Creado por el Dr

Creado por el Dr. Heriberto S. Hocsman

CRAMDOWN

A.KLEIDERMACHER

En las Jornadas Nacionales de derecho Concursal de Octubre del 87, realizadas por la Asociación de Abogados en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esta Capital, presentamos un trabajo que proponía para una futura reforma concursal, la adopción del instituto de acuerdo por tercero. Según nuestra memoria, se presentaba por primera vez a la discusión en nuestro país, una figura que nos atrajo a partir de los trabajos realizados por la comisión Pajardi, y que concluyeran en el famoso proyecto de reforma a la Ley parlamentaria Italiana.(l) En dicha propuesta el deudor y terceros competían en el mismo plazo, para ofrecer un acuerdo que los acreedores podían considerar al mismo tiempo, eligiendo y dando su voto al que consideraran mejor.

Consideramos entonces, y lo seguimos pensando así, que la competencia entre el deudor y terceros para proponer una solución a los acreedores, beneficiaría a éstos y a las instituciones falenciales en general, evitando abusos producidos por los deudores que, especulando con el fantasma de la quiebra, ofrecen un acuerdo por debajo de sus posibilidades reales, con el convencimiento de que ante el mal menor, sus acreedores lo voten favorablemente.

También se permitiría así, que equipos empresariales profesionales con la envergadura y organización necesaria, pudieran acometer el salvataje real de una empresa, con un contrato adecuado y las garantías de rigor, por un honorario y premio pertinente, sin necesariamente quedarse con la propiedad de la empresa o proponiendo también este aspecto en su presentación.

La ley 24522, en su artículo 48, adopta en cambio el instituto de la propuesta por tercero, a través y parcialmente del esquema de la ley de bancarrotas de los EEUU.

En efecto, en la normativa falencial norteamericana, se prevé que el deudor, en los casos especificas que la ley lo autoriza, tiene un plazo de exclusividad para plantear su propuesta, pero ello admite excepciones, como por ejemplo si se designó un trustee, o si se trata de una compañía que cotiza en bolsa.(2).

Ello deviene de que en principio, lo habitual en la referida organización falencial es que el deudor siga con toda la actividad normal, (debtor in possesion) sin actuación de trustee, simil de nuestro síndico, y éste es nombrado por el comité de acreedores o el juez, en los casos de fraude o peligro cierto para los acreedores.

Aunque no es posible en este trabajo analizar funciones o paralelismos, cabe destacar que todo el concepto es diverso, pues lo que se busca es que normalmente, el deudor que se presenta para una reorganización de su empresa, tenga tiempo para ordenar su administración, bajo una orden de contención (order of relief) y presentar un plan, al menor costo posible.

Durante este interregno cumple por sí las funciones del trustee, estando en su lugar. La jurisprudencia gráfica esta situación señalando que el deudor debe ponerse los zapatos del trustee (3).

Considerando que toda nuestra tradición del derecho latino, con la sobresaliente influencia romano-italica, francesa y la legislación de Indias dada por España a las colonias, no nos ha familiarizado en demasía con el derecho anglosajón, esta inserción en nuestro medio del instituto en estudio, resulta muy interesante para hacer esta primer aproximación.

Como se observa en nuestra nueva ley, Art. 43, se le otorga al deudor un plazo de exclusividad para ofrecer su acuerdo, y transcurrido el mismo, sin que haya ofrecido un plan y logrado su aceptación con las mayorías necesarias, se abre un registro donde deben anotarse los terceros que deseen intentar un acuerdo para sí. A este mecanismo, del artículo 48 y siguientes de la nueva Ley Concursal, que luego veremos con más detalle, se lo ha señalado como "cram down”, a nuestro juicio erróneamente.

En efecto, prescindiendo de alguna confusión (4), existen ciertas precisiones conceptuales, que deben efectuarse para establecer con claridad que es el "cram down” en la ley americana.

La Regla de Oro está contenida en la sección 1129(b) (5), por la cual para el caso de que cuando una clase de acreedores, o poseedores de títulos o garantías disientan con el plan, la Corte puede, sobre la base de ciertos requisitos, confirmar igualmente el plan.

Esta norma contiene el llamado “cram down” que otorga un poder extraordinario al juez, completamente alejado del concepto que en la reforma nuestra Ley establece para el rol del Magistrado, a quien actualmente inclusive se le han recortado sus facultades anteriores para la homologación. Estas facultades extraordinarias de la Ley americana exigen del Juez que ante la falta de obtención de acuerdo de alguna de las clases, analice hasta que punto es verdaderamente perjudicada por dicho plan, y si se cumplen ciertos standars, puede obviar la disidencia y confirmar el plan.

No consideramos de interés entrar en toda la casuística de la Ley americana, pero señalemos que el Juez debe analizar si existe una real alteración de los derechos legales, de equidad y contractuales del disidente, para concluir si se le ha ofrecido un trato justo. Puede otorgarle una liquidación preferencial para un cobro efectivo oportunamente, y establecer una protección adecuada a sus intereses que no implique una discriminación. (6)-

Pero es más, de acuerdo con una revisión jurisprudencias hecha en 1993 , se ha señalado que en el capítulo 11 los jueces tienen un extraordinario poder para aprobar planes de reorganización que imponen concesiones de significación para los acreedores disidentes, tenedores de acciones y otros. Este poder es el que se llama coloquialmente "cram down", pues es así como se llama a las modificaciones forzosas que establece el Juez a la parte contra su voluntad.(7).

Obviamente, nada de ello se encuentra en nuestra Ley.

En el trabajo precedentemente citado se señala que el capítulo 11 de las reorganizaciones ha avanzado a la vanguardia del derecho de los negocios. Desde el colapso de 1990 de Drexel Burnham, ha habido aproximadamente una mega quiebra por mes, involucrando a una corporación por más de un billón de dólares.

Esta explosión ha afectado no solamente el foro de la bancarrota, sino las transacciones, el resultado de los planes y a los abogados de litigaciones que se han sumergido en el capítulo 11 del procedimiento. Cabe destacar que justamente el llamado “cram down”, fue agregado a la Ley de Quiebras americana en 1935, porque en la anterior Ley para que el plan se tenga por aceptado en cada clase, debía lograrse en ella la conformidad de dos tercios del capital. Considerándose que ello permitía que en realidad una pequeña minoría bloqueara un plan de reorganización sin importar cuan justo y equitativo era, se decidió otorgar este poder al Juez para que bajo ciertas circunstancias, y a pesar de la disidencia registrada apruebe el plan.(8)

En cambio nuestra Ley establece rígidamente la necesidad de aprobación por la mayoría requerida en cada categoría. No existe rastro alguno de forzamiento posible al respecto, aprobación en disidencia y en consecuencia sin contenido alguno de “cram down” de acuerdo a lo expresado. sin perjuicio de ello, hay un punto de contacto con dos antiguas figuras que tienen un ingrediente forzoso. Nos referimos en primer término a la denominada sociedad forzosa, que puede producirse con los ausentes o que votaren en contra de una propuesta de acuerdo que contuviera una sociedad con los acreedores como forma del mismo. En segundo término a los casos de impugnación de un acuerdo privado en el régimen anterior, Art. 125-2, cuando el Juez juzgare suficiente las garantías dadas a los disidentes.(9).

El tema de la sociedad forzosa está contenido en el nuevo artículo 43, cuando se permite la propuesta de acuerdo en la constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que estos tengan la calidad de socios.

Deseamos apuntar aquí que no se ha mantenido el recaudo de que los acreedores deban ser únicamente accionistas en una sociedad por acciones, como lo señalaba la Ley anterior.

Esta limitación de responsabilidad fue planteada por nosotros, cuando lo que se convirtió luego en ley 19.551, se presentara a la comunidad jurídica como anteproyecto en el Congreso de Derecho Comercial de Rosario en 1969. También en dicho anteproyecto se decía que podía constituirse cualquier sociedad. Ello mereció nuestro reparo en cuanto a que no debería permitirse la constitución de una sociedad forzosa que no fuera por acciones, vale decir con la posible responsabilidad ilimitada para los ausentes o quienes votaran en contra.

En aquella oportunidad el anteproyecto fue modificado agregándose la limitación señalada.

La nueva Ley en análisis vuelve a plantearnos la inquietud de que un acreedor pueda verse obligado a formar parte de una sociedad colectiva con ilimitación de responsabilidad, lo que es a nuestro juicio un absurdo jurídico.

Es conocido el debate por el cual la sociedad forzosa contiene elementos de inconstitucionalidad, pero que ya fueran zanjados por nuestra Corte Suprema, por ejemplo en el caso C.A.P. en que se aceptó que el poder de policía que contenía la normativa del poder de gobierno, permitía aceptar la asociación forzosa en aquel caso.

Sin embargo por nuestra parte, observamos aquí la vigencia de la problemática constitucional, en cuanto nadie debiera verse forzado contra su voluntad a formar parte de una sociedad violándose la libertad de asociación.

Si la salida concursal limita a convertir el crédito en capitalización accionarla, puede llegar a aceptarse la solución; pero la ilimitación de responsabilidad entronca con derechos e inhibiciones de la persona ante una quiebra posterior, que en nuestra opinión no pueden ser conculcados.

El segundo supuesto es superado en la reforma.

Finalmente, existe un elemento de forzamiento en cuanto a que,, en el acuerdo por tercero, los socios o accionistas de la sociedad deudora para el caso de que un tercero logre obtener las mayorías necesarias para la aceptación de su plan, deberán transferir la totalidad de su participación al tercero en el valor que se determinará de acuerdo al juego de los incisos (1) y (4) del artículo 48.

Esta venta forzosa también contiene un elemento imperativo que podría considerarse vinculado a la institución descripta del “cram down”, pero sin que juegue disidencia de acreedores, como es propio de la institución sajona.(10) Por otra parte, se trata de un imperativo impuesto por la Ley, y no resuelto por el Juez, quien sí tiene a su cargo, acotado por la opinión de expertos, la fijación de valores. Ahora bien, la posibilidad de que los valores fijados, tomando en consideración los cartabones estatuidos se compadezcan con la realidad o estén totalmente divorciados de ella es otra cuestión.

Por cierto, el tema de la fijación del valor y conceptos como "valor patrimonial de la empresa según registros contables" del inciso (1) referido precedentemente, o "posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su posición específica" implica una fuente de conflicto que hará correr millones de bits en las modernas computadoras de los colegas en cambio de los rios de tinta del pasado.

Con estas ideas que comprometen una tarea mayor, sólo hemos querido en esta oportunidad, responder a la gentil invitación efectuada para esta publicación, que nos distingue y recuerda con afecto nuestra cálida relación con el Maestro Cámara, a quien tanto admiramos. Entre otras facetas, por el inagotable y riquísimo material de

Derecho Comparado que siempre ponía de manifiesto en su calidad de investigador en la búsqueda de la savia del Derecho.

(1) La comisión Pajardi estuvo integrada por su presidente Piero Pajardi, Agostino Gambino, Piergiusto Jaeger, Nicola Picardi, entre otros ilustres profesores, magistrados y funcionarios. (Manuale de Diritto fallimentare Terza Edizione Giuffre Editore página 937 y siguientes. Il progetto di Riforma della Lege Fallimentare. Quadenni di Giurisprudencia Comaerciale Nro. 72Milano- Dott. A. Giuffre Editore. 1985.

(2)- Rule 1121 Sub chapter II (The Plan ) Chapter XI (Reorganization) 1985 Bankcoruptcy Code Collier Paxphlet Edition, Bankruptcy Refora Act of 1978, as amended bankruptcy tax act of 1980. Legislative History / Coamentary and Practice aids. Part 1.(Mathew Bender) Página 549. Si bien la norma citada no prevé el caso de la compañía pública, se extrae del Senate report Nº 95-989-95th Cong., 2nd. Sess. 118 (1978). Es decir que la lista de la norma 1121 no es exhaustiva porque en el caso de la compañía pública dentro de los 10 días de la petición debe designarse un Trustee lo que habilita automáticamente a que cualquier interesado pueda presentar un plan.

(3) Sub chapter 1 (Reorganization) Chapter 11 Officers and Administration Session 1101. Ob. cit. Página SOS y siguientes.

(4) Barbieri Carlos. "Nuevo Régimen de Concursos y Quiebras" Ley 24.522 Editorial Universidad. Barbieri lo denomina "crack down”.

(5) Ob. cit. pág 587 y siguientes.

(9) En referencia al acuerdo Concursal privado, recordamos que propusimos también por primera vez en nuestro medio, la introducción de este canal de solución preventiva, mediante la homologación de convenios que en forma rápida y expeditivo, con un muy pequeño costo, evitaban el proceso judicial concursal.

En aquellas jornadas de 1979, en el Sheraton Hotel, auspiciadas por la Asociación de Abogados, tuvo lugar una interesantísimo debate que en general dió el pláceme a la figura propuesta (Arnoldo Kleidermacher “Propuesta sobre homologación de acuerdos concursases privados" Bs.As. 1979 "Jornadas de Derecho Concursal" Editorial Lerner).

Con la reforma de 1983, la Ley 22.917 introdujo en los artículos 125 y siguientes el referido instituto que saludamos con beneplácito, pues habíamos insistido en el tema a raíz de los famosos clubes de Bancos que tuvieron lugar en 1980, y que eran nulos según nuestro parecer (Ana María M. de Aguinis, Arnoldo Kleidenacher y el Club de Bancos. Revista de Bancos y Bolsas. Bs. As. 1980 Pag 493 y siguientes.)

En aquella oportunidad tuvimos distintas objeciones, que plasmamos en un trabajo presentado al congreso de la Asociación de Abogados de 1984 en la ponencia Acuerdo Concursal Privado, que justamente reclamaba un procedimiento más simple y que en parte es satisfecho en esta reforma, aspectos que serán motivos de otro trabajo.

(10)- Este tema fue introducido en el decreto 585/94 que diera motivo a nuestro comentario en el trabajo publicado en la Revista Derecho Económico Diciembre 1994, tema que por su profundidad, se enlaza con las nuevas fronteras del derecho de propiedad.

Obras Consultadas:

* Collier on Bankruptcy. "Reorganization". Mathew Bender & Co., Inc. Subchapter II, The Plan Chapter 1121.

* "All you ever wanted to know about Cram Down under the new Bankruptcy Code" by Kenneth N. Klee (1979).

* "An analisys of the Bankruptcy Reform Act of 1994 for Bankers and Credits Executives” Hahn Hessen.

* Collier on Bankruptcy. "Reorganization". Chapter 1129. Confirmation of plan. Bankruptcy Code, Section 1129 (11 United States Code 1129) by Mathew Bender & Co.,Inc.