Desde otro ángulo, los concesionarios suscribirán en casi todos los casos un contrato de adhesión (contract trade), que podrá tener alguna cláusula especial o excepcional contemplando una circunstancia específica propia de la relación, pero que no será modificable en su estructura esencial.

Según Borda, el contrato de adhesión es “aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra sólo tiene la alternativa de rechazar o consentir” (6). Le Pera, por su parte, sostiene que “en sentido amplio, alude a los casos en que la oferta no admite modificaciones o contraofertas.  La libertad de contratar (que incluye la libertad de discutir el contenido del convenio) se reduce en este caso a una libertad de contratar (o no)... En sentido estricto, parece implicar la idea de un convenio ante            una parte que, por una razón jurídica o de hecho, posee una posición de clara superioridad respecto de la otra” (7).

§ 6. CAPACIDAD. - Sea que se la considere como un elemento del contrato, o como un presupuesto de validez, debe regirse por las normas generales de la capacidad para contratar, contempladas por el Código Civil (art. 1160 y siguientes).  En virtud de ello, surge como principio general que pueden celebrar el contrato de concesión las personas capaces para contratar. Vélez Sársfield, en el Libro I, formula los principios generales sobre la capacidad civil al ocuparse de las personas, en especial de “las personas de existencia visible”.

El art. 31 del Cód. Civil define la capacidad jurídica (o capacidad de derecho) como la aptitud para “adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina”.

En cuanto a la incapacidad jurídica (o incapacidad de derecho), en nuestro ordenamiento la misma es siempre relativa, ya que si fuera absoluta implicaría formas encubiertas de esclavitud o muerte civil, y depende de la especial posición de una persona con respecto a otra, de un objeto delimitado, etcétera.

Conforme Mosset Iturraspe “puede afirmarse, con Freitas -EsboVo, art. 21- que la aptitud para ser titular de derecho en que consiste la capacidad jurídica admite grados: desde la mínima aptitud de las personas por nacer que sólo pueden adquirir derechos por donación o herencia- art. 64, Cód. Civil-, hasta la máxima de las personas físicas, pasando por la intermedia o limitada de las personas jurídicas, sometidas al principio de la especialidad”. Continúa dicho autor afirmando que “para la doctrina argentina las personas jurídicas tienen una capacidad funcional, es decir, atribuida en función y con arreglo a los límites del fin que es la razón de ser de su propia existencia.  En otros ordenamientos, ante la dificultad práctica de determinar los límites de una capacidad funcional, se afirma que las personas jurídicas tienen una capacidad jurídica similar a las personas físicas, sólo limitada por su propia naturaleza y por la ley.  La ley 19.550 de sociedades comerciales, dice en su art. 21 que ‘la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley’; adopta a nuestro entender la doctrina del ultra vires, o sea, aquella elaboración que ve en el objeto la medida de la personalidad; el sujeto tiene una capacidad especial, concebida precisamente para la consecución del objeto social” (8).

En cuanto a la capacidad de obrar (también llamada de hecho o de ejercicio), es la aptitud de las personas de existencia física o visible para ejercer sus derechos por sí mismas. La doctrina distingue una capacidad general de obrar, que a su vez puede ser plena o atenuada; la primera se adquiere a los veintiún años -art. 126, Cód.  Civil-; son ejemplos de la segunda la del menor emancipado -art. 131, Cód.  Civil-, la del inhabilitado -art. 152, Cód.  Civil-, etc. Por otro lado, se distingue una capacidad especial, atribuida con referencia a determinados actos; por ejemplo, capacidad para testar de los menores desde los dieciocho años (art. 3614, Cód.  Civil).

Desde otro ángulo, la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa; las causales de la misma son: a) la minoridad; b) la interdicción, y c) la inhabilitación.

En cuanto a la capacidad para contratar, esta  es la regla; es por ello que el art. 1160 del Cód. Civil sólo se limita a enumerar quiénes no pueden contratar: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularon concordatos con sus acreedores”.

§ 7.  OBJETO. - El objeto contractual del contrato de concesión comercial es el negocio jurídico complejo de distribución comercial construido sobre la base de lo que prima facie parecería una sumatoria de contratos diversos, pero que constituyen un tipo diferente y singular.

Sobre esto último la jurisprudencia ha establecido que “...es destacable que el contrato comercial de concesión es un contrato atípico que participa de características de muchas figuras jurídicas comerciales, pero sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas, ya que el concesionario desempeña sus funciones con autonomía, no obstante existir cierta dependencia económica y técnica...Máxime si –como en el caso- se observa que el objeto del contrato (destinado a la explotación comercial), el precio estipulado de la locación, el sometimiento a un control por parte de la locadora y la determinación de promociones especiales, no constituyen características que lo definan como un contrato de locación de inmueble” (9).

En síntesis, y para no detenernos en conceptos por todos conocidos, todas las prescripciones en materia de objeto de los actos jurídicos y de los contratos en general, así como también en materia de hechos y actos jurídicos, son de aplicación al objeto del contrato de concesión comercial.

§ 8.  FORMA. Nos referimos a la forma como “el conjunto de solemnidades que la ley establece y que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico y durante el transcurso de su vida jurídica”.

De Gásperi la define como “el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido mediante el cual los terceros pueden reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias” (10).

Con respecto al contrato de concesión comercial en particular, el mismo puede ser celebrado por instrumento público o privado y aun verbalmente, en virtud del principio de libertad de formas que consagra nuestro Código Civil en su art. 974 (11).

C) CARACTERES

§ 9. DIRECCIÓN TÉCNICA POR EL CONCEDENTE. - La finalidad que tiene la empresa al desarrollar su canal de comercialización por intermedio de una red de concesionarios es la de dotar a su organización de una estructura ágil, profesionalizada y experimentada para competir en los distintos mercados a los cuales el productor pretende acceder. Justamente aquí radica la gran utilidad que ofrece este contrato: el fabricante podrá dedicarse exclusivamente a la fabricación y producción, evitando así preocuparse por todo el aparato de comercialización destinado al consumidor final, dado que otro empresario (concesionario), asume por su cuenta y riesgo esta operatoria. No debe olvidarse que, además, el concedente adquiere cierto poder de dirección y control sobre la estructura de comercialización montada por los concesionarios, lo cual tiene como resultado una armónica estrategia de distribución comercial de coordinación. Así, se ha entendido que si a “la subordinación técnica y económica del contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del concesionario por parte del concedente, la delimitación del nombramiento en un territorio determinado, se está ante un contrato ‘normativo de coordinación’ que supera el marco del contrato de compraventa” (12).

Todo lo demás excede la estructura jurídica del problema y se reduce a una cuestión de política económico-empresarial. Así, por ejemplo, la empresa concedente tendrá que analizar toda una serie de factores y señales que la política económica imperante le envía, debiendo tomar las decisiones idóneas para superar situaciones especiales en ciclos recesivos o en ciclos expansivos de demanda. En los primeros, deberá prever esta situación para no abarrotar de stock a sus concesionarios, lo que les ocasionaría importantes pérdidas por su baja rotación y sus costos financieros; en los segundos, deberá prever un significativo aumento de la producción en término, para que ante la falta del producto, sus concesionarios no pierdan su clientela habitual por carecer de la posibilidad de abastecerlos. El éxito o el fracaso de estas políticas serán los que determinen el éxito o el fracaso del contrato.

El fundamento y la razón de ser de la dirección técnica del concedente es, precisamente, este objetivo de la concentración vertical de empresas que se genera como consecuencia de la relación entre el concedente y su red de concesionarios.

§ 10. SUBORDINACIÓN ECONÓMICA DEL CONCESIONARIO AL CONCEDENTE EN ALGUNAS ACTIVIDADES COMERCIALES. - Mucho se ha escrito respecto a las condiciones leoninas que el concesionario debería aceptar para acceder a esta forma de contratación. En el contrato de concesión comercial existiría una subordinación económica del concesionario al concedente: aquel estaría asumiendo condiciones contractuales de carácter leonino por el gran riesgo que el objeto del contrato implicaría, no quedándole al concesionario otra alternativa que asumirlas, o bien abstenerse de negociar con el concedente (13).

Por nuestra parte, creemos que ningún comerciante acepta realizar un negocio, si éste, al momento de la concreción, no tiene expectativas lógicas y probables de obtener ganancias razonables en relación con la inversión realizada. No desconocemos que toda regla tiene sus excepciones, pero tampoco debe olvidarse que la ciencia jurídica, como las demás ciencias, tiene como objeto las reglas y no  las excepciones.

En síntesis, no puede desconocerse que el concesionario es un comerciante o una empresa autónoma. La opinión generalizada acerca de la subordinación económica del concesionario al concedente como característica del contrato de concesión comercial, se debe a que ésta es una realidad de determinados rubros del mercado, como por ejemplo el negocio automotor, pero no lo es en otros como el negocio químico, ni en el negocio de maquinarias textiles, o en el de maquinarias para la industria de la madera o del calzado. La experiencia indica que en estos negocios una empresa concesionaria con una vasta red de distribución en todo el país, representa el 60 o 70% de las ventas de un pequeño fabricante. Éste tiene un solo modelo exitoso o dos en el mercado, a los cuales se dedica exclusivamente, dependiendo casi por completo para su supervivencia de la demanda de esta organización comercial concesionaria.

De acuerdo a lo visto precedentemente, las características de control y exclusividad por parte del concedente (aunque no consideremos a la última como elemento indispensable del contrato) afirman la preponderancia que este ejerce como parte dominante de la relación; pero ello no significa que las pretendidas condiciones leoninas de contratación deriven inexorablemente de la estructura del contrato de concesión comercial en sí mismo. Por el contrario, y como en cualquier otro ámbito de la contratación comercial en particular y del Derecho en general, si bien es posible encontrar contratantes inescrupulosos que podrían pretender la más extrema sumisión por parte de sus concesionarios, repetimos que no puede deducirse la mentada característica de desigualdad a través de una simple desviación que no constituye la regla.

§ 11. EXCLUSIVIDAD.Gran parte de la doctrina sostiene que la exclusividad es un elemento constitutivo indispensable del contrato de concesión comercial, característica que, en principio, sería propia del concesionario. En la práctica, esto se traduciría en el hecho de que el concesionario se encontraría frente a una prohibición de actuar a favor de otras marcas en el mismo ramo, como así también frente a la imposibilidad de proveerse de otra fuente que no sea la del concedente.

De esta forma, se ha afirmado que “en el contrato de concesión, el fabricante y el concesionario estipulan la exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados por aquél, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que compra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes” (14).

Por nuestra parte, y dado que los contratos de empresa son vida en evolución constante,  no compartimos el criterio por el cual la ausencia de exclusividad impediría que la concesión comercial se configure. Por el contrario, creemos que existen poderosas razones de índole práctica que hacen imposible la existencia de esta característica. En efecto, piénsese, por ejemplo, en el caso de una pequeña población que por su número de habitantes no justifica la existencia de más de un negocio por rubro, y se observará que no se podría exigir esta exclusividad.

§ 12. NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. - Si bien el nuevo Proyecto de Código Civil para la República Argentina no constituye a la exclusividad como un elemento  indispensable del contrato de concesión comercial, establece que si las partes no se refieren a este aspecto, la mencionada exclusividad será obligatoria para ambas. Es decir, que la concesión es exclusiva tanto para el concedente como para el concesionario, salvo pacto en contrario.

Por otra parte, la norma referida permite deducir el concepto legal de exclusividad para el caso que nos ocupa, a través de la segunda parte del artículo 1383, que establece los límites de aquella en el caso en que la voluntad de las partes no hubiera modificado esta norma supletoria.

En efecto, en su art. 1383, expresa el mencionado proyecto: “Salvo pacto en contrario: a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas.”

§ 13. DURACIÓN DEL CONTRATO. – Desde el punto de vista exclusivamente económico, la duración del contrato es en esta clase de negocios el aspecto fundamental que define las probabilidades del retorno de la inversión y su rentabilidad. Además, debemos tener muy presente que el ejercicio de la actividad del concesionario requiere de una inversión de capital determinado, la cual será estudiada, como toda inversión, en tres aspectos: seguridad, liquidez y rentabilidad.

La seguridad atañe a la garantía de que no se pierda la inversión: tratándose de un crédito, aquélla estaría dada por la circunstancia de que éste no se transforme en incobrable; en el caso de un negocio, su seguridad estriba en que no quiebre y en que mantenga su valor de origen.

La liquidez es la propiedad que tiene toda inversión, en mayor o menor medida, de ser transformada en un corto lapso de tiempo en dinero efectivo.

La rentabilidad gira en torno del concepto de ganancia.  Se trata de la expectativa del inversor de que manteniendo intacto el capital original, debidamente actualizado a valores de cambio normales, le permita retirar sus dividendos en forma permanente.

Desde el punto de vista del concesionario, existiendo un plazo fijo de duración del contrato, las posibilidades de hacer una evaluación aproximada del negocio con respecto a los tres parámetros mencionados, son mucho mayores. Por el contrario, cuando no hay un plazo determinado o éste se ha vencido y ha continuado el contrato, el concesionario podrá verse ante una incógnita en cuanto a la manera de evaluar el futuro del negocio.

Con respecto a la conclusión del contrato por el cumplimiento del término, se ha dicho: “El contrato de concesión presenta analogía con figuras contractuales nominadas, cuales son la locación de cosas y la locatio operis, pero no le son aplicables la totalidad de las normas que disciplinan esos contratos; sin embargo, en el caso de que el plazo convenido por las partes haya fenecido, es analógicamente aplicable al contrato de concesión la norma del art. 1622 del Cód. Civil, en cuanto no admite la renovación automática de un contrato de plazo vencido, y en cuanto dispone la continuación del contrato bajo sus mismas condiciones hasta tanto el concedente pida en cualquier tiempo la cancelación de la relación” (15).

Todo sería muy sencillo si la economía fuera estable y no existieran períodos económicos expansivos o recesivos.  La realidad es que nadie puede aseverar con certeza cuestiones de este tipo, razón por la cual cuanto más prolongado sea el plazo del contrato, el concesionario tendrá más posibilidades para obtener el retorno de su inversión y su rentabilidad estimada. Inversamente, puede decirse que en períodos menores las chances de lograrlo también serán proporcionales al plazo, pues habrá menos tiempo para obtener cualquier recupero.

Por otra parte, en los contratos sin plazo de duración, o en los que el mismo estuviera vencido y se hubiera continuado tácita o expresamente con el contrato, la figura del preaviso pasará a ser de fundamental importancia.

Asimismo, es común encontrar contratos sin término de duración, en los que ambas partes o una de ellas se ha reservado el derecho de resolver el contrato en el reglamento que regula la operatoria contractual. Consideramos que en estos casos la buena fe debe primar sobre cualquier perspectiva de ganancia o beneficio en la consideración del comerciante o del empresario, y los magistrados no deben dejar de sancionar con firmeza las conductas comerciales que violen uno de los principios más antiguos de la convivencia social: “no hagas a los demás lo que no te gustaría que te hicieran”, ya esbozado en el alterum non laedere de los romanos. En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “el postulado de la buena fe impone (...) el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el  fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra parte” (16).

D) OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

§ 14. INTRODUCCIÓN. –Antes de comenzar con este apartado, debemos aclarar que los derechos y obligaciones de las partes surgen, en principio, de lo que ellas mismas hubieran pactado en el contrato que las vincula. Se trata de una consecuencia del principio pacta sunt servanda (art. 1197, Cód.  Civil), que rige con más fuerza en aquellas relaciones que, como la que es objeto de análisis, no se encuentran receptadas por la legislación, aunque esto no quita la influencia de los usos y costumbres mercantiles para la interpretación de dichas figuras contractuales.

§ 15. NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO. – A pesar de lo dicho, el nuevo Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, en sus artículos 1384 y 1385, establece expresamente las obligaciones tanto del concedente como del concesionario, con lo cual quedan también establecidos, aunque en forma tácita y por contraposición, los derechos de cada una de las partes.

§ 16. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. – En primer término, debemos recordar que el concesionario no toma a su cargo una obligación de resultado, sino una obligación de medio, cual es la de aplicar su actividad a la comercialización de los productos del fabricante.

Desde otro ángulo, sabemos que si bien actúa de manera autónoma e independiente, no puede ignorarse la existencia de cierta subordinación técnica y económica con respecto al concedente (17).

Entre sus obligaciones se encuentran las siguientes: a) aprovisionamiento exclusivo con el concedente; b) comprar una cantidad mínima de productos para reventa; c) respetar el territorio de los restantes concesionarios; d) poseer instalaciones adecuadas de acuerdo al requerimiento del concedente para la venta de los productos; e) adoptar los sistemas administrativos, financieros y contables del concedente (18); f) cumplir instrucciones del concedente; g) promover la venta de los productos y participar en campañas de publicidad; h) prestar un servicio de garantía y de mantenimiento posventa; i) devolución al finalizar el contrato de los bienes dados en comodato; j) asunción de responsabilidad frente a terceros.

§ 17. DERECHOS DEL CONCESIONARIO. - Pueden señalarse los siguientes: a) facultad de revender los productos en una zona determinada con o sin exclusividad; b) que el concedente le provea la cantidad de productos a que se obligó; c) comprar del concedente en condiciones más beneficiosas; d) informar al concedente; e) usar gratuitamente la marca del concedente; j) a que se respete su autonomía e independencia; g) rescindir el contrato unilateralmente según cláusulas pactadas.

§ 18. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. - Se destacan las que siguen: a) mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderías; b) respetar la exclusividad pactada; c) establecer una política de garantía (talleres de comercialización y suministro de repuestos uniformes para toda la red); d) proporcionar a los concesionarios información y capacitación; e) promover y publicitar los productos en forma global; j) actuar con buena fe y con trato igualitario para todos los integrantes de la red; g) asumir la responsabilidad frente a terceros.

§ 19. DERECHOS  DEL CONCEDENTE. - Pueden señalarse los siguientes: a) redactar el reglamento de la concesión o contract trade; b) imponer condiciones especiales para la ejecución de las operaciones que realice el concesionario; c) inspeccionar la marcha de los negocios; d) que se respete su exclusividad; e) rescindir unilateralmente el contrato.

§ 20. EL NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL. – Como adelantáramos, el nuevo Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio determina expresamente cuáles son las obligaciones de las partes en el contrato de concesión comercial. Si bien no se determina de la misma forma cuáles son los derechos de cada uno de los contratantes, estos pueden deducirse por contraposición a las obligaciones. A continuación, una transcripción de la normativa proyectada:

“Artículo 1384.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:

a) Proveer al concesionario una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato.  El contrato puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.

b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario.  Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserven para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales.

c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión.

d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados.

e) Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

Artículo 1385.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:

a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios.

b) Respetar los límites geográficos de actuación, absteniéndose de comercializar mercaderías fuera de ellos.

c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad.

d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido.

e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente.

f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.  Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice en virtud de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella”.

E) RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

§ 21. CONCEDENTE. – Al analizar este tema, es preciso distinguir la responsabilidad que surge de la relación que tiene el concedente con el concesionario, de la surgida de la relación que media entre el concedente y los terceros consumidores del producto.

En el primer caso nos enfrentamos a una responsabilidad del tipo contractual, porque las partes se relacionan mediante un contrato (contract trade). Precisamente de ese contrato surge la masa de derechos y obligaciones de ambos contratantes.

En el segundo caso, no media con los terceros consumidores una relación contractual, sino una vinculación extracontractual, con su consiguiente esquema atributivo de responsabilidad.

Cabe recordar que en el ya sancionado proyecto de unificación la responsabilidad es una sola; por lo tanto  su esquema sirve tanto para la responsabilidad derivada de hechos ilícitos como para la que surge de incumplimientos obligacionales.

a) FRENTE AL CONCESIONARIO. El art. 1197 del Cód. Civil dice: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Este artículo recepta el principio de la autonomía de la voluntad, norma rectora del derecho contractual, y que implica que las partes puedan, en principio, plasmar su voluntad acerca de sus derechos y obligaciones en la relación; pero no sólo establecen disposiciones contractuales, sino que sobre todo se obligan a cumplirlas, de lo que surge que el incumplimiento trae aparejada la consiguiente responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan causarse al cocontratante.

El tema se relaciona también con la formación del consentimiento en la celebración del contrato.  Ocurre que generalmente, las partes pactan mediante un contrato de adhesión (o contrato de cláusulas predispuestas) en el cual no hay demasiada discusión acerca de las estipulaciones que regirán la relación. Pero como ya señaláramos supra, el hecho de que el contrato se formalice a través de esta modalidad no lo invalida ni le resta legitimidad: sólo se llega a tal situación cuando en sus cláusulas o en el ejercicio de las mismas  han mediado vicios del consentimiento o circunstancias de las que resulten violados principios rectores del orden público, la moral  o las buenas costumbres (19).

Por otra parte, tampoco debe olvidarse que nos encontramos generalmente ante dos empresas que conocen el mercado sobre el que contratan, lo que supone que, por una cuestión lógica, no celebrarán un acuerdo que pueda perjudicar sus respectivos intereses. Es precisamente esto lo que han subrayado nuestros tribunales al sostener que “...en atención a la calidad de comerciante de la empresa actora, corresponde desestimar el argumento de la falta de igualdad sufrida frente a la contraria al celebrar el contrato de concesión que las unió. En efecto, ninguna persona dedicada a la actividad mercantil acepta realizar un negocio si al momento de la celebración no tiene lógicas expectativas de obtener ganancias razonables en relación a su inversión” (20).

Más adelante, continúa el fallo: “...el hecho de que el concesionario se vincule con el concedente mediante un contrato de adhesión y que su actividad sea objeto de control constante por parte del fabricante, no pueden tomarse como actos de coacción o restricciones a su libre actuación, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina requeridos por esa modalidad negocial” (21).

En relación con esto último, si bien no debe restarse legitimación al contrato de concesión comercial por basarse en el modelo de contrato de adhesión, no debe perderse de vista la jurisprudencia sentada con respecto a que “el contrato de concesión debe ser interpretado teniendo en cuenta que se trata de una vinculación estable o duradera, en la que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyentes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el de la totalidad de los concesionarios” (22).

Por lo general, no se visualiza entre las partes una desigualdad tal que el concedente se aproveche de su situación para imponer condiciones abusivas y gravosas de contratación, sino que ambos contratantes son empresas con una organización, trayectoria, modalidad de actuar y conocimientos que difícilmente permitan el sometimiento de una hacia la otra. Sin embargo, esto no quiere decir que no existan excepciones, por ejemplo, cuando el concesionario es un pequeño comerciante de una región alejada, o a la inversa, cuando el concedente es un pequeño fabricante que depende de las compras que de sus productos hagan los concesionarios, siendo estos últimos los que impondrán las condiciones de contratación, según el ejemplo a que nos refiriéramos más arriba.

En cuanto a la responsabilidad contractual, esta  puede ser subjetiva u objetiva. Es subjetiva cuando se demuestra una relación de causalidad entre el daño y el hecho humano, al tiempo que se verifica la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad, además de la no frustración de la indemnizabilidad. En cambio, en la responsabilidad objetiva, con sólo demostrar una relación causal entre el hecho humano y el daño, se debe responder.

1) RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.  Lo primero que debe verificarse es la existencia de un hecho o accionar ejecutado por el concedente, o por alguno de sus dependientes o personas por quienes debe responder. Si en el caso el incumplimiento se produjo por un hecho fortuito o por fuerza mayor, en principio quedaría eximido de responsabilidad, sin perjuicio de la negligencia o imprudencia con que pueda haber actuado para evitar las consecuencias; lo mismo ocurre cuando el hecho que ocasiona el incumplimiento sea de otra persona diferente a él, interrumpiendo así la relación de causalidad..

En segundo lugar, debe tratarse de un daño reparable (resarcible), es decir, que afecte valores tutelados por nuestro ordenamiento jurídico como, por ejemplo, la buena fe en la contratación, la confianza mutua, etcétera.

Debe verificarse una relación de causalidad que, como decíamos anteriormente, puede interrumpirse por el hecho de otro ( aunque podría disminuir la extensión de la responsabilidad si se trata de una concausa, es decir, una causa que no lo desplace totalmente). También se corta la relación causal cuando media culpa de la víctima, que en nuestro caso sería el concesionario.  Así lo consideró la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones, en “Automotores San Pedro SA c/ Ford Motor Argentina SA”, y nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Automotores Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”.

Por otra parte, también debe verificarse la antijuridicidad, es decir, que el acto en cuestión se contraponga al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.

Un antecedente jurisprudencial condenó a la concedente demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios que les generó un concesionario a raíz de compras frustradas como consecuencia de la renuncia de este último a la concesión, y por la posterior declaración de su quiebra.  El tribunal, con fundamento en el art. 1109 del Cód. Civil, encontró responsable a la concedente, en razón de: a) un actuar negligente de las personas con incumbencia en el negocio de la distribución de la marca de la concedente; b) omisión de un adecuado control por parte de la concedente sobre la marcha de los negocios de la concesionaria al no exigirle la obligación pactada en el contrato de concesión de comunicar sus balances, etc.; c) la pasividad de la concedente ante los actos realmente riesgosos de la concesionaria, quien conservaba operaciones excediéndose los cupos de las ventas que se le habían fijado, y d) la tardía reacción de la concedente en resguardo del prestigio de la marca. (23)

Continuando con la jurisprudencia, también se ha dicho que “los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vínculo y se prueba que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá averiguarse la realidad económica existente durante el lapso de vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa de la amortización de aquellos” (24).

A su vez, el hecho debe ejecutarse con discernimiento, intención y libertad, mediante una manifestación que lo exteriorice en el mundo sensible, ya que de lo contrario se trataría de un hecho íntimo que no perjudicaría al otro cocontratante. Sin embargo, no debe olvidarse que aún en este último supuesto , el art. 907 del Cód.  Civil autoriza a indemnizar a la otra parte cuando el hecho fue involuntario pero medió un enriquecimiento sin causa, o el juez fundado en razones de equidad así lo disponga.

Finalmente, debe acreditarse la culpabilidad, es decir, calificar la intencionalidad (culpa o dolo) y medir la extensión de la reparación. El concedente habrá actuado con culpa cuando haya omitido aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación. o las circunstancias de personas, tiempo y lugar.  Por ejemplo, cuando sabiendo que como consecuencia del marco económico en que se desenvolvía el contrato, la producción iba a tener que ser disminuida y no avisa con la debida antelación a sus concesionarios; o cuando no realiza los esfuerzos necesarios para evitar la disminución de la producción no cumpliendo así con las entregas; o cuando no analizó suficientemente los antecedentes y cualidades personales del concesionario, y este último no cumple adecuadamente, provocando la mala imagen de su marca.

Así, se resolvió que “resulta imprudente o negligente la conducta del fabricante que impulsó al concesionario para la venta, recién instalado -lo que significa ingentes inversiones fijas, financiadas en parte como en este caso-, a realizar gastos para incrementar la instalación y expansión y contraer obligaciones con terceros cuando debía conocer que los proyectos optimistas de venta no podían llevarse a la práctica por no estar de acuerdo al ritmo de fabricación de ese momento” (25).

No olvidemos que en el campo contractual la culpa se presume, lo que implica que si el concedente quiere eximirse de responsabilidad, entonces deberá demostrar su actuar diligente.

2) RESPONSABILIDAD OBJETIVA. - Para que se configure esta responsabilidad por parte del concedente (aunque esto vale también para el concesionario en su caso) sólo hace falta demostrar la existencia de un hecho suyo, un daño y una adecuada relación de causalidad entre ambos. Si bien éstos constituyen los elementos comunes a todas las vías de reparación, a ellos se suman, en segundo término, los componentes específicos que hacen a los factores objetivos que deben concurrir para atribuir la responsabilidad. Por último, debe darse una tercera condición, que es la no frustración de la indemnizabilidad que si bien no borra la responsabilidad, extingue las consecuencias de ésta. Ejemplo de esto último serían la compensación, la confusión, etcétera.

El primer supuesto a analizar es el del abuso del derecho, introducido al Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711/68, y receptado en el art. 1071, cuyo texto es el siguiente:

 “Art. 1071. - El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.  La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.  Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Esta figura permite responsabilizar a todo aquel que desempeñándose en forma excesiva o indebida con respecto a sus atribuciones, o bien aprovechándose de alguna persona, factor o circunstancia que lo favorecen mediata o inmediatamente, causa de esta forma un perjuicio a otra persona.

Así lo consideró la Cámara Nacional de Apelaciones en “Dillon S.A. c/ Ford Motor Argentina S.A.”. En efecto, se sostuvo: “El uso por la fábrica de automóviles de la cláusula del reglamento (...) que autoriza la cancelación, no puede ser discrecional ni arbitraria, debiendo encontrarse condicionado su ejercicio a los principios de buena fe, equidad, lealtad y razonabilidad. (...) Si bien el reglamento para concesiones para la venta de automotores otorgaba al fabricante la facultad de rescindir la concesión, sin lugar a duda esta rescisión no podía efectuarse en forma arbitraria y causándole a su cocontratante un perjuicio innecesario, pues admitir este tipo de rescisión sería avalar el abuso del derecho que fuera repudiado por la jurisprudencia de nuestros tribunales y actualmente sancionado por el art. 1071 del Cód.  Civil reformado. (...) Dado que el ejercicio abusivo de los derechos no está permitido por la modificación del art. 1071 del Cód. Civil, la conducta de quien los ejercita es ilícita. Se producirán por tanto todos los efectos propios del acto ilícito. (...) La rescisión de la concesión para la venta de automotores en forma arbitraria, intempestiva e incausada por parte del fabricante, haciendo ejercicio abusivo de su derecho y provocando a la concesionaria un daño patrimonial con su actitud, no se ajusta a los principios de buena fe que deben regir en la relación contractual, no solamente en la normalización del contrato, sino también en su ejercicio y aún en el caso de disolución” (26).

En forma similar se ha establecido que “en el contrato de concesión, la buena fe lealtad (art. 1198, Cód.  Civil) impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte; y si en el contrato hubiesen cláusulas que en su letra posibilitasen la violación de estos deberes moralizadores, es obligación de las partes interpretarlas y ejecutarlas compatibilizándolas con esos principios, ya que de lo contrario se ejercería un derecho en forma abusiva (art. 1071, Cód.  Civil)” (27).

Con respecto a la teoría de la lesión subjetiva-objetiva, no se encuentran precedentes jurisprudenciales de su aplicación en materia de concesión, pero haciendo una adaptación de los principios generales, es factible que se apliquen a este contrato en aquellos casos en los que el concesionario sea, por ejemplo, \ una empresa sin experiencia en el ramo, o bien que haya actuado con ligereza al firmar el acuerdo, etc.

En relación a la teoría de la imprevisión, plasmada en el art. 1198 del Cód. Civil, ésta puede ser perfectamente invocada por las partes, dado que nos encontramos frente a un contrato conmutativo bilateral de ejercicio continuado. La aplicación práctica se configuraría cuando la prestación de una de las partes (en este caso el concesionario) se tornare excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La imprevisión tiene como consecuencia la resolución del contrato, y sólo conduce al reajuste cuando el demandado ofrece mejorar la prestación afectada por el hecho imprevisible y extraordinario, o bien cuando se aviene a la modificación demandada (28). Nuestra jurisprudencia tampoco ha sentado reglas específicas en materia de imprevisión en el contrato de concesión comercial.

Desde otro punto de vista, el concedente debe al concesionario la garantía por evicción y vicios redhibitorios. La jurisprudencia, con respecto a la primera, afirmó que “la garantía de evicción se acuerda no sólo al comprador sino también a cualquier contratante que reciba la transmisión de un derecho a título oneroso” (29). Con relación a los vicios redhibitorios, se manifestó: “De la definición que da el art. 2164 del Cód.  Civil se desprenden las condiciones que deben tener los defectos de la cosa para ser considerados vicios redhibitorios: ante todo, ha de tratarse de actos onerosos, pues los adquirentes a título gratuito carecen de acción (art. 2165); en segundo lugar, han de ser defectos ocultos, pues si fueran aparentes, el perjudicado no podría escudarse en las normas legales que lo protegen; en tercer término, los defectos deben observar una graduación relacionada con lo establecido en el art. 2164, parte final, del Cód. Civil, es decir, grave o importante; por último, deben ser antiguos, existir al tiempo de la adquisición, corriendo la prueba de esta circunstancia por cuenta del reclamante (art. 2168, Cód. Civil)” (30).

b) FRENTE A LOS TERCEROS CONSUMIDORES. - Cabe distinguir entre la responsabilidad de la empresa concedente por el incumplimiento del concesionario en la entrega de unidades, y la responsabilidad de la empresa concedente como fabricante por la calidad de sus productos: este aspecto, a su vez, se desdobla, por un lado, en el problema de los vicios redhibitorios y, por el otro, en  el problema de la responsabilidad. Ello así, por tratarse de productos elaborados que se diferencian, en el primer caso, por recaer los daños en la cosa misma, mientras que en el segundo, los daños pueden sobrevenir en los demás bienes del tercer adquirente.

Con relación al primer tema (31), debido a que el concesionario actúa por cuenta y riesgo propios, las obligaciones que asume frente a los terceros consumidores recaen exclusivamente sobre él y el concedente no responderá por ellas.

Cabe señalar que una decisión jurisprudencial determinó que el concedente tuviera que responder por los daños y perjuicios ocasionados por el desperfecto de un automóvil reparado por un concesionario tercero del concedente que no efectuó la venta, partiendo de la distinción entre concesionario-vendedor y concesionario-service. Según el reglamento de la concesión, los concesionarios debían mantener la existencia de repuestos para atender los automóviles vendidos tanto en su zona como en otras, lo que se completaba con la obligación de efectuar reparaciones y prestar el service durante el período de garantía, ya se tratara de unidades vendidas por dicho concesionario o bien por otros (32).

Por otro lado, debemos preguntarnos cómo establecemos que el producto elaborado adolece de un defecto de origen.  En una propuesta de Kemelmajer de Carlucci y Parellada en las VIII Jornadas de Derecho Civil, se aprobó un despacho autónomo que especificó: “La víctima debe acreditar que el daño deriva del vicio o defecto de la cosa.  Debe presumirse que el vicio existía estando la cosa bajo el control del elaborador en los siguientes casos: 1) error de diseño, fórmula o proyecto; 2) falta o insuficiencia de advertencia; 3) cuando las fallas se revelan en gran número de productos, y 4) cuando el daño se produce concomitantemente a la apertura del producto que viene envuelto de fábrica”.

Adhiriéndonos a la opinión de la doctrina mayoritaria, consideramos que se trata de una responsabilidad de carácter extracontractual (33); el responsable sólo se libera probando la existencia de una causa extraña. En efecto, la doctrina jurisprudencial sostuvo que “el fabricante asume ante el adquirente directo un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar.  Esta obligación de garantía es consecuencia derivada de la responsabilidad de orden contractual, pero si el consumidor adquiere el producto de un tercero intermediario o vendedor, no existe una relación contractual entre el fabricante y el consumidor, debiéndose buscar la solución desde el punto de vista extracontractual. Respecto del vendedor, su responsabilidad es de origen contractual y, aunque éste normalmente desconoce los procesos de fabricación o recibe los productos herméticamente cerrados, debe igualmente responder por los daños que ocasione tal producto, cuando hubiere conocido o debido conocer -en razón de su oficio o profesión- los vicios o defectos de la cosa vendida” (34).

Por otro lado, se discute si el factor de atribución es subjetivo o no. Si así lo fuera, la culpa del fabricante resultaría in re ipso de la existencia del vicio- (art. 1109, Cód.  Civi1) (35).

Citando a Bustamante Alsina, Llambías sostiene que “le incumbe al damnificado por un vicio de fábrica que intenta hacer valer la responsabilidad del fabricante, acreditar la culpa de éste. Es una prueba sencilla (pues la cosa que causa el daño lleva en sí misma la condición determinante del perjuicio; tal el alimento portador de toxinas, o el automóvil que tiene defectos en el armado de la dirección o en el material empleado en el sistema de frenaje.  Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto puso u omitió poner en él, hizo o dejó de hacer, aquello que lo tornó inepto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida)...Si el daño sobrevino a causa del vicio de fábrica, ello basta para probar la culpa del fabricante a quien se le puede reprochar que no haya previsto lo que era en sí previsible” (36).

En este sentido, se resolvió que “habiendo elaborado el fabricante una cosa nociva o no habiendo efectuado en forma concreta o completa y efectiva el control de calidad en orden a la eficacia del producto, aquél incurre en culpa...De esa culpa surge, en consecuencia, una responsabilidad extracontractual del fabricante por los daños que ocasione el producto elaborado, y contractual del vendedor no fabricante por haber vendido el producto que ocasionó el daño, cuando por sus condiciones personales pudo haberlo evitado” (37).

Aclarando aun más la cuestión, se dijo que “aun cuando en el reclamo por responsabilidad del fabricante de productos elaborados se haya optado por la responsabilidad contractual invocando la violación del deber de garantía ínsita en el contrato, no existe una relación contractual directa entre las partes, sino solamente ‘un ensanchamiento’ de aquella responsabilidad atribuida por el deber de seguridad propio de los fabricantes de productos elaborados, por lo que no se demanda por el incumplimiento de una obligación comercial, sino de una típica responsabilidad civil, que no se haya desvirtuada por el tipo comercial de los sujetos implicados” (38).

Por otro lado, si el factor de atribución fuera objetivo (39), la consecuencia inmediata sería la inversión de la carga de la prueba: se exime a la víctima del deber de probar la culpa del fabricante o productor  y, correlativamente, no se libera a este ante la mera prueba de la ausencia de culpa suya.

La corriente que sostiene que se trata de responsabilidad objetiva se encuadra en el art. 1113 del Cód.  Civil, que consagra el deber de responder por los daños causados por el vicio de la cosa, o por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso.

El hecho de que en el art. 1113 del Cód. Civil no se mencione al fabricante se explica en que el carácter de dueño o guardián requerido por la norma es al solo efecto ejemplificativo: la enumeración no es taxativa, y por lo tanto, por aplicación analógica del precepto legal a nuestro caso (art. 16, Cód.  Civil) el fabricante se asimila al dueño o guardián en este caso concreto (40).

Sostuvo Trigo Represas a través de su ponencia en las VIII Jornadas de Derecho Civil de septiembre de 1981, que, tratándose de productos elaborados, el momento en que se crea el “riesgo” (punto de partida inexcusable para la aplicación de la teoría y por ende del art. 1113), es el de fabricación del producto.

Este mismo autor destacó que el artículo sólo se refiere al dueño o guardián en los párrs. 2° y 3°; no así en el párr. 1°, que es el más general y que contempla el tema de la atribución de responsabilidad: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”.

El concedente (fabricante-productor) podrá ser demandado por cualquiera que sufra daños en virtud de la cosa nociva, ya sea un consumidor final o un intermediario en la cadena de comercialización, o aun un tercero ajeno. También responderá el concedente cuando el daño derive de uno de los componentes de la cosa fabricada por él, sin perjuicio de las acciones regresivas que quepan; a la misma solución llegamos en el caso en que se le hubiera encargado el diseño del producto, su control de calidad, o la publicidad a un tercero.

Precisamente sobre la publicidad, la jurisprudencia nos enseña que “dada la preponderante influencia que ejerce una campaña publicitaria, llamada no sólo a crear confianza respecto del producto que se promueve sino también en cuanto a la incidencia por su aplicación, una inadecuada información al respecto genera responsabilidad por las consecuencias dañosas que la aplicación del producto produzca” (41).

Cabe señalar, continuando con el tema de la publicidad, que la jurisprudencia ha ido aun más allá, al destacar que “la infracción de la concesionaria al contrato que regla la prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar aquella en la publicidad del producto ofrecido y administrado por la concedente, no desobliga a esta frente a terceros o frente al estado de derecho que le reprocha lo actuado por la concesionaria”; y en forma similar, “la concedente no se libera de su responsabilidad frente al público por lo actuado por la concesionaria invocando infracciones o excesos cometidos por esta  última, que se halla bajo su autoridad jurídica aunque no sea un subordinado del derecho  laboral” (42). Sin embargo, repetimos, todo esto se aplicará sin perjuicio de las acciones regresivas que puedan caber por parte de la concedente contra la concesionaria.

En cuanto a las causales de exoneración de responsabilidad del fabricante o productor, la mayoría de la doctrina entiende que la liberación de este no puede producirse por la sola demostración que efectúe en cuanto a su ausencia de culpa, sino que se requiere inexcusablemente la acreditación de la falta de causalidad entre el producto elaborado y el daño producido (caso fortuito extraño a la empresa (43), culpa de la víctima y hecho de un tercero por quien no deba responder) (44). Por otra parte, si en cualquiera de estas hipótesis el daño proviniera del vicio de fábrica conjuntamente con el caso fortuito, la culpa de la víctima o del tercero, sólo existirá  una eventual liberación parcial a favor del fabricante.

Desde otro punto de vista, resulta interesante analizar cuál es la responsabilidad del concedente frente al daño ocurrido como consecuencia de una circunstancia que al momento de la comercialización no era considerada nociva. Consideramos que en este caso la concedente debería responder por no haber cumplido con la obligación que impone que el producto haya sido “totalmente investigado en cuanto a su eficacia e inocuidad” antes de salir al mercado (45).

§ 22. CONCESIONARIO - Como hemos venido expresando hasta aquí, el concesionario actúa por cuenta y riesgo propios; esto significa que es responsable de los contratos que él mismo llevara a cabo con terceros. Del mismo modo, hay que tener en cuenta que la responsabilidad que le cabe al concesionario frente al concedente también es de tipo contractual.

a) FRENTE AL CONCEDENTE. En principio el concesionario debe responder frente al concedente por el incumplimiento del contrato que celebraron; el límite a esta circunstancia estará dado por el hecho de que el concedente no haya incorporado cláusulas abusivas en forma riesgosa o sorpresiva. Rezzónico define las cláusulas referidas de la siguiente manera: “Es sorpresiva una cláusula de condiciones negociales generales cuando los efectos que de ella se siguen resultarían, además de muy desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente común y que en todo caso lo son para el adherente a quien se le aplica, de manera que existe una discrepancia entre los efectos esperados o previsibles de la condición -representaciones y expectativas del destinatario- y los jurídicamente procedentes según su formulación, a juzgar según lo desacostumbrado de la cláusula en general, de acuerdo con las circunstancias y especialmente según su configuración externa tomada aisladamente o en conjunto con el resto de las cláusulas”(46).

Con relación a las cláusulas riesgosas, sostiene el mismo autor que “puede ocurrir que por medio de una cláusula contenida en las condiciones negociales generales el estipulante se reserve dejar sin efecto su deber de cumplimiento. En otras palabras, que establezca unilateralmente un derecho a rescindir y ello sin causa objetivamente justificada; por ejemplo, cláusulas sobre suspensión del contrato o de la obra, cláusula de establecimiento de pena por multa contractual, cláusulas de caducidad, cláusulas limitativas de excepciones, etcétera” (47).

El concedente deberá responder por el incumplimiento de cualquiera de las a que se obligó, las que generalmente serán la de aprovisionarse exclusivamente del concedente, comprar para revender una cantidad mínima de productos (48), adoptar los sistemas administrativos y contables del concedente, cumplir sus instrucciones, promover las ventas de productos y campañas publicitarias, prestar un servicio de garantía y mantenimiento de servicios posventa, devolución al finalizar el contrato de los bienes dados en comodato, etc. (ver supra “Obligaciones del concesionario”).

Desde otro ángulo, ya señalamos insistentemente que el concesionario no está exento de cumplir con sus obligaciones so pretexto de haber contratado en forma de adhesión, ya que esta modalidad es una realidad conocida por todos y más aún tratándose de dos empresas debidamente capacitadas, que cuentan con un vasto asesoramiento jurídico, económico y financiero.

También responderá la concesionaria como consecuencia de su incumplimiento culposo. Así lo estableció la jurisprudencia: “Si la concesionaria incurrió en atrasos en el cumplimiento de sus obligaciones impidiendo el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, y tal situación económica ponía en peligro no sólo sus operaciones comerciales con la concedente, sino también el prestigio comercial de la concedente, no hubo conducta temeraria de ésta al dar por rescindido el contrato que las unía” (49).

b) FRENTE A TERCEROS.  Sabemos que el concesionario, al constituirse como tal mediante el contrato de concesión, persigue la finalidad de obtener el mayor beneficio posible a través de la venta de los bienes y/o productos que el concedente le provee. Para esto el concesionario contrata con terceros teniendo como objeto revender dichos productos o servicios. Paralelamente, de  estos contratos surgirán los derechos y obligaciones que van a estar en cabeza del concesionario con respecto a los terceros compradores, de todo lo cual se deduce que el concedente no tiene ninguna intervención en esta última relación. En síntesis, el contrato que realiza el concesionario con terceros es una compraventa; por lo tanto, debe responder como vendedor por las obligaciones emanadas de dicho contrato.

Por lo expuesto en el párrafo precedente, “en tanto el comprador adquiere del concesionario una unidad, no puede traerse al concedente como parte en el pleito, ya que no fue con él con quien contrató el comprador y, por lo tanto, aquél es un tercero en la relación, y no responde por los incumplimientos en que pudiera haber incurrido el concesionario, ya que no es éste su mandatario” (50).

Similarmente se ha establecido que “no procede responsabilizar a la empresa concedente por el incumplimiento contractual de la concesionaria, pues la relación entre el comprador y el vendedor-concesionario es diferenciable y distinta de la relación que preexistía entre el concesionario o y el concedente fabricante”. Más adelante, continúa el mismo fallo: “Desde el punto de vista comercial, económico y operativo, el concesionario es un intermediario entre el fabricante y el consumidor, usuario o comprador final, cuya intermediación no asume relevancia jurídica ni tiene –en principio- efectos en derecho. Así, aquel es parte en nombre e interés propios en el contrato de compraventa, por lo cual queda directamente comprometido como vendedor, de modo que el fabricante concedente es –también en principio- ajeno a dicho contrato y no es alcanzado por sus efectos” (51). Así también lo estableció la Cámara Nacional al decir que: “El fabricante no tiene responsabilidad emergente de los contratos celebrados por sus concesionarios que actúan por nombre y por cuenta propia” (52).

De igual modo, “la concesionaria de automóviles no reviste, en la venta directa, el carácter de representante del fabricante, pues se trata de una persona que actúa en nombre y por cuenta propia, circunstancia que exime de responsabilidad al fabricante por incumplimiento de la concesionaria. De tal modo, el hecho de que los fabricantes seleccionen a sus concesionarios y mantengan con ellos un vínculo contractual no permite condenar al fabricante por el incumplimiento de la concesionaria, si no ha mediado conducta antijurídica que le sea imputable” (53).

En cuanto a las obligaciones surgidas del contrato entre el concesionario y su comprador, pueden señalarse las siguientes: transferir el dominio de la cosa al comprador, cargar con los riesgos de la cosa, recibir el precio, entregar la cosa en término, cargar con los gastos de entrega de la cosa vendida (salvo convención en contrario), responder por evicción y por los vicios redhibitorios, y, en general, atenerse a lo convenido por las partes.

Con respecto a la entrega en término de la cosa, esta obligación ha dado lugar a discusión, ya que muchas veces ésta no se cumple no sólo por culpa del concesionario, sino también por culpa del concedente, o bien de este último solamente. Ello así, dado que si el concedente no cumple con la entrega de productos a que se obligó, tampoco el concesionario podrá cumplir con el consumidor (54). Cuando la entrega no se cumple por culpa del concesionario exclusivamente, la solución es lógica, ya que “el concedente no es responsable por el incumplimiento en que incurre el concesionario en la entrega de la cosa a la cual se halla obligado, pues la impotencia o potencia patrimonial de este último está fuera del control que el fabricante puede ejercer” (55)

El Código Civil, en su art. 2176, sobre evicción (56) y vicios redhibitorios (los cuales también se aplican al caso del concesionario), establece que “si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.

Según estos fundamentos, se ha resuelto que “los vicios redhibitorios originan dos acciones: la redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar  la rescisión y que encuentra su campo de aplicación en los contratos a título oneroso; y la quanti minoris, o de rebaja, limitada al contrato de compraventa.  Por consiguiente, la acción sólo puede darse entre adquirentes y enajenantes” (57). Con relación a esto, la jurisprudencia ha establecido que “el vendedor (concesionario) no puede excusar su responsabilidad por vicios redhibitorios, amparándose en la garantía del buen funcionamiento otorgada por el fabricante de la cosa vendida (concedente)” (58).

De acuerdo a lo expuesto, podemos afirmar que el concesionario responderá frente al consumidor por los vicios redhibitorios y la evicción, sin perjuicio de las acciones recursivas que le quepan contra el concedente. Pero en todos aquellos perjuicios ocasionados como consecuencia directa de vicios o defectos de fábrica, quien responda frente al consumidor será directamente el concedente (responsabilidad por los productos elaborados). Esto, sin embargo, no quita que el damnificado pueda entablar una acción contra el concesionario, puesto que “el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderías de un ramo determinado del comercio, asume una obligación de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o sus bienes por causa de defectos o vicios que la tornen nociva.  La acción que contra el proveedor o vendedor de productos elaborados se reconoce al usuario cuando por defectos de fabricación se tornan nocivos para su salud o sus bienes, se origina en la obligación de seguridad que se halla implícita en el contrato de compraventa”  (59).

Resulta oportuno aclarar que la culpa del tercero que exime al dueño o guardián “es una culpa que absorbe la eficacia causal con respecto al daño, pero no la que se acumula al factor en virtud del cual se abrió la responsabilidad del dueño o guardián.  Por ejemplo, el vicio de fábrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa no borra o excluye la que cuadra al dueño o guardián, o al elaborador de comidas que debe a sus comensales la obligación de seguridad o garantía, por haberse servido de la cosa en ese estado potencialmente dañoso para los demás.  Así, la culpa del fabricante puede ser un elemento idóneo para justificar una acción de reembolso contra él por parte del dueño o guardián, pero no es una razón para suprimir la acción del damnificado contra este último” (60).

El concesionario, asimismo, responderá frente a terceros cuando hubiera afirmado alguna cualidad determinada del producto, y dicha información fuera inexacta; son de aplicación los artículos 1338 del Cód. Civil y 456 del Cód. de Comercio.

Código Civil: “Art. 1338. - Cuando las cosas se vendiesen como de una realidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida.  El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio”.

Código de Comercio: “Art. 456. - Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los géneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato.  En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocerán los géneros por peritos, quienes, atendidos los términos del contrato y confrontando aquéllos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebración, declararán si los géneros son o no de recibo.  En el primer caso se tendrá por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindirá el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor”.

Para finalizar, cabe señalar que, en principio, el concesionario también deberá responder si ha omitido precisar las instrucciones necesarias para el empleo del producto (61).

§ 23. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN. - Producida la rescisión unilateral de una de las partes, o por cualquier otra causal de responsabilidad, la otra parte deberá reparar el daño producido, mediante el pago de una indemnización, la cual, como sabemos, se traduce conceptualmente “en el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio” (62).

Los rubros generales a resarcir son:

a) Privación de las ganancias que debería haber recibido.

b) Gastos en la organización de la empresa.

c) Inversiones no amortizadas.

d) Gastos de indemnizaciones por despido del personal de la fábrica o concesionario.

e) Todos los conceptos que debería haber pagado y no lo hizo como consecuencia de la mala situación financiera en que se encontraba a causa de la rescisión.

f) Gastos de publicidad.

g) Clientela.

h) Valor llave.

i) Daño moral.

Con respecto a este último rubro, el mismo fue reclamado en los fallos “Cilam S.A. c/ Ika Renault” (63), “Peralta Hnos.  S.A. c/ Citröen Argentina S.A.” (64) “Cherr Hasso, Waldemar, P. y otros c/The Seven Up Co. y otros”.

F) EXTINCIÓN

§ 24.  INTRODUCCIÓN.Siendo la  concesión un contrato de colaboración, los intereses de las partes, como ya se dijo, se enderezan hacia un mismo fin; pero esta relación de cooperación se resquebraja en el momento de la extinción, donde los intereses colisionan y entran en conflicto.

La jurisprudencia ha marcado una evolución en el tratamiento de los contratos.  En una primera etapa se vislumbra una marcada protección hacia el concesionario (in dubio pro concesionario); fruto de ella son los casos “Dillon S.A. c/ Ford Motor Argentina S.A.” y “Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.”.

Posteriormente, mediante un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, la tendencia cambió hacia una correcta interpretación del contrato, teniendo en cuenta que no siempre el concesionario es el que sale perjudicado, ni la parte más débil de la relación. Si bien en opinión de algunos autores la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1991, al dictar sentencia en el caso “Cherr Hasso, Waldemar P. y otros c/ The Seven Up Co. y otros”, pareció apartarse de este último pronunciamiento, lo cierto es que solamente trató la cuestión formal y obvió el tratamiento de la cuestión de fondo.

§ 25. REVOCACIÓN. – Con respecto a la revocación, ésta es definida como una declaración unilateral de voluntad incausada que tiene por fin inmediato extinguir una relación jurídica (65).  El art. 1200 del Cód. Civil establece que las partes “pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.

La doctrina mayoritaria ha interpretado la dudosa redacción del fragmento transcripto, en el sentido de sostener que no es el mutuo consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo característico de la revocación es la extinción por la voluntad de una sola de las partes. Justamente, la diferencia más tangible que se ha advertido entre la revocación y la resolución, es que la primera sólo se da en los contratos de índole unilateral (66), lo que la hace inaplicable a la concesión, la que debe ser necesariamente reputada como bilateral (67).

§ 26.  RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN. - Según Cambiasso, son tres las situaciones a considerar cuando se extingue la relación entre concedente y concesionarios: duración breve, duración extremadamente larga y duración indefinida (esta última será explicada luego en detalle).

En este sentido, “si la duración pactada es breve, la amenaza de no renovación será un arma de convicción eficaz por el riesgo de la pérdida de la clientela en un negocio que exige esfuerzos importantes de instalaciones que suelen ser amortizables en plazos mayores al de duración del contrato, útiles sólo en el campo de actividad originario y bajo la marca con la que se comenzó el comercio...Una duración demasiado larga garantiza también la subordinación de la concesionaria que no puede desatarse de la relación con su proveedor exclusivo, quien en virtud de las demás atribuciones y libertades que le reconoce el contrato-reglamento, queda como dueño total de la situación al poder mantener siempre obligado a su vendedor, quien debe cumplir las estipulaciones de un contrato de contenido variable.  Sea cual fuere la variación la obligación a cargo del concesionario debe ser cumplida” (68).

a) CONTRATO POR PLAZO DETERMINADO. Cuando el contrato se pacta por un tiempo determinado hay que tener en cuenta que las partes no lo pueden denunciar antes del plazo pactado, a no ser que se establezca lo contrario, por lo cual muchas veces los problemas se suscitan por la negativa de renovación del contrato. La disolución del vínculo contractual entre concesionario y concedente por decisión unilateral de alguno de ellos, deriva en las consecuencias regulares civiles y patrimoniales de cualquier contrato a término que se interrumpe sin causa.

En estos contratos normalmente hay dependencia económica y técnica por parte del concesionario, lo que significa que está en manos del concedente la decisión sobre las condiciones en que se lleve a cabo la concesión.  Pero ya dijimos que esto no alcanza para que el concedente pueda rescindir el contrato sin justa causa.  Tal es el criterio jurisprudencial sentado en “Agrícola San Juan SRL c/ Massey Ferguson SA”, donde se expresó: “Establecido que se trata de un contrato de concesión que cabe presumir, dada su naturaleza, aceptado bajo forma de una adhesión a las condiciones impuestas por el concedente, corresponde expresar que esta característica no alcanza, por sí sola, para invalidarlo o restarle legitimación” (69).

Por su parte, tampoco el concedente está legitimado para romper con la relación contractual por su propia voluntad si se estipuló una cierta duración del contrato.  En caso de hacerlo, debe existir una causa grave; de lo contrario, deberá responder por los daños y perjuicios que le ocasione al concesionario.

Siguiendo a Ramella (70), consideramos como requisitos generales para la procedencia de la resolución: 1) el incumplimiento de la parte contra la que se ejercita la facultad resolutoria; 2) mora de la parte contra la que se ejercita la facultad resolutoria; 3) la culpa del que ha dejado de cumplir, y 4) la falta de culpa de quien pretende la resolución.

En efecto, el art. 1204 del Cód.  Civil prescribe:

“Art. 1204. - En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso.  Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.  No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.  Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.  La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios.  La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.

El art. 1204 del Cód. Civil reconoce la facultad de resolver el contrato cuando uno de los cocontratantes no cumpliere con su compromiso; ésta es la institución del pacto comisorio, el cual puede ser expreso (cuando así se pacta en el contrato) tácito (ya que ante el silencio de las partes regirá la norma citada). Específicamente en el caso de ausencia de ese pacto (ley comisoria) si en definitiva se configura el incumplimiento del deudor, entrará en juego el pacto comisorio tácito o legal a través de una expresa declaración de voluntad , que siempre será facultativa, por parte de la contraparte acreedora. (71).

Desde otro ángulo, en cuanto a la no renovación del contrato de concesión, hay que tener en cuenta si esa facultad del concedente es abusiva o arbitraria: no es tal la negativa de renovación de la concedente, si no se produjo perjuicio a la concesionaria, siempre y cuando haya sido preavisada con suficiente antelación.

Sin embargo, no hay que perder de vista el supuesto en que si bien existe un plazo específico de duración determinado contractualmente, la realidad indica que la relación entre las partes se desenvuelve en forma estable en el tiempo, a lo que se ha sostenido que: “Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge que existía una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de concesión, resulta irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado” (72).

Si bien es excepcional (debido a la subordinación existente), el concesionario tiene también la facultad de rescindir el contrato unilateralmente, aunque deberá responder, como ya se dijo, por los daños y perjuicios que ocasiona al concedente.

Por último cabe agregar que de acuerdo a los principios generales, toda resolución debe ser hecha de buena fe y no debe ser ejercida de manera abusiva, ni intempestiva, ni arbitraria.

b) CONTRATO POR PLAZO INDETERMINADO. Puede suceder que las partes no hayan pactado un plazo para su contrato; en dicho caso, debido a que el concedente delega un derecho propio, este no puede atribuirse sin límite de tiempo, ya que implicaría comprometerlo y obligarlo de por vida a autorizar la prestación por terceros de un servicio que le compete, lo cual no tiene asidero lógico.

La jurisprudencia ha afirmado que “en el contrato de concesión, careciendo de plazo cierto el vínculo existente entre las partes por no haberse pactado término a dicha relación, ha de entenderse que las mismas han querido hacer durar el contrato hasta que les convenga como si lo hubiesen supeditado a una condición resolutoria potestativa...Cuando el contrato de concesión es de plazo indefinido, existe siempre implícitamente el derecho de denuncia por cualquiera de las partes una vez transcurrido un plazo razonable, lo que no implica que dicho derecho pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente por ninguna de ellas” (73).

Por lo general, los reglamentos contienen una cláusula en virtud de la cual el fabricante, a su solo arbitrio, puede dejar sin efecto la concesión, lo que no quita que dicha facultad pueda ejercerla también el concesionario, siempre que lo haga de buena fe y de forma no abusiva (facultad de rescisión unilateral). Algunos autores, entre los que se encuentra Martínez Segovia, descalifican una cláusula semejante, pues “no se compadece con un criterio de justicia, la inestabilidad jurídica y económica a que se encuentra sometido el concesionario” (74). Como parámetro general, puede decirse que los límites a la referida autonomía son los que imponen el orden público, la moral y las buenas costumbres (como condicionantes genéricos), la lesión, el abuso del derecho y la imprevisión (como condicionantes particulares).

Por otra parte, puede suceder que aunque no exista justa causa, el ejercicio de la facultad de rescisión haya sido de buena fe, sin vulnerar el orden público y las buenas costumbres, con un preaviso suficiente y luego de un plazo razonable para que el concesionario haya podido amortizar su inversión y, supuestamente, lucrar con ella. Así lo afirmó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, al sostener que: “Constituye un aspecto fundamental a tener en cuenta para evaluar si el derecho de rescindir fue ejercido en forma abusiva el hecho de que el contrato de concesión a la fecha de su denuncia ya había sido ejecutado por un período de diez años, al cabo del cual se muestra absolutamente razonable la decisión de una de las partes de querer desligarse del compromiso...Una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuestamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los términos del art. 1071 del Cód.  Civil...Lo contrario importaría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la rescisión, para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su actividad comercial, máxime cuando en el momento de contratar no ignoraba el riesgo de que ello sucedería...” (75).

En forma coincidente, también se ha señalado que: “Si las partes no han pactado un plazo de duración del contrato de concesión, cualquiera de ellas puede denunciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las reglas morales, sino consecuencia lógica del negocio jurídico. En efecto, si las partes no establecieron plazo de duración fue porque entendieron que podían concluir la relación en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma perpetua” (76).

Consideramos que debe existir un preaviso, ya que el hecho de que medie un aviso de rescindir el contrato con el fin de que la contraria pueda adaptar su infraestructura a la nueva situación, hace a la buena fe que rige la relación entre las partes, para lo cual se requiere que el aviso haya sido cursado con una antelación razonable; de lo contrario, entendemos que la facultad de rescindir se ha ejercido de manera abusiva. Con respecto a la extensión del plazo del preaviso, se debe estar a lo convenido por las partes o, en su defecto, a los usos y costumbres aceptados entre los concesionarios.  En ausencia de tales pautas, la duración queda sujeta al arbitrio judicial; debe tenerse en cuenta que los plazos variarán según el denunciante sea el concedente o el concesionario.

Con respecto a este tema, la jurisprudencia tiene decidido, precisamente, lo que acabamos de señalar:: “La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas expectativas que de dicha relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso” (77).

En cuanto a la teoría de la lesión subjetiva-objetiva, e insistiendo nuevamente sobre el particular, es preciso recordar que en la actualidad lo normal es que los contratos se lleven a cabo mediante la modalidad de adhesión, lo cual, como dijimos, es en cierta forma consecuencia de la madurez de las partes: si bien una predispone las cláusulas, ambas son lo suficientemente hábiles como para saber hasta qué punto sacrificar sus derechos y hasta dónde comprometerse con obligaciones. Justamente este factor es el que reduce la posibilidad de alegar la teoría de la lesión subjetiva-objetiva.

La teoría de la imprevisión también puede ser alegada por las partes cuando una de las prestaciones se haya tornado excesivamente onerosa en proporción a la otra por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1198, Cód.  Civil).

Finalmente, en relación al ejercicio abusivo de los derechos, son aplicables las pautas reseñadas hasta el momento (preaviso fehaciente y oportuno, no arbitrariedad, que haya pasado un tiempo razonable, etcétera).

§ 27. NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO.- Este proyecto, trata expresamente los temas estudiados en este acápite, por lo que consideramos muy apropiada su lectura. En efecto:

“Artículo 1388: Rescisión de contratos de plazo indeterminado. En el contrato de concesión de plazo indeterminado:

a)     Son aplicables los artículos 1373 y 1374.

b)     Además, el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con el artículo 1364 inciso a), y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo de pago.

En cuanto a los artículos 1373 y 1374 (ambos sobre contrato de agencia) a los que remite la norma referida, sostienen lo siguiente:

Artículo 1373: Preaviso. En los contratos de agencia con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un (1) mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis (6) meses.

El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final de un mes calendario.

Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede.

Las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los de este artículo.”

Artículo 1374. Omisión de preaviso. En los casos del artículo anterior, la omisión del preaviso otorga a la parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período”.

En cuanto a la resolución  del contrato, apunta el artículo 1389, remite nuevamente a la normativa que rige el contrato de agencia, en particular, al artículo 1375:

Artículo 1375. Resolución.- El contrato de agencia (concesión en nuestro caso) se resuelve:

a)     Por la muerte o incapacidad del agente.

b)     Por disolución de cualquiera de las partes, que no derive de fusión o escisión.

c)     Por quiebra firme de cualquiera de las partes.

d)     Por vencimiento del plazo.

e)     Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas.

f)       Por disminución significativa del volumen de negocios del agente.

g)     Por las demás causales de resolución de los contratos.”

§ 28. ANULACIÓN. – El acto jurídico nulo es aquel negocio jurídico que carece de un elemento esencial para que nazca a la vida del derecho, como es la capacidad (incapacidad jurídica o de obrar absoluta), la forma sustancial (forma solemne o constitutiva) y el objeto (fin individual y social) (78). En este caso no nos encontramos frente a una causa de extinción del negocio jurídico, sino que ab initio torna ineficaz el acto, siendo contemporánea a la conclusión del negocio. En cuanto a su origen, puede tener su causa en un vicio de la voluntad, o bien en un vicio del acto jurídico.

Pero al tratar este tema, es preciso distinguir una cuestión terminológica vinculada a los vocablos nulidad y anulabilidad; nulidad absoluta y relativa; e ineficacia e inoponibilidad.

En relación al concepto de nulidad se han perfilado dos corrientes principales.  La primera, que es la mayoritaria, considera que tiene naturaleza de sanción legal. Borda la define como “la sanción prescripta en la ley que priva a los contratos de sus efectos normales en razón de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del acto” (79). Por su parte, la jurisprudencia de nuestro país ha señalado como notas características las siguientes: a) las causas deben provenir de la ley (art. 1037, Cód. Civil); b) deja sin sus efectos propios al acto, pero no lo priva de todo efecto sino de los que normalmente estaba destinado a producir, y c) responde a causas anteriores o contemporáneas al nacimiento del acto.

En cuanto a la corriente minoritaria, esta sostiene que se trata de un remedio jurídico con un procedimiento técnico legal para salvar las imperfecciones del acto jurídico o hacerlas operar en medida limitada resguardando determinados intereses (80), o bien es una situación de ineficacia, consistente en una frustración erga omnes, a que queda reducido un acto jurídico, en virtud de defectos de otorgamiento y mediante un proceso de impugnación y declaración privada judicial.

Es preciso distinguir entre el acto nulo y el anulable. En nuestro ordenamiento jurídico, los actos nulos hacen referencia al caso en que la ley, por sí misma, sin cooperación de ningún otro órgano o poder, reduce a la nada el acto vedado por ser un defecto rígido determinado o taxativo: perfilado o dosificado por la norma, sin posibilidad de graduación y sin que sea necesario hacer una investigación de hecho, con la correspondiente prueba que la acredite. Una vez que se anulan el efecto es retroactivo (art. 1050, Cód.  Civil), sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y a título oneroso (art. 1051 in fine, Cód.  Civil).

Los actos anulables, por su parte, tienen en la ley sólo un esbozo o un principio de sanción que el juez debe desentrañar, desarrollar, definir y regular en el caso concreto, según su criterio y apreciación; mientras no recaiga sentencia, estos actos se siguen considerando válidos (81).

La nulidad puede ser, a su vez, absoluta o relativa.  Esta subdivisión responde al fundamento de la invalidez, para determinar la intensidad de la sanción legal. Así, si la imperfección del acto atenta contra los intereses generales o colectivos, será de nulidad absoluta, mientras que si solamente afecta a los intereses privados o particulares de los sujetos del acto, la nulidad será de carácter relativo.

La nulidad absoluta resulta inconfirmable, y si la invalidez es manifiesta, el juez puede y debe declararla de oficio (art. 1047, Cód. Civil) (82); es también impurificable por confirmación, sin perjuicio de la prescripción bienal y la ordinaria de carácter decenal.

A modo de ejemplo, la concesión será nula de nulidad absoluta cuando su objeto fuese la venta de armas químicas prohibidas por tratados internacionales y fuese manifiesta, es decir, que no se requiera una investigación para determinar el vicio; de lo contrario sería anulable de nulidad absoluta. Será nula de nulidad relativa cuando se la conceda a favor de un demente o a favor de un religioso profeso; y será anulable de nulidad relativa cuando haya mediado error, por ejemplo, en la persona del concesionario y en sus calidades.

La nulidad vuelve el acto ineficaz erga omnes, en virtud de un defecto de nacimiento, a diferencia de la inoponibilidad, que mantiene la validez y, por lo tanto, la eficacia entre las partes y respecto de algunos terceros, pero no con relación a otros.

El concepto de inexistencia jurídica del acto surge con Zachariæ (83), que crea esta teoría refiriéndola especialmente al matrimonio; con Aubry y Rau (84) se consolida su concepto, siendo un acto inexistente aquel que no reúne los elementos de hecho que suponen su naturaleza o su objeto, en ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia, como el caso de la convención sin el consentimiento o la venta sin la cosa vendida o sin el precio, supuestos en los que falta algún elemento esencial para ser acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma (85) .

§ 29. CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO. - En el supuesto en que las partes hubieran estipulado un plazo determinado de duración para el contrato, este, debe en principio continuar hasta el vencimiento de dicho término, y ninguna de las partes estará autorizada a rescindirlo anticipadamente (salvo por justa causa, o bien pagando una indemnización por los daños y perjuicios causados).

Si se hubiese pactado la tácita reconducción, ésta se hará efectiva, cumpliendo con los requisitos concertados por los contratantes.  Por ejemplo, si no media un preaviso de rescisión con determinados meses de anticipación, tampoco se producirá si alguna de las partes alega los incumplimientos reiterados de la contraria, etcétera. Por el contrario, si nada se hubiera pactado, si una vez vencido el plazo las partes desean continuar con la relación, será necesaria la firma del nuevo convenio, porque la tácita reconducción no se presume. Pero no por ello debe suponerse que en este último caso las partes puedan rescindir el contrato en forma intempestiva o a su sola voluntad; precisamente se ha sostenido que “si bien el contrato de concesión de plazo vencido se rige por las disposiciones del art. 1622 del Cód. Civil, el límite a la voluntad del concedente, quien puede dar por concluida la relación en cualquier momento, está dado por la circunstancia de que su decisión no importe un ejercicio abusivo de sus derechos” (86).

Como en cualquier contrato a término, se agotan sus efectos sin perjuicio del deber de culminar las operaciones pendientes, liquidar el stock, etc. En caso de que se hayan dado bienes en comodato, éstos deben ser restituidos en las condiciones concertadas.

§ 30. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO O IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIRLO. Antes de analizar este punto corresponde definir qué se entiende por “objeto del contrato”, tema por cierto discutido en doctrina.

Autores como Spota (87) subsumen la causa en el objeto y hablan de éste como objeto-fin, bifurcándose a su vez en objeto-fin individual y objeto-fin social. El primero se refiere a los móviles particulares que en forma concreta o abstracta persiguen los contratantes: adquirir los productos del concedente (objeto-fin en abstracto) para comercializarlos o revenderlos (objeto-fin en concreto); en cuanto al objeto-fin social (los fines económicos, éticos, que ampara el derecho objetivo) este sería la consecuencia de las dos operaciones anteriores.

En cuanto a la legislación positiva, sabido es que nuestro Código Civil confunde el objeto de la obligación (la prestación) con el objeto del contrato.  El art. 1167 remite a lo dispuesto acerca del objeto “de los actos jurídicos”; el art. 1168 expresa: “Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato”; el art. 1169 dice: “La prestación objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”.  Y el art. 1170 y concs. hablan de las cosas objeto de los contratos.

Por nuestra parte, aclaramos que al aludir a la expresión “cumplimiento del objeto”, nos referiremos a aquellas situaciones de agotamiento o extinción del objeto que son consecuencia de un viraje en las condiciones de mercado (p. ej., cambios tecnológicos o situaciones financieras que provocan dificultades en la percepción de créditos obstaculizando así la inversión, etcétera). Tales cambios en las variables micro o macroeconómicas suelen afectar en forma directa la relación concedente-concesionario, fundamentalmente cuando la producción y colocación de un producto en el mercado se hace imposible por el aumento desmesurado de los costos, o bien por la disminución abrupta de la competitividad de los precios frente a otras empresas del ramo, etc. Las consecuencias para el concesionario son evidentes: la disminución o cese de la provisión de bienes por parte de la concedente, desestabiliza o inutiliza su rol de comercialización en la organización empresarial compleja.

En otras circunstancias puede ocurrir que las empresas concedentes se adapten a las condiciones de demanda para no perecer, afrontando así las presiones de la competencia, modificando su estrategia global, innovando en los bienes de capital a fin de modernizar su línea de productos, etc. Por ello, y ante una nueva política de marketing, la empresa concedente readaptará su estrategia de comercialización a los nuevos productos, debiendo el concesionario ajustarse a ella en su carácter de parte integrante de la organización empresarial compleja, particularmente en cuanto a la renovación tecnológica del producto per se, que lo obligará a modernizar la metodología de prestación del service y la asistencia de garantía de mantenimiento y funcionamiento.

Tal situación, que exige del concesionario nuevas inversiones en equipos e instalaciones (además de capacitación técnica profunda), puede justificar la rescisión del contrato, por imposibilidad de afrontar este último el turnover wave (ola de renovación) que se ha suscitado en el seno de la organización empresarial compleja. Destáquese que la mentada inversión innovadora y la imposibilidad de concretarla por parte del concesionario, debe exceder su capacidad de inversión en un período razonable y tornar excesivamente riesgosa su amortización y recupero al largo plazo.

En muchas otras oportunidades, el cumplimiento del objeto se torna imposible por razones ajenas a los cambios y flujos del mercado; verbigracia, cuando algún hecho fortuito o de fuerza mayor impide continuar produciendo los bienes objeto de la concesión. Tal cuestión se presentaría, por ejemplo, en materia de concesión de venta de gases industriales y medicinales, en el caso en que el organismo competente declarase tóxica una sustancia derivada, prohibiendo su fabricación y comercialización por ser contaminante o peligrosa para la salud. Por todo esto, entendemos que ante estas situaciones es procedente la resolución del contrato de concesión comercial.

§ 31. INCAPACIDAD, INHABILITACIÓN O MUERTE. - Con relación a estos tres aspectos son aplicables al contrato de concesión los principios generales del Código Civil.  En particular los arts. 31, 152 bis, 1160 y concs. del Cód. Civil, y art. 12 del Cód. Penal.

§ 32. CONCURSO O QUIEBRA. - En el caso de concurso, el concursado, en principio, continúa administrando su empresa bajo la vigilancia del síndico (art. 15, ley 24.522).

Si el concursado es el concesionario, debido a que actúa por cuenta y riesgo propios, los acreedores necesariamente tendrán que verificar sus créditos en el respectivo concurso para poder cobrarlos, sin tener acción alguna contra el concedente. En este sentido la jurisprudencia ha expresado que “es procedente la excepción de falta de acción opuesta por el otorgante de la concesión, codemandado a raíz del incumplimiento de un contrato de compraventa de automotores concluido entre el comprador y la empresa concesionaria (en el caso, además, ésta cayó en quiebra, y el actor verificó allí su crédito)” (88).

A su vez, si el concedente es también acreedor, éste deberá verificar su crédito sin ningún privilegio.  Analógicamente se aplican a la concesión los principios sentados con relación a la distribución, ya que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre la quiebra del concesionario o del concedente. Se ha establecido que “las causas de resolución del contrato de distribución han sido fijadas como eventos susceptibles de originar consecuencias como la quiebra o el concurso preventivo, o la falta de pago de un cheque, o el protesto de una letra aceptada, todo ello respecto del distribuidor y con sustento en que el fabricante, en la mayoría de los casos, es acreedor del distribuidor a quien ha entregado mercadería cuyo pago no se efectúa al contado” (89).

Como la empresa continúa funcionando, al ser éste un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, el mismo queda en principio suspendido hasta que el juez del concurso resuelva acerca de su continuación (art. 20, ley 24.522).

Si el que cayó en concurso de acreedores fuera el concedente, la concesión quedará en pie, si el juez así lo resuelve, para lo que deberá tener en cuenta los intereses de los acreedores, la actividad de la empresa, si es la única boca de expendio para sus productos, la posibilidad de minimizar costos, etcétera.

En cuanto al pacto comisorio, vigente en el derecho común, queda sin efecto en caso de concurso o quiebra (art. 145, ley 24.522); interesa destacar no sólo que el concurso no produce la resolución automática de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, sino también que el incumplimiento del concursado no autoriza al contratante in bonis a dar por resuelto el contrato (90). Pero si el contratante in bonis dio por resuelto el contrato antes de la petición de concurso preventivo o de la declaración de quiebra, éste ya no produce más efectos. Por otra parte, si antes de la petición de concurso preventivo o de la declaración de quiebra demandó judicialmente la resolución del contrato, habrá que esperar la sentencia, la cual tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda.

Es por esto que las cláusulas que figuren en los contratos y que autoricen su resolución en caso de concurso preventivo o quiebra de una de las partes son nulas (art. 22, ley 24.522).

En caso que se decida la continuación del contrato, la tradición simbólica efectuada antes de la petición del concurso, se tendrá por no operada para dar preferencia a la tradición efectiva realizada con posterioridad, que convierte al contratante in bonis en acreedor del concurso.

Si el contrato queda resuelto, la tradición simbólica, que se efectúa con anterioridad a la petición del concurso, se tiene por no operada, para que el contratante in bonis, recupere la posesión y dominio de las cosas entregadas; sin embargo, parecería que si no se ejerce esta facultad, el deudor podría resolverlo en el ínterin. Pero la duda se plantea en el caso de que ninguno de los dos acreedor o deudor, ejerza sus prerrogativas; entonces, ¿hasta cuándo queda suspendido el contrato?

En el supuesto de quiebra, tanto del concedente como del concesionario, el art. 144 de la ley 24.522, excluye expresamente de su normativa al art. 147, que específicamente contempla el caso de la concesión. El contrato de concesión quedaría incluido en los de ejecución continuada, o bien en los intuitu personae, y su mención en la parte última del art. 147 es sólo a modo ejemplificativo.

Quedando resuelto el contrato, el contratante in bonis (concedente o concesionario) podrá hacer valer sus créditos por prestaciones cumplidas antes de la declaración de quiebra y no tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios por la resolución (art. 142 in fine, ley 24.522).

CITAS:

(1)   Guyénot ¿Qué es el franchising?, p. 35

(2) CNCom., Sala A, Agosto 26-994. – Cabañate, Angel J. c. Volkswagen Argentina S.A. ED, 161-225.

(3) CNCom., Sala A, Agosto 26-994. – Cañabate, Angel J. C. Volkswagen Argentina S.A., ED, 161-225.

 (4) CNCom., Sala B, Abril 11-995. – Marquínez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten.

(5) CNCom., Sala B, Abril 11-995. – Marquínez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten.

(6) Borda, Guillermo A., Manual de derecho civil.  Contratos, p. 14.

(7) Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 270.

(8) Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, p. 162.  Ver también Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario.

(9) Cm. D, Emprendimientos Recoleta S.A. c/ Cristina Suarez S.R.L. s/ ejecutivo (del dictamen del fiscal de Cámara)

(10) De Gásperi, cit. por Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil.  Parte general, t. II, p. 395, nota 1.

(11) “La contratación verbal puede llevarse a cabo entre presentes o entre ausentes; en este segundo caso, pueden emplearse cartas, télex, teléfono u otro medio de comunicación (v.g., comunicaciones informáticas, transmisiones vía satélite)”. Etcheverry, Obligaciones y contratos comerciales.  Parte general, p. 241.

(12) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-614.

(13) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-614.

(14) CNCom, Sala B, 30/4/81, “Astral SA c/ Sociedad Comercial Deutz Argentina SA”.

(15) CNCom, Sala B, 25/3/86, ED, 122-620

(16) CNCom Sala B, Abril 11-995.- Marquínez y Perotta c. Esso S.A., La Ley, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten. “Es un principio fundamental, al cual el juez debe atenerse.  El principio de buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales” (Borda, Manual. Contratos, p. 51).

(17) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-613; íd., íd., 16/10/84, ED, 112-687.

(18) Ha sido necesario, para la realización de este punto, la consulta de fuente autorizada en materia contable.  Ver a tal efecto, Paton, W. A., Manual del contador, t. II, p. 1517.

(19) Conf. CSJN, 4/8/88-, LL, 1989-B-l; CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250; íd., Sala B, 29/4/83, LL 1983-C-226.

(20) (CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996.- Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32.

(21) CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996. – Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32.

(22) CNCom., Sala B, Abril 11-995.- Marquínez c. Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636 , con nota de Celia Weingarten.

(23) CNCiv, Sala C, 23/10/80, “Johannetton, Guillermo y otros c/ Safrar SA Franco Argentina de Automotores CIF s/daños y perjuicios”; ver además Matta y Trejo, Guillermo E., Algunas consideraciones de actualidad en torno del contrato de concesión comercial, LL, 1991-A-730.

(24) CNCom., Sala B, Abril 11 – 995.- Marquínez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D,  636, con nota de Celia Weingarten.

(25) CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250.

(26) CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250.

(27) CNCom, Sala B, 29/4/83, LL, 1983-C-226.

(28) CNCom, Sala C, 18/5/87, ED, 129-141.

(29) CNCiv, Sala E, 4/10/68, “Rino, José B. c/ Del Monte, Primo y otro”.

(30) CNCiv, Sala D, 7/3/75, ED, 63-160.

(31) La jurisprudencia se pronunció con anterioridad acerca de estos temas: CNCom, Sala A, 6/4/62, LL, 106-711; íd., íd., 11/3/69, “Rodríguez Lindquist c/ Industrias Kaiser Argentina SA”; íd., Sala C, 18/3/62, Rep LL, XXIV-184, sum. 212; íd., íd., 29111/65, LLY 122-141.  En estos casos se estableció que la empresa concedente no era responsable por las obligaciones contraídas por el concesionario, ya que éstos actúan a cuenta y nombre propio.

(32) CNCiv, Sala F, 19/12/61 LL, 106-351.

(33) En las VIII Jornadas de Derecho Civil del 2 y 5 de septiembre de 1981, donde se trató el tema de la responsabilidad por productos elaborados, con la sola excepción de Pardo, todos los integrantes coincidieron en afirmar el carácter extracontractual de ella.

(34) CNCom, Sala B, 25/9/85, ED, 120-150.

(35) Bustamante Alsina, Jorge H., Responsabilidad civil por “productos elaborados” en el derecho civil argentino, LL, 143-870; Llambías, Tratado. Parte general, t. IV, p. 272.  Fue el criterio adoptado por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981) en el despacho aprobado de la Comisión II, con la adhesión expresa de Allende, Compagnucci de Caso, Ghersi, Highton, Ramella, Salerno, Brebbia, Bianchi, Banchio, Gómez, Casiello, Videla Escalada, Corbella, Codeglia, Esteguy, Louzan de Solimano, Cures de Agudin, Rago, Tomasini, Renom y Chort (en Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., Responsabilidad civil por daños al consumidor, LL, 1987-A-1040).

(36) Lambías, Jorge J., Daños causados por productos elaborados, LL, 1979B-1093.

(37) CNCom, Sala B, 25/9/85, ED, 120-151.

(38) CNCom, Sala B, 22/8/86, ED, 122-560.

(39) Esta postura fue sostenida en el despacho C, elaborado en la Comisión II, de las Jornadas citadas (postura minoritaria) y que consideró que “la responsabilidad del elaborador o fabricante, es de carácter extracontractual con fundamento en un factor de atribución objetiva encuadrada en el art. 1113 del Cód.  Civil que consagra el deber de responder por los daños causados por el vicio de las cosas, así como también por la circunstancia de haber creado un riesgo al haber lanzado al mercado un producto defectuoso”.  Adhirieron Goldenberg, Díaz, Ameal, Ferreira Rubio, Virgilii, Rodríguez, Pizarro, Jauje, Villordio y Guarnieri; fueron partidario también Garrido, Mosset Iturraspe, Trigo Represas, Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci y Parellada.  Por el contrario, éste fue el criterio mayoritario adoptado por las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas del 13 al 15 de noviembre de 1986, en Punta del Este, Uruguay.

(40) Así lo sostuvo Mosset Iturraspe en la ponencia presentada a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

(41) CNCiv, Sala A, 17/4/79, ED, 84-483.

(42) CNCom., Sala D, Marzo 22 – 995. – Acordar S.A., La Ley, 1996-A, 168, con nota de A.C.P. – DJ, 1996-1-417.

(43) Con respecto al caso fortuito, Goldenberg presentó una noción complementaria a su ponencia en las citadas Jornadas, de acuerdo a la cual “en principio el casus no puede ser alegado como eximente en estas situaciones” sino sólo cuando sea extraño a la cosa o actividad sobre la que pesa una presunción de responsabilidad; esto también fue sostenido por las V Jornadas Santafesinas de Derecho Civil (1978) (Indemnización por daños y perjuicios: nuevos perfiles desde la óptica de la reparación).

(44) Ghersi propuso un agregado que fue rechazado en el plenario de dicha Jornada: “Encuadra a título enunciativo en el hecho del tercero el del transportador y el del vendedor intermediario no dependiente cuando el elaborador suministró instrucciones precisas sobre la conservación del producto”.

(45) Primera conclusión de las I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por productos farmacéuticos.  Por no obtenerse la cantidad de votos necesarios para su aprobación fue rechazado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

(46) Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, p. 481.

(47) Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas, p. 521.

(48) “El concesionario debe disponer de una organización que cuente con los medios adecuados al cumplimiento del objeto de la concesión, impone ciertas obligaciones que son de la esencia del convenio, entre ellos: local adecuado, capital mínimo, atención al público durante cierto horario” (CNAT, Sala II, 31/10/78, JA, 1979II-90).

(45) CNCom, Sala C, 28/5/87, ED, 129-141.

(46) Gastaldi, José M., La autonomía de la voluntad y su vigencia en el contrato de concesión en la venta de automotores, ED, 133-117.

(47) Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 270-271.

(48) CNCiv, Sala C, 30/9/75, ED, 66-454.

(49) CNCom, Sala E, 14/6/84, ED, 109-614.

(50) CNCom, Sala E, 16/10/84, DJ, 1985-II-151.

(51) CNCom., Sala D, Diciembre 23, 1996.- Microómnibus Saavedra S.A. c. Vázquez S.A. y otro, LA LEY, 1997-C, 298.

(52) CNCom, Sala B, 6/4/62, ED, 2-692, y LL, 106-711.

(53) CNCom., Sala E, Septiembre 24, 1996. – Carbajo Blanco, Antonio c. García Hnos. y Cía. S.A., LA LEY, 1997-F, 944 (40.010-S).

(54) Esta obligación fue discutida en CNCom, Sala A, 11/9/73, LL, 152-250.

(55) CN Com., Sala C, Marzo 29, 1996. – Serra, Carlos J. C. Automotores Gómez Tello S.A. y  otro, LA LEY, 1997-E, 10112 (39.790-S)

(56) La garantía de evicción obliga a responder, entre otros, por dos rubros: la devolución del precio y la indemnización de los daños y perjuicios (art. 2107, Cód. Civil); el conocimiento del peligro de evicción que pueda tener el comprador excluye la responsabilidad del vendedor (art. 2106, Cód.  Civil).  Pero sólo en cuanto a la indemnización de tales daños y perjuicios para que extinga la obligación de restituir el precio (art. 2100, Cód.  Civil) se exige renuncia o exclusión expresa (art. 2101, inc. 3°, Cód.  Civil) (CApel. Civ. Com. San Martín, Sala II, 12/6/84, ED, 111-149)

(57) CNCiv, Sala G, 19/5/81, ED, 115-682.

(58) CNCom, Sala A, 9/2/62, ED, 4-79.

(59) Clº Civ. Com. Mercedes, 4/4/72, ED, 47-700.

(60) Clº Civ. Com. La Plata, Sala III, 27/10/83, ED, 107-464.

(61) Alterini - López Cabana, Responsabilidad civil por daños al consumidor, LL, 1987-A-1044.

(62) Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría general de la responsabilidad civil, p. 66.

(63) CNCom, Sala B, 29/4/83, LL, 1983-C-226.

(64) CNCom, Sala C, 23/4/84, ED, 109-647.

(65) Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, vol.  III, p. 511.  Algunos autores, como Gastaldi, hacen una diferenciación entre ambos términos.  Rescisión: es el acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, mutuo disenso, distracto (conf.  CNCom, Sala B, 11/9/63, ED, 7-777; CNCiv, Sala C, 23/6/76, ED, 72-413; íd., Sala F, 1016182, ED, 100-494; Cl° Apel. Mercedes, 15/6/67, LL, 127-930), tratándose de una causal aludida en el art. 1200, parte 1º, del Cód. Civil.  Resolución: la que se origina en la existencia de una cláusula tácita o expresa del contrato que permite u ocasiona su extinción en forma automática o por voluntad de una de las partes.  Y, por otra parte, dice que la palabra revocación alude al ejercicio unilateral, en los casos en que la ley lo autoriza en forma amplia -mandato- o limitada -donación- (Gastaldi, La autonomía de la voluntad y su vigencia en el contrato de concesión en la venta de automotores, ED, 133-117).  Nosotros compartimos esta opinión.

(66) Ramella, Anteo E., La resolución por incumplimiento, p. 18; Miguel, Juan L., Resolución de los contratos por incumplimiento, p. 38.

(67) Mosset Iturraspe, Contratos, p. 334.

(68) Cambiaso, Juan E., El contrato de concesión para la venta de automotores, LL 138-1135.

(69) CNCom, Sala E, 11/6/84, ED, 109-613, donde se expresó además que “la subordinación técnica de la concesión genera un contrato normativo de coordinación que supera el marco de un contrato de compraventa”, cit. por Aguinis, Ana María M. de, Rescisión unilateral, abuso del derecho y control externo, LL, 1990-A-1015. Ver también CNCom., Sala C, Diciembre 20, 1996. – Al-for S.A. c. Autolatina S.A., LA LEY, 1997-D, 32.

(70) Ramella, La resolución por incumplimiento, p. 18.

(71) Morello, Augusto M., Ineficacia y frustración del contrato, p. 124-125.

(72) Marquínez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten – DJ, 1996-1-240.

(73) CNCom, Sala A, 28/4/89, JA, 1989-III-477.

(74) Martínez Segovia, Pedro J., El concesionario de automotores, JA, 1966-V-10.

(75) CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-1.

(76) CNCom., Sala B, Abril 10, 1997.- Malbrán, Guillermo c. Marchant Bankers Cía. Financiera S.A., LA LEY, 1997-D, 58.

(77) CNCom., Sala B, Abril 11-995. – Marquínez y Perotta c. Esso S.A., LA LEY, 1995-D, 636, con nota de Celia Weingarten

(78) Spota, Instituciones. Contratos, t. III, p. 513.

(79) Borda, Manual. Contratos, p. 137, nº 193, y Manual de derecho civil.  Parte general, t. II, nº 1233 bis y siguientes.

(80) Nieto Blanc, Ernesto E., Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos, LL, 104-1014.

(81) Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, p. 687.

(82) Spota, Instituciones. Contratos, p. 515.

(83) Zachariæ, cit. por Cifuentes, Negocio jurídico, p. 679.

(84) Aubry, C. - Rau, C., Cours de droit civil franVais, t. I, p. 118-119, n° 37 y nota 2; Cifuentes, Negocio jurídico, p. 679.

(85) Llambías, Tratado. Parte general, t. II, p. 552, n° 1877.

(86) CNCom., Sala C, Diciembre 27, 1995. – Morinelli, Alberto B. y otro c. Asociación Mutual de Personal de Instituto de Servicios Sociales Bancarios.

(87) Spota, Instituciones. Contratos, t. III, p. 6.

(88) CNCom, Sala A, 29/4/75, EDI 62-208.

(89) CNCom, Sala B, 29/9/78, ED, 81-235; Id., íd., 22/5/80, JA, 1981-II-598.

(90) Tonón, Antonio, Derecho concursal, t. I, p. 214.