"Deficiencias legislativas en la protección de derechos de autor en software: propuesta de creación de la Ley de Derechos de Autor en Software"

 

Autora : Consuelo Aldana Zepeda

 

 

ÍNDICE

 

INTRODUCCIÓN

 

Capítulo I. PANORAMA HISTÓRICO GENERAL.

 

1.1.         La computadora y sus antecedentes.       

1.2.         Generaciones de computadoras.      

1.3.         ¿Qué es software?    

                  1.3.1. La evolución del software.     

                  1.3.2. Características y componentes.

         1.4. Clasificaciones del software.

         1.5. Características básicas actuales de la industria de programación nacional.

 

Capítulo II. SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS EN MATERIA DE INFORMÁTICA.

 

         2.1. Legislación francesa.

         2.2. Legislación inglesa.

2.3. Legislación norteamericana.

 

Capítulo III. DEFICIENCIAS EN LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE.

 

         3.1. Los derechos de autor.

         3.2. El  software como obra intelectual materia de protección de derechos de autor.         3.3. Legislación nacional aplicable en materia de programación.

         3.4. El Acuerdo No. 114.

                  3.4.1. Contenido del Acuerdo No. 114.

                  3.4.2. Análisis y alcance del Acuerdo No. 114.

 

Capítulo IV. RESPUESTAS JURÍDICAS A TRAVÉS DE LA  LEY  DEL SOFTWARE: UNA PROPUESTA DE PROMULGACIÓN.

 

         4.1. El Capítulo IV de la Ley de Derechos de Autor: el principio de la solución.

         4.2. Análisis de la importancia de promulgación de la "Ley de Derechos de Autor en

Software"

         4.3. Naturaleza jurídica en el Derecho mexicano de la "Ley de Derechos de Autor

en Software"

         4.4. "Ley de Derechos de Autor en Software": la búsqueda necesaria de una respuesta

jurídica.

 

CONCLUSIONES.

 

BIBLIOGRAFIA.

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCCIÓN

 

 

 

         ¿Cuáles son las deficiencias existentes dentro de la Legislación sobre Derechos de Autor que impiden lograr una adecuada y eficaz protección a los titulares de dichos derechos en materia de Software... y cómo se podrían subsanar dichas lagunas? Este es el punto de partida de nuestra investigación.

 

         El mundo está en constante evolución, sin embargo nuestro Derecho aparece como una ciencia casi estática y sumamente rezagada en comparación con las demás ciencias. Es tanta la información y los avances científicos y tecnológicos que se generan diariamente, que resulta virtualmente imposible para el legislador el contemplar cada uno de los posibles supuestos jurídicos que de estos descubrimientos se deriven.

 

         La computación, hasta hace unos años conocida sólo por unos cuantos debido a la complejidad de su manejo, es en la actualidad una herramienta de trabajo casi indispensable y cuyas aplicaciones se observan en las diversas ramas de la actividad humana. Por lo tanto, el Derecho no puede sustraerse al avance científico y tecnológico de la época moderna, haciendo necesario un proceso de adaptación que permita incorporar las computadoras y su regulación al Derecho.

 

         La necesidad de que se regule en forma específica los Derechos de Autor en Software surge de las características específicas de la materia: el vertiginoso ritmo con el que se van presentado nuevas modificaciones que vuelven obsoletos los anteriores adelantos en programación es sólo una de las razones por las cuales los plazos y términos comprendidos en nuestra ley no son los adecuados.

 

         En la tesis propuesta nos enfocaremos al estudio y análisis de la naturaleza jurídica en el Derecho mexicano de los Derechos de Autor en Software, con el fin de ubicar las lagunas existentes en nuestra legislación a este respecto y para esto, además, resulta necesario analizar lo que otros países han hecho en la búsqueda de conseguir una solución a dicho problema. En base a lo anterior, podemos encuadrar como objetivos generales de la presente tesis los siguientes:

 

§         Brindar un panorama general que permita visualizar no sólo la importancia que tiene la protección jurídica respecto a la invasión de los derechos de autor en materia de software sino la necesidad de contemplar dicho problema específico dentro de la Ley de Derechos de Autor.

 

§         Analizar la naturaleza jurídica de los derechos de autor en software en el Derecho mexicano.

 

§         Comparar las disposiciones provenientes de algunos de los  países  que  ya  cuentan con legislación específica sobre esta problemática.

 

§         Exponer las lagunas jurídicas concretas existentes, en México, dentro de la regulación de los derechos de autor en materia de informática.

 

§         Exponer las deficiencias existentes dentro de la reforma de la Ley Federal del Derecho de Autor publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 19 de Mayo de 1997.

 

§         Proponer una reforma legal que permita subsanar las deficiencias legislativas existentes y, de este modo, poder lograr una adecuada regulación y protección de los derechos de autor en software.

 

§         Proponer la creación de dos organismos que permitirán el desarrollo de la industria informática nacional: el Registro Nacional de Programas de Cómputo y el Fondo Nacional de Informática.

 

         Resulta indispensable resaltar el hecho de que debido a la complejidad de los lenguajes de programación, la legislación propuesta debe ser tan flexible que permita la injerencia de términos técnicos en informática para no caer en el vicio de la denominación del objeto regulado sobre el Derecho y, con ello, asegurar que cualquier supuesto jurídico en esta materia pueda ser resuelto jurisdiccionalmente, siendo éste el principal objetivo de nuestra investigación: la obtención de una adecuada y eficaz protección jurídica a los Derechos de Autor en Software, a través de la promulgación de lo que denominaremos:

 

 

"LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE"

 

 

                                       CONSUELO ALDANA ZEPEDA.

 

 

 

 

 

CAPÍTULO I

 

PANORAMA HISTÓRICO GENERAL

 

1.1. LA COMPUTADORA Y SUS ANTECEDENTES.

 

         Algunas décadas atrás, el hablar de sistemas tecnológicos sofisticados significaba referirse a calculadoras con funciones muy simples o a grandes monstruos bautizados con el nombre de computadoras. Hace tan sólo 30 años, las pocas computadoras que existían eran máquinas enormes y muy caras, usadas con fines científicos exclusivamente; además, la complejidad y dificultad con la que siempre había sido asociado el concepto de computación alimentaba el escepticismo del grueso de la población que se resistía a integrar el uso de las computadoras como un utensilio de la vida diaria.

 

         Pero... ¿qué es una computadora? Debido a los alcances que actualmente tiene la computación y la necesidad de irla implementando a cada vez más actividades humanas, resulta lógico que el primer paso que debamos dar sea el definir qué es una computadora: "una computadora es un equipo informático de tratamiento automático de datos que contiene los órganos o elementos necesarios para su funcionamiento autónomo"1 o en otras palabras, "es un rápido y exacto sistema de manipulación de símbolos, organizado para aceptar, almacenar y procesar datos y producir resultados bajo la dirección de un programa almacenado."2

 

         Como se mencionó anteriormente, las primeras computadoras fueron  hechas para manejar números, con el fin de resolver problemas aritméticos, y es precisamente de esa función de donde provino su denominación. "La palabra cómputo, se deriva de la palabra cálculo, que proviene del latín calculus (piedra, guijarro) y calculi (piedras, guijarros), haciendo referencia a las piedras que se utilizaban en la antigüedad para efectuar cálculos".3

 

         Durante siglos la gente vivió en la Tierra sin elaborar registros, pero cuando las organizaciones sociales se empezaron a formar, los registros se hicieron necesarios y, aproximadamente, en el año 3,500 a.C. los mercaderes de la antigua Babilonia empezaron a llevar sus registros en tablas de arcilla. Este es el antecedente más remoto de la computadora actual: el ábaco (proveniente del fenicio abak, que significa "tabla lisa cubierta de arena") fue un original mecanismo de cálculo manual, y aunque tiene una antigüedad de más de 2,000 años, sigue siendo muy usado.

 

         Las técnicas manuales para asentar registros continuaron desarrollándose a través de los siglos, con innovaciones tales como las auditorias de registros hechas por los griegos, o los sistemas bancarios y los presupuestos a cargo de los romanos, sin poder ignorar a las culturas prehispánicas, principalmente la maya, que se destacaron, entre otras cosas, por el manejo de la aritmética.

 

         Aunque las máquinas fueron introducidas en Europa hace casi 300 años para perfeccionar la ejecución de sencillos pasos de procesamiento de datos, fue en 1614 cuando John Napier creó las tablas de logaritmos que calculan en forma sencilla multiplicaciones y divisiones por medio de restas y sumas de logaritmos pero sin poder escapar de tener errores. En ese mismo siglo, pero en 1633, Ougthred ideó la Regla de Cálculo, un práctico método que, no obstante siendo menos  preciso  que  las tablas, fue desplazado por las calculadoras apenas tres décadas atrás.

 

          Sin embargo, el gran salto lo dio Blas Pascal, en 1642, habiendo creado "una máquina que realizaba sumas a través de ruedas engranadas; cada rueda se movía dependiendo de las vueltas que daba a su vez otra rueda, cada vez que la rueda pequeña completaba su vuelta del 1 al 9 la rueda siguiente a su izquierda se movía un número, el cual era colocado en una especie de ventana que daba al exterior en donde aparecía el total".4

 

         Casi 30 años después, en 1673, Gottfried Leibniz perfeccionó el invento de Pascal y añadió el de la Raíz Cuadrada, produciendo una máquina de cálculo que podía sumar, restar, multiplicar, dividir y sacar raíces.

 

         Es en 1804 cuando Joseph Marie Jacquard se acerca más a lo que hoy conocemos como computación cuando diseñó una tarjeta perforada, generalmente de cartón, en la cual se hacían perforaciones para determinar características específicas. "El procesamiento de las tarjetas perforadas se basa en una idea simple: los datos de entrada primero son grabados en una forma de código, por la perforación de tarjetas; éstas son introducidas en máquinas que ejecutan los pasos del procesamiento".5

 

         El inventor de las modernas técnicas de tarjeta perforada fue el doctor Herman Hollerith quien en 1887 produjo un aparato conocido como máquina censadora y el tiempo de tabulación con este método ocupaba sólo un octavo del requerido anteriormente.

 

         En 1890, Hollerith adaptó su equipo al uso de los negocios y en 1896 fundó la Tabulating Machine Company para hacer y vender su invento; después esta empresa se fusionó con otras para formar lo que hoy es conocido como International Bussiness Machines Corporation (IBM). Las primeras tarjetas medían 3 por 5 pulgadas pero, en 1928, IBM mejoró la forma de esas tarjetas haciéndolas tan "pequeñas" como un dólar antiguo y con una capacidad de 80 columnas.

 

         En la primera mitad del siglo XIX, Charles Babbage creó la máquina analítica, considerada por muchos como el prototipo de la computadora y que marcó el inicio de lo que se conoce como la primera generación de computadoras ya que contaba con características como: unidad de memoria o dispositivo interno, unidad de entrada por el cual se le introducen los datos a procesar (en ese entonces eran las tarjetas perforadas), un procesador capaz de decidir cuestiones simples, un control secuencial del programa, 20 decimales de exactitud y una impresora automática para obtener resultados que en la actualidad se denomina unidad de salida.

 

         "En la cuarta década de este siglo surge la MARK I ó ASCC (Automatic Secuence Controlled Calculator) producida por la Universidad de Harvard bajo la supervisión de Howard Aiken. Esta máquina estaba formada por ruedas engranadas operadas por switches empleando fuerza eléctrica, a pesar de lo cual era bastante lenta."6 Las operaciones internas de esta máquina eran controladas en forma automática con relevadores electromecánicos, que no son otra cosa que las ruedas engranadas, y por contadores aritméticos mecánicos; por esta razón, la MARK I no es considerada una computadora electrónica, sino electromecánica.

 

         Para 1943 surgieron dos nuevas máquinas: la ENIAC (Electronic Numerical Integrator and Calculator) fue la primera en usar bulbos y la primera computadora electrónica, "podía realizar 5,000 operaciones por segundo, sin embargo se calentaba demasiado.

 

         La Z4 fue la gemela alemana de la ENIAC, pero a diferencia de ésta la Z4 controlaba el lanzamiento de bombas. A éstas siguió la EDVAC (Electronical Discrete Variable Automatic Computer) cuya idea original fue tratada en un ciclo de conferencias encabezadas por John Von Newman y que los diseñadores de la ENIAC -Echert y Mauchly- hicieron realidad con la ayuda de la IBM entre 1945 y 1950".7

 

         John Von Newman sugirió que los sistemas de numeración binaria fueran usados en la construcción de computadoras, lo cual facilitó el diseño del equipo de computación. Además, la EDVAC es la primera computadora electrónica con programa almacenado, en base a la propuesta de Newman de que las instrucciones de computadoras, así como los datos procesados, fueran almacenados en la máquina.

 

         En 1951, Echert y Mauchly fundaron la Compañía Remington Rand y lanzaron al mercado una nueva máquina llamada UNIVAC (Universal Automatic Computer) que contenía como novedad una cinta magnética para la entrada y salida de datos, así como el lenguaje ensamblador el cual, como explicaremos más adelante, hace posible traducir el lenguaje de máquina en un lenguaje de Alto Nivel.

 

         Y es en este momento cuando podríamos empezar a hablar de un enorme avance en la tecnología ya que la UNIVAC contaba con los tres elementos clave de un sistema de computación:

 

§         DISPOSITIVO DE ENTRADA: un sistema, actualmente, utiliza varios dispositivos de entrada ya que pueden tener funciones distintas. Algunos permiten la comunicación directa entre los humanos y las máquinas, un ejemplo sería el teclado de una estación de trabajo conectada directamente -o en línea- con una computadora. Otros requieren que los datos estén grabados en un medio de entrada, como es el caso de la cinta magnética utilizada en la UNIVAC, aunque ahora son más conocidos los dispositivos que leen datos grabados magnética- mente en cintas plásticas revestidas especialmente (diskettes), discos plásticos flexibles o blandos y los más recientes, los discos utilizados para CD-ROM. Pero sin importar el tipo de dispositivo usado, todos son componentes para interpretación y comunicación entre personas y sistemas de computadora.

 

§         UNIDAD CENTRAL DE PROCESAMIENTO (UCP): es el corazón del sistema y se compone de:

 

1.         Sección primaria de almacenamiento o memoria.

 

2.         Capacidad de almacenamiento secundario (a veces llamado auxiliar o externo): estos datos están frecuentemente fuera de línea, es decir, la UCP no tiene acceso directo a ellos sin asistencia.

 

3.         Sección aritmética-lógica, en donde todos los cálculos son "ejecutados y las comparaciones o decisiones son hechas, ya que una vez que los datos pasan al almacenamiento primario de los dispositivos de entrada, éstos son guardados y transferidos conforme son necesitados, a la sección aritmética-lógica, donde tiene lugar el procesamiento. Es importante señalar que el tipo y el número de las operaciones aritméticas y lógicas que una computadora puede ejecutar están determinados por el diseño de ingeniería de la UCP".8

 

4.         Sección de control: aunque no ejecuta ningún procesamiento real de datos, actúa como un sistema nervioso central capaz de seleccionar, interpretar y vigilar la ejecución de las instrucciones del programa, manteniendo en orden y dirigiendo la operación del sistema entero.

 

§         DISPOSITIVOS DE SALIDA: "como las unidades de entrada, los dispositivos de salida son instrumentos de interpretación y comunicación entre los humanos y el sistema de computadora"9, esto se debe a que los dispositivos toman los resultados de salida de la UCP en forma de código de máquina y lo convierten a una forma que puede ser usada a) por personas, como en el caso de un reporte impreso, o b) como entrada para una máquina en otro ciclo de procesamiento, es decir, los diskettes, discos blandos, CD's o, en el caso de la UNIVAC, una cinta magnética.

 

         Como hemos visto, los medios utilizados para procesar datos han ido cambiando a través de los tiempos: desde el ábaco hasta la computadora. Pero la historia no termina aquí, ya que la computadora, como tal, también ha atravesado por distintas etapas, las cuales serán analizadas más adelante. Actualmente existe una gran variedad de computadoras que difieren entre sí en cuanto a tamaño (macrocomputadoras, minicomputadoras y microcomputadoras, todas ellas con las mismas unidades básicas funcionales, pero con capacidad destinada a usos específicos), velocidad y costo.

 

         Una vez creada, la UNIVAC sufrió un proceso evolutivo a lo largo de varias décadas, sus componentes fueron cambiando, al igual que su estructura, las funciones y los lenguajes de programación.

 

         En los  90's  surge  la  computadora  personal  (PC),  la  cual  revolucionaría  el mundo no sólo de la computación, sino de los negocios y la vida de millones de personas a nivel mundial. El PC es "un equipo que en la mayoría de los casos está construido de forma modular. Esto quiere decir que la electrónica que controla, por ejemplo, la unidad de disco está situada en una tarjeta de circuito impreso distinta que la electrónica que se encarga de controlar la imagen de video que se le envía al monitor".10 Esta característica del PC hace que reparar un fallo o reemplazar algún componente por uno más moderno sea una tarea más fácil.

 

         Los componentes que forman parte de un PC son los siguientes:

 

§         PLACA MADRE O PLACA BASE (motherboard): esta tarjeta contiene la UCP, memorias del sistema, ranuras de expansión (slots), reloj, coprocesador e interfaz del teclado.

 

§         FUENTE DE ALIMENTACIÓN.

 

§         TARJETA DE VÍDEO.

 

§         TARJETA CONTROLADORA DE LOS DISCOS FLEXIBLES Y LOS DISCOS DUROS.

 

§         UNIDADES DE DISCOS FLEXIBLES: "Existen varios tipos de unidades de discos flexibles, se clasifican por el tamaño del diskette y por su capacidad para almacenar la información."11

 

§         UNIDADES DE DISCOS DUROS: "Los discos duros se clasifican por  su  capacidad  de

§         almacenamiento y por su velocidad de acceso."12 Por sus funciones de almacenamiento, los CD's también se consideran unidad de disco al ser leídos en el CD-ROM.

 

§         TARJETA CONTROLADORA DE LOS PUERTOS SERIE Y PARALELO.

 

§         TECLADO.

 

§         MONITOR: "es la pantalla donde se visualiza la información en una computadora, existen diferentes tipos de monitores que varían conforme a la resolución y al despliegue de colores. La resolución se refiere a la "nitidez de los caracteres en la pantalla, los caracteres se componen de puntos no de líneas, y éstos al estar compuestos de puntos más juntos tienen una mayor legibilidad".13 A estos puntos se les llama pixeles. Los monitores son de dos tipos:

 

1.         Monitores monocromáticos: son aquellos en los que se puede distinguir solamente un color, pero pueden mostrarse diferentes tonos del mismo.

 

2.         Monitores de color: pueden manejar una gama que va desde 4 hasta más de 256,000 colores".14

 

§         TARJETA CONTROLADORA DE OTROS PERIFÉRICOS:

 

1.         Ratón (Mouse): "es un dispositivo para algunas computadoras, es como una caja pequeña del tamaño aproximado de un ratón real. Se emplea en lugar del teclado para dar instrucciones a la computadora seleccionando opciones. El usuario desplaza el ratón sobre una superficie lo que ocasiona que se mueva un indicador luminoso en la pantalla, llamado cursor. El cursor puede señalar a diversas figuras de la pantalla; cada una de ellas representa un trabajo que ha de realizar la computadora. Cuando el cursor apunta al trabajo deseado, el usuario pulsa un botón del ratón y empieza a realizarse esta tarea."15

 

2.         CD-ROM.

 

3.         Módem.

 

4.         Digitalizador (Scanner): sin duda alguna éste es uno de los más recientes adelantos tecnológicos que ya están al alcance de los usuarios. El digitalizador es un dispositivo periférico de entrada que permite guardar, en forma de archivo una imagen; a través de él se pueden capturar imágenes tales como fotografías, dibujos, o bien, capturar una página de un documento, ya sea como imagen o como texto. Le llaman digitalizar a "la acción de transmitir imágenes a una computadora para poder trabajar con ellas a través de paquetes específicos".16

 

5.         Impresora: es uno de los dispositivos más comunes para dar salida a los datos. Actualmente existen impresoras: de punto, láser, chorro de tinta.

 

                  La velocidad de las impresoras se mide por el número de caracteres que imprime en un segundo, pero en el caso de las impresoras láser, su velocidad se mide en páginas por minuto.

 

 

1.2. GENERACIONES DE COMPUTADORAS.

 

         Las computadoras, para su fácil ordenación, han sido divididas en seis generaciones:

 

§         PRIMERA GENERACIÓN: "La primera generación tenía bulbos de vacío dentro de sus circuitos externos, se calentaban por lo tanto; tenían capacidad de memoria bastante limitada y su programación era base del lenguaje de máquina, manejando en el sistema binario (basándose únicamente en el 1 y en el 0)."17 Esta primera generación de computadoras se dio básicamente en el período de 1954 a 1959, en el que muchas organizaciones adquirieron computadoras con propósitos de procesamiento de datos, aunque la función por la que hayan sido diseñadas fue la de uso científico. Estos empresarios destinaban el empleo de las computadoras como una herramienta de contabilidad y las primeras aplicaciones fueron el procesamiento de tareas de rutina, como las nóminas; en realidad, la mayoría de éstas fueron adquiridas por la única razón del prestigio.

 

§         SEGUNDA GENERACIÓN: "Las computadoras de la segunda generación fueron introducidas alrededor de 1954-1960 y eran pequeñas, rápidas y tenían gran capacidad. El tubo de vacío, con su vida relativamente corta, dio paso a los componentes de estado sólido compactos, tales como los diodos y los transistores. Y las aplicaciones de los programas escritos en lenguaje para las máquinas dieron paso a los lenguajes de alto nivel, más fáciles de entender. A diferencia de las primeras computadoras, algunas máquinas de la segunda generación fueron diseñadas pensando en usos de procesamiento no científicos."18 En esta generación, el uso de transistores y memorias de  ferritas redujeron el tamaño de las máquinas.

 

§         TERCERA GENERACIÓN: "La tercera generación tiene circuitos integrados monolíticos, mismos que aumentaron considerablemente la velocidad operacional, a la vez que incrementaron su confiabilidad y disminuyeron su costo y tamaño."19 "En 1964, IBM introdujo una tercera generación de hardware de computación, cuando anunció su Sistema/360, familia de macrocomputadoras. Durante los años 70 muchas compañías introdujeron nuevas líneas de equipo. Docenas de nuevas minicomputadoras fueron presentadas y apareció la industria de la microcomputadora. Máquinas de todos los tamaños continuaron siendo dirigidas hacia la miniaturización de los componentes de los circuitos. El perfeccionamiento en velocidades, costos y capacidad de almacenamiento fue alcanzado."20

 

§         CUARTA GENERACIÓN: El avance de la cuarta generación se da en los circuitos integrados monolíticos, haciéndolos de menor tamaño y más condensados.

 

§         QUINTA GENERACIÓN: Actualmente, los avances tecnológicos nos han llevado a  la quinta generación, cuyas características parecen increíbles y que sin embargo están a nuestro alcance. Hoy comprendemos a la computadora como "un eficiente almacenador -recuperador-, manipulador de información, y toda disciplina humana requiere de estos servicios en forma creciente. La constitución de máquinas con capacidad de inferencia y conversación generalizada y la creación de sistemas de conocimiento como instrumento de uso masivo, constituye hoy en día el objetivo a lograr en la siguiente generación de computadoras".21 Entre los adelantos tecnológicos característicos de esta generación se encuentran la introducción del disco magnético, el desarrollo de la multiprogramación, la utilización de teletipos y de terminales interactivas que dan lugar a tiempo compartido, es decir, las redes de computadoras que no son otra cosa que la utilización simultánea de dos o más personas de una UCP.

 

§         SEXTA GENERACIÓN: Hablamos de una sexta generación de computadoras en base a los extraordinarios avances que se han venido dando en los últimos años en el campo de la computación. Las grandes compañías como IBM, Digital equipment, Apple y Maquintoch, por citar algunas, destinan gran parte de su presupuesto a la creación de supercomputadoras, ya que aunque durante años éstas fueron usadas casi exclusivamente en faenas de seguridad nacional tales como descifrar claves o romper marcadores de bombas nucleares, en la actualidad son utilizadas para todo, desde pruebas de choque para coches hasta el diseño de combustible para aviones.

 

                  El más ansioso consumidor de la supercomputadora es el área de los científicos, esto se debe principalmente a que la simulación computarizada ha reemplazado a los laboratorios de experimentación como una herramienta básica de investigación.  Pero, sin lugar a dudas, la sexta generación de computadoras se ha caracterizado por la comercialización de los PC (Personal Computer), cuyas características y componentes fueron estudiados en el primer punto del presente capítulo. Sin lugar a dudas, el mayor logro de los PC es el haber propiciado que millones de hogares y negocios alrededor de todo el mundo hagan de la cibernética parte de su cotidianidad, convirtiendo así, a las computadoras en parte de nuestras vidas.

 

         Por último y a manera de preámbulo para el estudio del SOFTWARE, que es en donde más novaciones se están dando, resulta interesante resaltar a manera de síntesis que, en su forma más simple, como hemos visto en el primer punto del presente capítulo, una computadora está formada por seis partes principales e independientes: unidad de entrada, unidad de memoria, unidad aritmética-lógica, unidad de salida, unidad de control y reloj; apareciendo éstas como constantes en todas las generaciones de computadoras. Sin embargo, el mundo de la computación es un área de cambios tan vertiginosos que lo que hoy es común, mañana tal vez ya no lo sea, y a esto se agrega la gran diversidad de equipo de cómputo que existe en el mercado, así como la enorme variedad de marcas y modelos.

 

 

1.3. ¿QUÉ ES SOFTWARE?

 

         El software se define como "programas de instrucciones que dan a la computadora una tarea en particular".22 Si comparamos nuestro organismo con una compu- tadora, nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.

 

         En la década de los sesenta, cuando comenzó la comercialización de las computadoras, el 70% del capital que se destinaba al desarrollo de la industria informática era empleado en hardware, es decir, la parte física de un sistema de cómputo, mientras que el 30% restante se invertía en software.

 

         Posteriormente, la producción de equipos fue requiriendo de una menor inversión y, por el contrario, la creación de programas de cómputo o software se tornó más compleja y costosa, debido a que en buena medida son estos últimos los que soportan el adecuado funcionamiento y carácter efectivo de las computadoras.

 

         La programación ha tomado para su manejo el uso de claves o palabras que en grupo se han denominado lenguajes, a través de los cuales las máquinas son capaces de realizar procesos completos de ordenación, localización o de estudios comparativos, sólo por mencionar ejemplos.

 

 

         1.3.1. LA EVOLUCIÓN DEL SOFTWARE. El contexto en el que se ha desarrollado el software está fuertemente ligado a las casi cinco décadas de evolución de los sistemas informáticos. Un mejor rendimiento del hardware, una reducción del tamaño y un costo más bajo, han dado lugar a sistemas informáticos más sofisticados.

         Como hemos visto en páginas anteriores, durante los primeros años de desarrollo de las computadoras, el hardware sufrió continuos cambios, mientras que el software se contemplaba simplemente como un añadido. El software como producto (es decir, programas desarrollados para ser vendidos a uno o más clientes) apenas nacía; la mayoría del software se desarrollaba y era utilizado por la misma persona u organización, la cual lo escribía, ejecutaba y, si fallaba, lo depuraba.

 

         "La segunda era en la evolución de los sistemas de computadora se extiende desde la mitad de la década de los 60 hasta finales de los 70. Las técnicas interactivas abrieron un nuevo mundo de aplicaciones y nuevos niveles de sofisticación del hardware y del software. Los sistemas de tiempo real podían recoger, analizar y transformar datos de múltiples fuentes, controlando así los procesos y produciendo salidas en milisegundos en lugar de en minutos. Los avances en los dispositivos de almacenamiento en línea condujeron a la primera generación de sistemas de gestión de bases de datos".23

 

         Todos esos programas tenían que ser corregidos  cuando  se  detectaban  fallos, modificados cuando cambiaban los requisitos de los usuarios o adaptados a nuevos dispositivos hardware que se hubieran adquirido. Estas actividades se llamaron colectivamente mantenimiento del software, pero estos gastos comenzaron a absorber recursos  en una medida alarmante.

 

         La tercera era se caracteriza  por  la  llegada  de  los  microprocesadores  y  las computadoras personales; el hardware se convierte en un producto estándar, mientras que el software suministrado con ese hardware es lo que marca la diferencia.

 

         La cuarta era del software está empezando ahora; las técnicas para el desarrollo del software ya están cambiando la forma en que algunos segmentos de la comunidad informática construyen los programas de computadora. Entre los principales avances de esta era se encuentra la creación del software de redes neuronales artificiales, el cual ha abierto posibilidades para el reconocimiento de formas y habilidades de procesamiento de información al estilo de como lo hacen los humanos.

 

 

         1.3.2. CARACTERÍSTICAS Y COMPONENTES. Al buscar en un diccionario una descripción del software, nos encontraremos con lo siguiente: "Software: (1) instrucciones (programas de computadora) que cuando se ejecutan proporcionan la función y el comportamiento deseado, (2) estructuras de datos que facilitan a los programas manipular adecuadamente la información, y (3) documentos que describen la operación y el uso de los programas".24

 

         No hay duda de que podrían ofrecerse otras definiciones más completas, pero nosotros necesitamos algo más que una definición formal para poder comprender el basto mundo de la tecnología del software, para captar la importancia de la protección de la ingeniería del software por nuestra legislación autoral.

 

         En cuanto a las características del software y de una manera práctica, podemos decir que:

 

§         El software se desarrolla, no se fabrica en un sentido clásico.

 

§         No se "estropea", se deteriora. La diferencia radica en que cuando un componente de hardware se estropea, se sustituye por una pieza de repuesto; no hay piezas de repuesto para el software, ya que cada fallo en él, indica un error en el diseño o en el proceso mediante el cual se tradujo el diseño a código máquina ejecutable. Por esta razón, el mantenimiento del software es considerablemente más complejo que la del mantenimiento del hardware.

 

§         La mayoría del software se construye a medida, en vez de ensamblar componentes existentes, ya que éstos no existen en materia de software. Se puede comprar software  ya  desarrollado,  pero sólo como una unidad completa, no como componentes que los diseñadores puedan reensamblar en nuevos programas.

 

         El software de computadora es información que existe en formas básicas: los componentes. "Estos componentes se construyen mediante un lenguaje de programación que tiene un vocabulario limitado, una gramática definida explícitamente y reglas bien formadas de sintaxis y semántica. Estos atributos son esenciales para la traducción por la máquina".25

 

         Las clases de lenguajes que se utilizan actualmente son los lenguajes máquina (representación simbólica del conjunto de instrucciones de la UCP), los lenguajes de alto nivel (permiten al programador y al programa independizarse de la máquina) y los lenguajes no procedimentales (en estos se especifica el resultado deseado, en vez de especificar la acción requerida para conseguir el resultado).

 

         "Para determinar la naturaleza de una aplicación de software hay dos factores importantes que se deben considerar: el contenido y el determinismo de la información. El contenido se refiere al significado y a la forma de la información de entrada y de salida. El determinismo de la información se refiere a la predecibilidad del orden y del tiempo de llegada de los datos".26

 

 

1.4. CLASIFICACIONES DEL SOFTWARE

 

 

         Podemos clasificar al software de muy distintas maneras:

 

§         POR SU PROCEDENCIA.

§         POR SUS APLICACIONES.

§         POR SUS COMPONENTES.

§         POR SU ESTADO DE DESARROLLO.

§         POR SU VENTA Y FORMA DE DISTRIBUCIÓN.

§         POR SU DESTINO.

 

         En cuanto a su PROCEDENCIA podríamos clasificar a los programas de cómputo como nacionales e internacionales:

 

1.         Nacionales: a aquellos creados y producidos en nuestro país.

 

2.         Internacionales: los creados y producidos en cualquier otro país del extranjero.

 

         Por sus APLICACIONES, en algunas ocasiones es difícil establecer categorías genéricas que sean significativas, puesto que conforme aumenta su complejidad, es más difícil separarlos nítidamente. Debido a su enorme variedad a continuación sólo mencionaremos algunas de las posibilidades en áreas de aplicación:

 

1.         "Software de sistemas: conjunto de programas que han sido escritos para servir a otros programas.

 

2.         Software de tiempo real: mide/analiza/controla sucesos del mundo real conforme ocurren.

 

3.         Software de gestión: las aplicaciones en este área reestructuran los datos existentes para facilitar las operaciones comerciales o gestionar la toma de decisiones.

 

4.         Software de ingeniería y científico: se caracteriza por los algoritmos de manejo de números.

 

5.         Software empotrado: reside en memoria de sólo lectura y se utiliza para controlar productos y sistemas de los mercados industriales y de consumo.

 

6.         Software de computadoras personales":27 hojas de cálculo, texto, gestión de bases de datos, aplicaciones financieras, de negocios y personales, redes o acceso a bases de datos externas son sólo algunas de los cientos de aplicaciones del software que ha sufrido más innovaciones en su diseño que cualquier otro.

 

         En cuanto a los COMPONENTES y CLASES DE ARCHIVOS del software podemos realizar  la siguiente clasificación, aunque es importante aclarar que debido a la innumerable cantidad de programas existentes o en vías de crearse dicho listado podría ser considerada obsoleta dentro de poco, sin embargo y a manera de ejemplificación la veremos en seguida:

 

1.         .COM: son archivos de comando, del sistema operativo, y en general son extensiones al sistema operativo (MS-DOS).

 

2.         .EXE: mejor conocidos como archivos ejecutables, que son los  que  realmente  con-

3.         tienen el código del programa.

 

4.         .DLL: podríamos dar una explicación simple denominándolos como archivos de librerías dinámicas, que contienen rutinas y complementos utilizados para aplicaciones comunes de los programas, como lo son los de video. Anteriormente tenían que programarse íntegramente para cada programa, lo que provocó programas cada vez más grandes.

 

5.         .DRV: también llamados manejadores o drives, y son programas de control de periféricos tales como tarjeta de video, impresora, tarjeta de audio, etc.

 

6.         .SYS: o archivos de sistema, que se encargan de las variables de ejecución de todo el equipo.

 

7.         .XXX: básicamente son archivos de datos, que contienen el trabajo realizado con algún software, por ejemplo .DOC, el cual es un fichero de MS Word, .SAM de Amipro, .BMP que indica que el contenido es una imagen de mapa de bits, .DWG o archivo de dibujo vectorial de Autocad, etc.

 

         En lo concerniente a su ESTADO DE DESARROLLO, el software también recibe diferentes denominaciones, pudiendo delimitar las siguientes etapas:

 

1.         Core code: todos los programas comienzan con un código base o core code, el cual debe ser perfeccionado hasta que efectivamente pueda ser utilizado por el usuario para hacer cosas útiles, como puede ser proceso de palabras, etc.

 

2.         Demoware: las primeras versiones que pueden, a veces y bajo condiciones controladas, hacer el trabajo para lo que fueron diseñadas, se parecen ya al producto final y son utilizadas para demostraciones por el desarrollador, son llamadas dentro de la industria versiones demoware., puesto que su única función es la de servir de muestra.

 

3.         Vaporware: en relación al punto anterior, si esa versión es tomada como cuasi definitiva y la empresa sólo se dedica a resolver los principales problemas del programa para lanzarlo al mercado rápidamente y envueltos en  una  gran  publicidad, esta versión es llamada vaporware, por el resto de la industria.

 

4.         Versiones beta: Una vez pasada esta etapa, las primeras versiones completamente funcionales son llamadas versiones beta, y son estas versiones las que reciben algunos distribuidores, e instituciones educativas de manera gratuita, o que al menos eran gratuitas antes de Windows 95, para su prueba exhaustiva, por usuarios reales, los cuales ayudaban a detectar fallas o a sugerir mejoras importantes al producto, para el final lanzamiento al mercado.

 

5.         Software V 1.0.0.: de esta forma se le denomina comúnmente a la primera versión definitiva, la letra V significa "versión número...", y los números que vienen después de dicha letra V indican el número de la versión. Resulta importante resaltar que el cambio del primero de estos dígitos, (por ejemplo: V 2.0.0.) indicaría cambios muy importantes en la forma de operar o en las características del programa, mientras que una modificación del segundo numeral sería indicativo de cambios menores en el programa, (por ejemplo: V 1.1.0) y la solución de problemas en su operación, como trabas del programa, o funcionamiento con alguna otra impresora, tarjeta de video, etc. se indicaría con la modificación del tercer dígito (por ejemplo: V 1.0.1.).

 

 

         La VENTA y la FORMA DE DISTRIBUCIÓN del software también presenta variables, siendo las principales las que a continuación mencionaremos:

 

1.         Paquetes: los cuales son desarrollados por alguna casa de software, y después distribuidos a través de canales normales de distribución, como pueden ser tiendas especializadas, distribuidores de cómputo, tiendas departamentales, etc.

 

2.         Freeware: de distribución completamente gratuita, a través de autorizar la copia indiscriminada, y su colocación en los boletines electrónicos y sitios sites en Internet. Algunos de los motivos por lo que se lleva a cabo esta forma de distribución puede ser la promoción de una versión más completa o actualizada del material freeware, o la esperanza de llegar a ser reconocidos por la calidad de ése producto y conseguir un distribuidor importante para entrar en el mundo del software comercial.

 

3.         Shareware: muchas veces confundido con el anterior, el shareware no es un software gratuito, únicamente lo es su distribución; y su uso deberá ser pagado al autor.

 

         Recordemos que el software no se vende, sino que solamente se paga por la licencia de uso, y por lo mismo es legalmente posible distribuirlo sin costo, y después cobrar por la licencia de su uso. En teoría, uno obtiene el shareware de algún amigo, o de Internet y una licencia de uso por tiempo limitado, usualmente 30 días, y si uno quiere conservar el programa tendrá que pagar los derechos al autor, enviando el dinero a la dirección que se indique en el mismo software.

 

         Hasta ese momento, este sistema presenta muchas ventajas, lamentablemente esto no ocurre en la práctica más que en contados casos, existiendo estudios por parte de asociaciones de productores de shareware, que indican que solamente  2 personas de cada mil pagarán finalmente por los derechos de un programa que efectivamente usan.

 

         Algunas de las fórmulas que se han intentado para tratar de elevar el porcenta- je de usuarios registrados, y acabar en lo posible con esta forma de pirateo, son:

 Distribuir gratuitamente una versión limitada del producto final, la cual se obtiene hasta pagar los derechos al autor, esta versión se obtiene en un disquete por correo o por medio de una clave secreta que libera las opciones limitadas en la versión shareware.

 

 Otra muy popular es la de limitar efectivamente el uso a 30 días por medio de un reloj contador dentro del software.

 

 Finalmente se utiliza el llamado nag screen, que son imágenes que aparecen en el monitor de vez en cuando durante la ejecución del programa, y que según el vocabulario del autor puede ser muy cortés o francamente ofensiva. Esta pantalla deja de aparecer con la introducción de un número proporcionado por el autor del programa una vez que se registra el usuario.

 

         El DESTINO del software también presenta innumerables alternativas, ya que puede ser tan variado como el número de usuarios de una computadora, pudiendo hacer una división genérica como sigue: uso doméstico, gubernamental, entretenimiento, empresarial, etc.

 

         Después de esta pequeña visión genérica de la industria del software a nivel mundial; en el siguiente apartado analizaremos algunas de las características básicas de la industria de programación en México.

 

 

1.5. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS ACTUALES DE LA INDUSTRIA DE PROGRAMACIÓN NACIONAL.

 

 

         Los  requerimientos  son  de  dos  tipos  aquellos  que  van  surgiendo   como

producto del crecimiento natural de las empresas cuya transición de la mecanización hacia la automatización es actualmente adecuada, y aquellos que son necesarios para elevar la productividad de las empresas con un nivel bajo, y que por lo tanto corren el peligro de ser desplazadas por las que sí lo tienen .

 

         La comercialización consiste en conocer mejor el ámbito nacional y qué tipo de aplicaciones pueden ser útiles en los distintos sectores de nuestra economía. Esta labor es llevada a cabo de manera muy eficiente por las empresas transnacionales proveedoras de programas o paquetes de aplicación; desafortunadamente no es realizada por las empresas nacionales, quienes por falta de personal o alguna otra razón, no han podido llevar a cabo, de una manera efectiva, la labor de penetración en el mercado.

 

         A este respecto tenemos que cuanto concierne a los sistemas operativos, estos generalmente se proporcionan por los propios proveedores en equipos "macro" y "mini" mas no en "micro" (aquí hay productos estándares no oficiales de la industria) lo que es limitante para inversiones nacionales; por otro lado, respecto a los sistemas de aplicación generalmente son realizados con tecnología de infraestructura obsoleta que dificultan su adaptación en el mercado mexicano, caracterizados por  un  mantenimiento costoso.

 

         En materia fiscal,  existen  algunas  disposiciones  que  regulan  este aspecto, pero son insuficientes y por tanto necesario ampliarlas, así como también crear incentivos fiscales que fomenten el desarrollo nacional para que alcance un nivel comparable al de los países más avanzados en esta área y que se integre al mercado internacional con exportaciones y reducción de importaciones de programas.

 

         En cuanto a la importación de paquetes de aplicaciones, ésta se reduciría si existieran incentivos que hicieran atractivo el desarrollo de aplicaciones específicas,  obteniendo así un beneficio tanto económico como tecnológico.

 

         Pero, sin lugar a dudas, es en el aspecto legal en donde actualmente se tiene que enfocar la modernización para crear una infraestructura legal que pueda llevar al respaldo que requiere la industria de programación nacional, para así lograr un desarrollo científico y tecnológico que conlleve al económico.

 

         Actualmente no se cuenta con una legislación realmente efectiva que regule la producción de programas, asegurando aspectos de patente, reproducción de programas, derechos de autor, confidencialidad y seguridad de datos, etc. Algunos programas y paquetes tienen incluidos códigos que controlan el acceso a los datos logrando así cierto control en la seguridad y privacidad en la información.

 

         Sin embargo, previniendo el crecimiento que tendrá la computación en un futuro muy cercano en la sociedad, es necesario desarrollar una legislación adecuada que regule y controle los distintos aspectos de esta industria, como ya se ha hecho en otros países y que en el próximo capítulo serán analizadas.

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO II

 

SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS EN MATERIA DE INFORMÁTICA

 

 

2.1. LEGISLACIÓN FRANCESA.

 

 

         Francia es uno de los países más interesados en la resolución del problema de salvaguarda de derechos de autor en materia de software debido a su alto nivel de informatización, habiendo creado métodos contractuales, como extracontractuales.

 

         En lo que se refiere a métodos contractuales, éstos se manifiestan a través de contratos tales como los de licencia de uso de programas o los contratos de persona destinados a asegurar la protección en el marco interno de las empresas. Dentro de los métodos extracontractuales, "se han usado figuras derivadas del derecho penal, como es el caso de los secretos de fábrica, secretos profesionales, corrupción de empleados, robo y abuso de confianza. Asimismo, figuras derivadas del derecho civil como la competencia desleal y el enriquecimiento ilegítimo".1

 

         El Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI) inició un proyecto para  la creación de un régimen de protección aplicable que en principio se integraría por los elementos más valiosos de todas las figuras anteriormente señaladas y que constituyera en última instancia una solución eficaz al problema.

 

         Sin embargo, todas estas formas aun siendo de frecuente uso, no han podido constituir una solución real al problema, por lo que se ha recurrido a formas de reserva privativa derivadas de la propiedad industrial y los derechos de autor.

 

         No obstante, en el caso de la propiedad industrial, aunque se cuenta con la ley promulgada el 31 de diciembre de 1964, ésta tiene el defecto de ejercer un limitado alcance en razón de que sólo se refiere a los signos externos que aseguran la individualización del producto, como es el caso de los logotipos. En lo correspondiente a la propiedad literaria y artística, la legislación francesa "ha sido insuficiente frente a la magnitud del problema, por lo que se ha recurrido a la figura de los derechos de autor y su ley respectiva del 11 de marzo de 1957, así como a su enmienda del 3 de julio de 1985... La citada enmienda menciona a los programas como soportes lógicos para computadora (logiciel), concediendo una protección de 25 años desde la creación y prohibiendo la obtención de copias del programa salva para respaldo (back up)".2

 

         Resulta interesante mencionar que en la ley que entró en vigor en 1994, y a la que más adelante haremos referencia, se duplica la protección a 50 años contados a partir del fallecimiento del creador si es persona física, o si se trata de persona moral, serán contados a partir de la publicación de la obra. Además ya se hace mención del hecho que el "sólo contrato de licencia, que define los derechos de explotación, materializa el derecho de utilizar un software".3

 

         La anteriormente citada enmienda se encuentra contenida dentro de la ley número 85-660 del 3 de Julio de 1985 relativa a DERECHOS DE AUTOR Y A LOS DERECHOS DE LOS ARTISTAS-INTÉRPRETES, DE LOS PRODUCTORES Y EMPRESAS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL se estipula en su artículo 45 que, salvo estipulación en contrario, los programas creados por empleados en el ejercicio de sus funciones pertenecen al empleador y a éste se le reconocen los derechos de autor. En este artículo hace mención de la frase "salvo estipulación en contrario" ya que se trata de crear con este artículo una norma supletoria, y no imperativa, que puede ser cambiada por acuerdo contractual (pacta sum servanda); el precisar esto fue necesario ya que la ley de derechos de autor es de orden público.

 

         El artículo 46 del mismo ordenamiento trata de los derechos de adaptación y de retracto, "salvo estipulación en contrario, el autor no puede oponerse a la adaptación del programa, dentro del límite de los derechos que ha cedido, ni ejercer su derecho de arrepentirse o retractarse. Atenúa significativamente de los derechos morales del autor, en lo que Desjeux ha señalado como verdadera conmoción de las instituciones del derecho de autor. Los derechos morales, profundamente unidos a la personalidad del autor, no se condicen con la naturaleza del software. Por otra parte, las adaptaciones son uno de los elementos indispensables para la explotación de los programas, y la ley francesa acepta esta realidad, contrastando así con el enfoque más estrecho de la ley norteamericana y las soluciones judiciales favorables a no limitar los derechos de autor que prevalecen en los Estados Unidos".4

 

         En esta ley, el legislador francés también se aseguró de reglamentar la documentación del programa y su utilización ya que establece que toda reproducción, salvo la copia de salvaguardia para el usuario, así como toda utilización de un programa no autorizada expresamente por el autor o sus cesionarios, se considera infracción pudiendo dar lugar a las sanciones que se establece la ley. Sin embargo, la ley actualmente vigente doblega ese régimen al beneficio del usuario, so reserva que su ejercicio no perjudique a la explotación normal del software y no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, otorgándole los siguientes derechos:

 

§         "El usuario está facultado para corregir los errores que tenga el programa, salvo el caso que contractualmente este derecho esté reservado al autor.

 

§         El usuario tiene el derecho de hacer una copia de salvaguardia o respaldo.

 

§         El usuario puede desmontar el programa con fines de interoperabilidad, a condición que los datos necesarios no estén ya disponibles en la documentación o publicaciones relativas al software y que estos datos no sean utilizados para crear un software cuya expresión sea substancialmente similar.

§         El usuario puede estudiar el funcionamiento del programa a fin de determinar las ideas y principios de la base".5

 

         Sin lugar a dudas, el legislador no sólo cubrió el problema técnico al tomar en consideración la copia de salvaguardia, sino que también solucionó un problema jurídico ya que tradicionalmente las leyes de copyright prohiben la reproducción pero no el uso.

 

         En lo referente al uso de los programas, está prohibida la utilización salvo contrato. Asimismo, se prevén medidas precautorias de gran urgencia y severidad para embargar productos, materiales y equipos en caso de reproducción ilícita. Finalmente "bajo reserva de las convenciones internacionales los extranjeros gozan en Francia de la protección de la ley, siempre que en sus respectivos países se proteja el software producido en Francia o de autor francés".6

 

         Actualmente, en Francia tiene vigor la ley promulgada el 10 de Mayo de 1994 estableciendo al derecho francés la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 14 de mayo de 1991 concerniente a la protección jurídica de los programas computacionales, y la ley del 5 de febrero de 1994 relativa a la represión de la falsificación modificando el Código de la Propiedad Intelectual que rige la protección del software. Las modificaciones que ha sufrido la reglamentación de derechos de autor francesa precisan y refuerzan varios puntos concernientes a la definición y derechos de utilización del software.

 

         "Según el acuerdo del 22 de Diciembre de 1981 relativo al enriquecimiento del vocabulario informático, el software está definido como el grupo de programas y, eventualmente la documentación, relativos al funcionamiento de un grupo de tratamiento de la información. La nueva reglamentación precisa que esta definición comprende el material de concepción preparatoria (artículo L.112-2 del Código de la Propiedad Intelectual) los cuales son definidos como los trabajos preparatorios de concepción añadidos al desarrollo de un programa a condición de que sean de naturaleza tal que permitan la realización de un programa de computadora a un estado ulterior".7

 

         En contraste con la legislación de 1985, el código precisa los derechos de explotación específicos del autor de software, sin excluir los derechos procedentes del régimen común de la propiedad literaria y artística, así como los derechos de representación. El conjunto de estos derechos son enumerados en el artículo L.122-6, y se puede atender principalmente el derecho de oposición por parte del autor: "a toda reproducción, no obstante que sea provisoria, de su software, comprendiéndola como la duplicación, traspaso y almacenamiento provisorio de ciertos elementos del programa dentro de la memoria de la computadora que lo utilice, a la comercialización de su software, bajo la reserva del respeto de las reglas en materia de concurrencia y de libre circulación de bienes y servicios, cuando el autor introduzca este último al mercado".8

 

         La anterior disposición traspone el principio comunitario de consumo de derechos según el cual "el autor que a puesto en venta su software en el mercado del Espacio Económico Europeo no puede oponerse a la comercialización ulterior de éste dentro del mercado, salvo por aquello que concierna al alquiler".9

 

         Como elemento innovador, esta ley crea una seguridad específica para el software que deberá permitir el financiamiento de las inversiones necesarias a las actividades de búsqueda y desarrollo de los programas de computación.

 

         Como hemos visto en este punto, resultan ser bastantes innovaciones en la legislación francesa, pero en un campo que día a día está en continua transformación, se requiere de una ley más inteligente que sus creadores que sea capaz de adecuarse a cada problema que se va presentando en el Derecho dentro del campo de la informática.

 

 

2.2. LEGISLACIÓN INGLESA.

 

 

         Su Ley de Patentes de 1977 excluye la protección de los derechos del autor del software a menos que el programa se encuentre asimilado al equipo, es decir, que sea un componente como es el caso de los llamados chips. Cabe recordar que el Reino Unido es signatario del Convenio de Munich, y que, por otra parte, el Reporte Whitford de marzo de 1977 ha sugerido "una clarificación de la situación jurídica en vías de aplicar la legislación autoral en virtud de una tendencia general favorable hacia dicha ley".10 Sin embargo, hay autores que opinan que un nuevo tratado implicaría el riesgo de un desvío en las posibilidades ofrecidas por la Ley de Derechos de Autor.

 

         Como es sabido, el Derecho consuetudinario rige en Inglaterra, y es en cuanto a la jurisprudencia, que en los años sesenta los tribunales ingleses tuvieron a bien, en reiteradas ocasiones, pronunciarse hacia la patentabilidad directa o indirecta de los programas.

 

         En este sentido podemos sintetizar las directrices seguidas por la oficina inglesa de patentes: "Una patente no puede ser acordada a un programa como tal. Nada se opone, sin embargo, a la patentabilidad de nuevos métodos de programación, de computadoras programadas o de invenciones creadas por computadoras para controlar los procesos de fabricación o los métodos de análisis empleando un programa nuevo".11

 

         Por otra parte, en el ámbito de los derechos de autor, que es el que propiamente nos ocupa, existe una decisión sobre los programas que negó la protección bajo esta forma anteriormente mencionada como directriz, y otras dos que la concedieron bajo las consideraciones de "código objeto".

 

         El día 16 de Julio de 1985, se hizo una reforma a la LEY DE COPYRIGHT británica, cuya vigencia daba inició a partir del 17 de septiembre de 1985. Esta reforma sanciona penalmente la copia no autorizada, así como la fabricación, importación y distribución de programas de computación.

 

         Sin embargo esta disposición resulta incompleta, ya que en dicha enmienda no se consideró necesario indicar la clase de obra que constituye el programa, ni la duración del derecho de autor sobre los mismos, seguramente por entenderse suficientemente dilucidadas la cuestión por la jurisprudencia precedente.

 

 

2.3. LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA.

 

 

         Es lógico pensar que el marco de los países de economía liberal, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, atribuyen especial importancia a la propiedad privada, además de que el avance tecnológico está ligado a los intereses de empresas privadas, así como a los de los gobiernos mismos; lo anterior se traduciría en el hecho de que la fuerza de un país depende de la fuerza de sus industrias.

 

         No obstante lo anterior, la situación actual de este país respecto  al  problema que entraña la protección de derechos de autor en software es aún incierta y poco convincente a pesar de ser el primer y mayor productor mundial de programas de cómputo. De esta forma, "los creadores de programas en este país recurren frecuentemente a soluciones complejas y poco cómodas, ya que son más paliativo que solución, como son aquellas derivadas de los métodos de protección técnica o del derecho contractual".12

 

         En el caso de Estados Unidos, al igual que en Inglaterra, también podemos hacer una separación de métodos contractuales y extracontractuales. Dentro de los regímenes jurídicos extracontractuales más utilizados en este país, así como la posición oficial adoptada recientemente, podemos encontrar los siguientes:

 

Ü         MÉTODOS DE PROTECCIÓN DERIVADOS DEL DERECHO COMÚN (Common Law). Podemos subdividirlos en los emanados del derecho penal y del derecho civil:

 

§         Derecho penal: LOS SECRETOS COMERCIALES. "Hasta la aparición de la nueva ley norteamericana sobre los derechos de autor, la legislación de los Estados Unidos sobre el secreto comercial era comúnmente utilizada frente al problema y la documentación por aportar antes de entablarse una controversia respecto al punto de partida entre las leyes federales sobre los derechos de autor y secretos comerciales y las legislaciones estatales".13

 

         Al respecto, cabe mencionar que inclusive los secretos comerciales eran considerados por los tribunales de este país como el único medio de protección de los programas antes de la clarificación de las leyes patentaria y autoral. El problema ha sido que los secretos comerciales aplicados a los programas se han considerado equivalentes de los derechos exclusivos autorales respecto a los artículos 102, 103, 106 y 301 de la LEY DE COPYRIGHT (Copyright Act) de 1976, lo cual ha motivado el desplazamiento de las leyes estatales sobre los derechos comerciales respecto al problema.

 

§         Derecho civil: LA COMPETENCIA DESLEAL. "Haciendo a un lado la teoría sobre el enriquecimiento ilegítimo ya examinada y debido a la falta de referencias precisas de esta teoría frente al problema, cabe mencionar que el recurso de la acción de competencia desleal puede permitir en ciertos estados de la Unión Americana obtener una protección directa contra la copia de programas en virtud de la doctrina del uso abusivo (misappropiation) derivada de una decisión tomada en caso internacional".14

 

Pero también hay que mencionar que la doctrina no es aplicable en forma general en el territorio norteamericano; además, en sus aplicaciones más amplias, dicha doctrina corre el riesgo de entrar en conflicto con la legislación federal sobre patentes, así como la de derechos de autor, sin ser realmente aplicable en la cuestión que nos ocupa.

 

Ü         MÉTODOS DE RESERVA PRIVATIVA. Por ser estos de gran importancia en la materia que nos ocupa, examinaremos  de  manera  más  profunda  estos  métodos derivados del derecho de la propiedad intelectual en sentido lato:

 

1.         LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Como sabemos, el derecho marcario y el patentario son figuras jurídicas que constituyen la propiedad industrial, susceptibles de ser considerados con respecto al problema de la protección de los programas.

 

         El derecho de marcas norteamericano ofrece una protección a los programas de computación; sin embargo, dicha protección no se refiere sino al origen aparente del programa, haciendo creer que ellos son los creadores.

 

 

         En general, la protección a título del derecho de marcas no permite obtener reparaciones en caso de copia del programa como tal en tanto no haya engaño por parte del consumidor en función del origen del producto.

 

 

         En lo concerniente al derecho de patentes, cabe mencionar que en cuanto a la patentabilidad de los programas respecta, dos decisiones pronunciadas en 1980 por la Suprema Corte de Estados Unidos indican claramente que las invenciones reveladoras de un programa constituyen un objeto patentable al tenor del artículo 101 de la Ley de Patentes, con la condición de que no sea reivindicada la apropiación global de una fórmula o de un algoritmo matemático.

 

         Según el artículo 101, "cualquiera que invente o descubra un procedimiento, máquina, fabricación, composición de materia nueva y útil o todo perfeccionamiento nuevo que le concierna, podrá obtener una patente bajo reserva de las condiciones y exigencias de este capítulo de la ley".15

 

 

         La importancia de estas dos decisiones de la Corte puede demostrarse a nivel de tres posturas fundamentales adoptadas sobre el particular en este país:

 

a)          "Primeramente porque la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos ha abandonado su viejo combate de veinte años contra la patentabilidad de los programas, para adoptar ciertas directrices que siguen en su filosofía y aproximación pragmática las afirmaciones de la Corte Suprema".16

 

 

b)          "Acto seguido porque por primera vez la CCPA (Court of Customs and Patent Appeals) reformó una decisión en sentido negativo de la Oficina de Patentes aduciendo que una invención vinculada a un programa no es una máquina, una fabricación o un procedimiento conforme al artículo 101.

 

c)          "Y finalmente, porque la Corte Suprema hizo a un lado la postura adoptada en dos casos célebres en los que se había dejado en statu quo las reivindicaciones para encontrar el punto de novedosidad y verificar asimismo si dichos elementos satisfacían las exigencias señaladas en el artículo 101. En lugar de ello, la Corte adoptó la prueba utilizada desde hace tiempo por la CCPA consistente en contemplar la reivindicación en bloque y a verificar si el conjunto del contenido reivindicado responde al criterio de ese mismo artículo. La Corte Suprema aprobó en igual forma la prueba en dos etapas derivadas de dos casos ventilados en la CCPA a fin de determinar la patentabilidad de procedimientos o de productos".17

 

Estas dos etapas de la prueba que se mencionan anteriormente consisten en:

 

Ü         PRIMERA ETAPA. Cada reivindicación de procedimiento o de producto debe ser analizada para determinar si su objeto se refiere a un programa de cómputo; si la reivindicación no implica directamente un programa hay que estudiar la descripción para determinar si indirectamente esta misma reivindicación incorpora un programa o un algoritmo.

 

 

Ü         SEGUNDA ETAPA. Si la reivindicación en cuestión porta directa o indirectamente de un programa, entonces el examinador debe analizar la solicitud en su conjunto y determinar el objeto protegible; y en caso de que este último resulte ser un programa, la solicitud es rechazada.

 

         Actualmente, la sección de apelaciones de la Oficina de Patentes y Marcas aplica sistemáticamente este examen en dos etapas conformando la negativa por ausencia del carácter patentable en aproximadamente el 50% de los casos ventilados. La Oficina de Patentes, de igual forma, ha pronunciado nuevas directrices de examen que siguen  estrechamente  el  razonamiento  y  las  decisiones  tomadas  por  la  Corte Suprema en los casos mencionados.

 

         Sin embargo, frente a los problemas desatados en relación a la protección jurídica de los programas, actualmente los Estados Unidos parecen inclinarse cada vez más hacia la aplicación de su Ley sobre Derechos de Autor.

 

Ü         LA PROTECCIÓN LITERARIA Y ARTÍSTICA: LOS DERECHOS DE AUTOR. Habida cuenta de la no utilización de la técnica de los dibujos y modelos en una forma clara en los Estados Unidos hay que fijar especial atención a la figura de los derechos de autor, cuya importancia en este país es primordial respecto al problema que nos ocupa.

 

         La protección de los programas por la vía autoral es actualmente reconocida en los Estados Unidos según una enmienda de fines de 1980 a la Ley sobre Derechos de Autor del 19 de octubre de 1976, esta enmienda modificó el antiguo artículo 101, al cual hicimos referencia anteriormente, para definir los programas de cómputo como "un conjunto de indicaciones o instrucciones utilizables directa o indirectamente en una computadora para producir un cierto resultado".18

 

         La reforma abroga asimismo el antiguo artículo 117, reemplazándolo por uno alusivo a que el dueño de un programa no comete una violación de derechos creando otro ejemplar o realizando una adaptación necesaria para el uso del programa o para fines de archivo.

 

         Cabe señalar que actualmente la ley norteamericana de derechos de autor no hace del fin (artístico, utilitario) o de la calidad de la obra condiciones para su protección, es decir, "que la obra del espíritu satisfactor de la doble exigencia de originalidad y fijación bajo una forma tangible de expresión se beneficia de la protección bajo los derechos de autor y por esta razón la jurisprudencia se ha pronunciado en favor de una protección de los programas bajo esta forma".19

 

         Finalmente, cabe expresar que la postura externada por los Estados Unidos dentro de la 2ª Comisión de Expertos para la Protección de los Programas organizada por la OMPI en Ginebra, en el año de 1983, fue en relación a que un tratado sui géneris no se justificaría a menos que el recurso actual a los derechos de autor o a las patentes fuera inadecuado. En relación a lo anterior, informes presentados en posteriores reuniones establecen que en los Estados Unidos los productores de programas utilizan en un 78% la ley sobre secretos comerciales o contrato de licencia, de 15 a 17% los derechos de autor, y 5% buscan una protección por la vía patentaria.

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO III

 

DEFICIENCIAS EN LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE

 

 

 

3.1. LOS DERECHOS DE AUTOR.

 

 

         Nuestra historia no sólo se ha ido forjando a través de hechos sino también a través de las diversas constituciones promulgadas por nuestros gobernantes, logrando sustentar así el orden jurídico ("conjunto de normas en que reposa el bienestar común y ante el cual ceden los derechos de los particulares"1) de nuestra nación.

 

         "Hasta la constitución de 1917, las constituciones contenían sólo los derechos del ciudadano frente al Estado, la división de poderes y las funciones de cada uno de ellos. Con el Constituyente de Querétaro nace el derecho social, al establecer disposiciones imperativas irrenunciables, -sin que queden sujetas a la autonomía de la voluntad de los particulares- en que el Estado tiene interés en que se cumplan".2

 

         Y es precisamente con la promulgación de nuestra actual Carta Magna que  el concepto interés social ("necesidad que tiene el Estado de que se respete y proteja a una determinada clase desvalida, del abuso de otra"3) empieza a ejercer peso  en verdad.

 

         En nuestro país, y emanada del artículo 28 constitucional, la Ley Federal de Derechos de Autor es la que tiene por objeto "la protección de los derechos que se otorgan en favor del autor como creador de una obra intelectual o artística, y del intérprete y ejecutante, así como de la salvaguarda del acervo cultural de la nación."4

 

         Loredo Hill define al derecho autoral como "un conjunto de normas de derecho social, que protegen el privilegio que el Estado otorga por determinado tiempo a la actividad creadora de autores y artistas, ampliando sus efectos en beneficio de intérpretes y ejecutantes".5

 

         "El concepto doctrinal de los derechos intelectuales viene suscitando una larga y obstinada controversia que repercute en la propia denominación de la materia: propiedad literaria, artística y científica, o Propiedad Intelectual para unos, Derecho de Autor o Derecho Autoral, para otros, o aún, Propiedad Inmaterial o Derechos Intelectuales sobre obras literarias y artísticas, o Derecho sobre Bienes Incorpóreos, son algunos de los nombres que corresponden a los varios conceptos de esta rama del Derecho Civil".6

 

         Los derechos del autor sobre sus obras pueden agruparse en dos clases:

 

Ü         DERECHOS MORALES, por tratarse de bienes inmateriales, son personalísimos, inalienables, perpetuos e irrenunciables, por generarse de una norma jurídica de orden público se transmiten por sucesión testamentaria o legítima. Estos derechos no tienen límite en el tiempo porque la obra es intangible, y por ende son imprescriptibles, puesto que no se pierden o se adquieren por los años; y se distinguen por:

 

1.         Reconocer la paternidad de la obra al autor, pues ésta es "la expresión o exteriorización material, concreta, autónoma, integral de una idea o pensamiento, en forma especial, original que importe una creación visible o audible, cualquiera  que sea el medio empleado para lograr un fin o cualquiera que sea la naturaleza o extensión".7

 

2.         Dar a conocer la obra, ya que el artista necesita desarrollarse profesional- mente en un régimen de libertad.

 

3.         Que se respete la obra en los términos en que ésta fue concebida; ya que en este orden de ideas, el autor puede oponerse a cualquier cambio pues, aún a título de propietario, no se puede alterar o deformar su obra.

 

Ü         DERECHOS PECUNIARIOS O PATRIMONIALES: estos se refieren a la explota- ción económica de una obra, "el autor por su esfuerzo creador tiene derecho a recibir una retribución que le permita vivir dignamente, incluso a beneficiar postmortem a sus herederos. En vida se pueden transmitir o ceder estos derechos en forma total o parcial, onerosa o gratuita e inter vivos o mortis causa".8 En el caso de estos derechos, la Ley Autoral establece una limitación de tiempo.

 

         Y es debido a su trascendencia en esta materia es necesario hacer referencia a lo establecido por la Ley de Derechos de Autor en vigor en sus artículos 2º y 3º :

 

         "Artículo 2º.- Son derechos que la Ley reconoce y protege en favor del autor de cualquiera de las obras que se señalan en el artículo 1º los siguientes:

         I. El reconocimiento de su calidad de autor.

         II. El de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de su obra que se lleve a cabo sin su autorización, así como a toda acción que redunde en demérito de la misma o mengua del honor, del prestigio o de la reputación del autor. No es causa de la acción de oposición la libre crítica científica, literaria o artística de las obras que ampara esta Ley.

         III. El usar o explotar temporalmente la obra por sí mismo o por terceros, con propósitos de lucro y de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley".9

 

         Las fracciones I y II, como se puede observar en base a lo estudiado, reconocen derechos morales, y la fracción III se refiere a derechos pecuniarios, patrimoniales o económicos.

 

         "Artículo 3º.- Los derechos de las fracciones I y II del artículo anterior conceden al autor de una obra, se consideran unidos a su persona y son perpetuos, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables; se transmite el ejercicio de los derechos a los herederos legítimos o a cualquier persona por virtud de disposición testamentaria".10

 

         Ahora bien, ya hemos mencionado que sin el consentimiento del autor, nadie podrá alterar, modificar, publicar ni difundir la obra; y tampoco se podrá exponer públicamente las traducciones, compendios o adaptaciones de la misma sin su autorización. Lo anterior se basa en el hecho de que el autor es el titular del derecho intelectual y principal figura en el acto de creación de la obra, por lo tanto la ley lo protege en primer lugar.

 

         De manera enunciativa, no limitativa, la Ley de Derechos de Autor señala las obras protegidas en su artículo 13, y se confiere a aquellas cuyas características correspondan a cualesquiera de las ramas siguientes:

 

I. Literaria.

II. Musical, con o sin letra.

III. Dramática.

IV. Danza.

V. Pictórica o de dibujo.

VI. Escultórica y de carácter plástico.

VII. Caricatura e historieta.

VIII. Arquitectónica.

IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales.

X. Programas de radio y televisión.

XI. Programas de cómputo.

XII. Fotográfica.

XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil.

XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.

         Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza.".11

 

         La protección brindada por la Ley de Derechos de Autor se otorga cuando las obras consten por escrito, en grabaciones o en cualquiera otra forma de objetivación perdurable y que sea susceptible de reproducirse o hacerse del conocimiento público por cualquier medio. Sin embargo, la actual legislación protege la creación de la obra sin importar que no se registre, ni se haga del conocimiento público, o que se mantenga inédita, independientemente del fin a que pueda destinarse.

 

         "Cuando la obra sea creada por varios autores, los derechos corresponden a todos por partes iguales, salvo convenio en contrario o que se demuestre la titularidad específica de cada uno. Para el ejercicio de los derechos se requiere el consentimiento de la mayoría: principio democrático adoptado por el legislador".12

 

         Resulta importante, de igual forma, hacer mención a las diversas formas de clasificar las obras que son objeto de protección al momento de su registro, las cuales se encuentran estipuladas en el artículo 4º de la Ley de Derechos de Autor, mismo que transcribo a continuación:

 

         "Artículo 4º.- Las obras de protección pueden ser:

 

A. Según su autor:

         I. Conocido: contienen la mención del nombre, signo o firma con que se identifica a su autor.

         II. Anónimas: sin mención del nombre, signo o firma que identifica al autor, bien por voluntad del mismo, bien por no ser posible tal identificación, y

         III. Seudónimas: las divulgadas con un nombre, signo o firma que no revele la identidad del autor.

 

B. Según su comunicación:

         I. Divulgadas: las que han sido hechas del conocimiento público por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripción de la misma.

         II. Inéditas: las no divulgadas, y

         III. Publicadas:

                  a) Las que han sido editadas, cualquiera que sea el modo de reproduc- ción de los ejemplares, siempre que la cantidad de estos, puestos a disposición del público, satisfaga razonablemente las necesidades de su explotación, estimadas de acuerdo con la naturaleza de la obra, y

                  b) Las que han sido puestas a disposición del público mediante su almacenamiento por medios electrónicos que permitan al público obtener ejemplares tangibles de la misma, cualquiera que sea la índole de estos ejemplares.

 

C. Según su origen:

         I. Primigenias: las que han sido creadas de origen sin estar basadas en otra preexistente, o que estando basadas en otra, sus características permitan afirmar su originalidad, y

         II. Derivadas: aquellas que resulten de la adaptación, traducción u otra transformación de una obra primigenia.

 

D. Según los creadores que intervienen:

         I. Individuales: las que han sido creadas por una sola persona.

         II. De colaboración: las que han sido creadas por varios autores, y

         III. Colectivas: las creadas por la iniciativa de una persona física o moral  que las publica y divulga bajo su dirección y su nombre y en las cuales la contribución personal de los diversos autores que han participado en su elaboración se funde en el conjunto con vistas al cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir a cada uno de ellos un derecho distinto e indiviso sobre el conjunto realizado".13

 

         Ahora bien, en lo concerniente a lo que la legislación autoral no  ampara,  dentro del artículo 18 se estipulan algunos casos, de entre los cuales resaltan:

 

 

§         El aprovechamiento industrial de ideas contenidas en sus obras, ya que esto se rige por la legislación sobre propiedad industrial y transferencia de tecnología.

 

§         El empleo de una obra mediante su reproducción o representación en un acontecimiento de actualidad, a menos que se haga con fines de lucro.

 

§         La publicación de obras de arte o de arquitectura que sean visibles desde lugares públicos.

 

§         La traducción o reproducción, por cualquier medio, de breves fragmentos de obras científicas, literarias o artísticas en publicaciones o crestomatías, o con fines de crítica literaria o de investigación científica, siempre que se indique la fuente de donde se hubiesen tomado y que los textos reproducidos no sean alterados. Particularmente este apartado ha causado gran revuelo en últimas fechas debido a ciertos programas televisivos, y de los que se ha cuestionado su legalidad.

 

§         La copia manuscrita, mecanográfica, fotográfica, fotostática, pintada, dibujada o en micropelícula de una obra publicada, siempre que sea para el uso exclusivo de quien la haga.

 

§         La copia que para su uso exclusivo como archivo o respaldo realice quien adquiera la reproducción autorizada de un programa de cómputo.

 

         Como punto final a este breve análisis de la legislación autoral debemos señalar que las obras protegidas por la ley que se den a conocer deberán ostentar la expresión "Derechos Reservados" o su abreviatura "D.R.", seguida del símbolo ©; el nombre completo y dirección del titular del derecho de autor y el año de la primera publicación. Estas menciones deberán aparecer en lugares visibles.

 

         Los requisistos mencionados anteriormente son obligatorios y su omisión puede ser sancionada por la Dirección General de Derechos de Autor, aunque esto no implica la pérdida de los derechos de autor.

 

         En la actualidad, intervienen en el derecho autoral normas de derecho constitucional, internacional público, administrativo, penal y civil, lo que lo hace sui géneris, y que más adelante analizaremos dentro del presente capítulo.

 

 

3.2. EL SOFTWARE COMO OBRA INTELECTUAL MATERIA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS DE AUTOR.

 

 

         Resulta interesante resaltar la importancia de proteger y  salvaguardar  nuestro acervo cultural dada la enorme trascendencia que este concepto encierra; en cualquier diccionario de la lengua encontraremos que CULTURA proviene del latín cultura, y significa "desarrollo y perfeccionamiento de las facultades morales, intelectuales y físicas del hombre; conjunto de conocimientos y actividad espiritual de un hombre, una nación o una época; sinónimo: civilización."14 Por lo anterior, nos atrevernos a afirmar que la creación del software merece protección autoral no sólo por ser obra de una persona sino también porque gracias a este tipo de inventos y adelantos tecnológicos nuestro acervo cultural se acrecienta en beneficio de toda la humanidad.

 

         Más no sólo podemos encontrar un fundamento analógico del porqué el software debe ser considerado una obra intelectual digna de ser protegida por la Legislación de Derechos de Autor, ya que en su artículo 13º, inciso XI) ya se le da un lugar que antes no poseía dentro de nuestra legislación, al sumarse dentro de otras ramas:

 

         I. Literaria.

         II. Musical, con o sin letra.

         III. Dramática.

         IV. Danza.

         V. Pictórica o de dibujo.

         VI. Escultórica y de carácter plástico.

         VII. Caricatura e historieta.

         VIII. Arquitectónica.

         IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales.

         X. Programas de radio y televisión.

         XI. PROGRAMAS DE CÓMPUTO.

         XII. Fotográfica.

         XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil.

         XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.

 

         Además del artículo 13º (antes 7º), el 19 de mayo de 1997 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adición del capítulo IV a la Ley Federal de Derechos de Autor que se titula "DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN Y LAS BASES DE DATOS", sin embargo y como veremos más adelante, dicha regulación resulta insuficiente al momento de su aplicación.

 

         Además, cabe resaltar que la Legislación sobre Derechos de Autor no es la única que regula sobre materia informática en nuestro país, como veremos a continuación.

 

 

3.3. LEGISLACIÓN NACIONAL APLICABLE EN MATERIA DE PROGRAMA-CIÓN.

 

 

         El problema de la protección jurídica de los programas de computación puede ser analizado desde distintas ramas del Derecho:

 

         DERECHO CIVIL: En primer lugar podríamos referirnos a los contratos, que en esta materia serían "un conjunto de cláusulas introducidas en el contrato y alusivas a la seguridad  y protección de los programas, consignando el eventual acceso a los mismos por personas no autorizadas, uso inadecuado, modificaciones no pactadas, destrucción de información, etc. Todo ello implica un régimen de confidencialidad y resguardo bajo secreto".15 Este recurso contractual es muy recurrido por algunos proveedores pero debido a la alta tecnicidad de los componentes, resulta insuficiente frente a la problemática que nos ocupa.

 

         También dentro del Derecho Civil podríamos aplicar la figura del enriquecimiento sin causa, el cual se deriva de un principio general de equidad según el cual está prohibido enriquecerse en detrimento de otro. Dicha acción, sin embargo, ofrece serios problemas a nivel probatorio y podría prestarse a una inapropiada utilización  y abusos por invocaciones falsas.

 

         DERECHO MERCANTIL: Julio Téllez Valdés encuadra una posible solución en una figura asimilable a la figura de la competencia desleal, conceptualizándola como "aquella que reprime las acciones deshonestas entre agentes de comercio, y que operaría bajo las consideraciones de una apropiación o sustracción dolosa de secretos (en este caso de programas) de un competidor, a fin de explotarlo comercialmente". 16

 

         Esta figura a la que hicimos mención fue muy utilizada durante algún tiempo, y sirvió como antecedente a las actuales patentes y derechos de autor, sin embargo, sólo se aplica entre comerciantes, por lo que los particulares no estarían al alcance de dicha acción.

 

         DERECHO PENAL: Dentro de esta rama del Derecho y en relación con la protección jurídica de los programas de computación, podríamos considerar figuras tales como el robo, fraude y abuso de confianza (de este último, podríamos hacer referencia a los llamados "secretos comerciales" en el derecho americano, y a los "secretos de fabricación" en el viejo continente). Pero por desgracia los programas de computación no encajan claramente en los supuestos de nuestra legislación:

 

§         En el caso del robo, es necesario el "apoderamiento físico de una cosa mueble", y en los términos del concepto de software, éste es un "algo" indiscutiblemente intangible e inmaterial.

 

§         En el abuso de confianza se requiere la disposición de una cosa ajena mueble, encontrándonos con los mismos problemas de la figura anterior, sobretodo a nivel probatorio.

 

§         El fraude requiere de "un engaño o aprovechamiento de un error que permita hacerse ilícitamente de alguna cosa o alcanzar un lucro indebido",17 y aunque en este caso pudiera ser aplicable, en parte por el hecho de que no específica qué tipo de cosa, por su misma abstracción frente al problema ofrece serios inconvenientes a nivel probatorio en la práctica.

 

         DERECHO PATENTARIO: Dentro del derecho de la propiedad industrial, resalta la figura de las patentes, resultando el método más apropiado para resolver el problema que nos ocupa. "Toda invención, para ser susceptible de atribuirle una patente, requiere denotar una novedosidad, actividad inventiva, así como una aplicación industrial de estos elementos. Los dos primeros son los que revisten mayor grado de dificultad en función de la complejidad del llamado estado de la técnica, con base en la existencia o no de anterioridades, así como que dicha invención resulte o no evidente".18

 

         Este último, a todas luces podría ser el más indicado para salvaguardar la propiedad de los programas de computación, sin embargo, y debido al rígido criterio con que se traducen los términos "novedocidad" y "anterioridades", incluso a nivel legislativo y de jurisprudencia, se considera esta figura como inaplicable en materia de software, ya que los cambio s que se realizan en ello no presentan caracteres suficientes como para atribuirle una patente.

 

         DERECHO AUTORAL: Esta sin duda, es la mejor solución posible pues el principio de originalidad (diferente al de novedosidad en las patentes) puede sustentarse en la existencia de un esfuerzo intelectual personalizado por parte del creador del programa, que permite diferenciarlo de entre los demás creadores y programas, sin importar que todos vayan encaminados a solucionar un mismo problema.

 

         El único inconveniente de la aplicación de este derecho a la industria de la programación (y que se pretende solucionar a través de la presente tesis) es la inadecuación de algunas prerrogativas como el término de duración de los derechos, el ejercicio de los derechos de exposición, la representación pública, su divulgación, retiro de obra, etc., como una consecuencia de la naturaleza característica de los programas de cómputo.

 

 

3.4. EL ACUERDO No. 114.

 

 

         Antiguamente, la Ley Federal de Derechos de Autor del 21 de diciembre de 1963, no hacía alusión específica a los programas de cómputo, y no obstante que el artículo 7, en su fracción b) mencionaba a las obras científicas y técnicas, esto no ofrecía elementos jurídicos concretos en torno a esta materia. Fue hasta la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, del 22 de diciembre de 1993, que se adicionó una nueva fracción (actualmente "XI") en donde ya se mencionan explícitamente los programas de computación como materia de protección de los derechos de autor.

 

         No obstante, antes de que se adicionara dicha fracción y como una forma de suplir dicha carencia, se creó un acuerdo (el No. 114) con fecha del 8 de octubre de 1984, el cual estaba suscrito por el entonces secretario de Educación Pública (SEP), y a través del cual se disponía la inscripción de los programas de computación en el Registro Público del Derecho de Autor.

 

         3.4.1. CONTENIDO DEL ACUERDO No. 114. Dada la trascendencia de este acuerdo para la protección de derechos de autor en software resulta conveniente transcribirlo, por lo que lo haremos a continuación:

 

 

ACUERDO Nº 114, POR EL QUE SE DISPONE QUE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN PODRÁN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO DEL DERECHO DE AUTOR

 

         Jesús Reyes Heroles, Secretario de Educación Pública, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 5º, fracciones VI, VIII y XI de la Ley Federal de Educación; 7º, 119, fracción I, 122 y demás aplicables de la Ley Federal de Derechos de Autor; 38, fracción XII, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y 5º del Reglamento Interior de esta Secretaría, y

 

CONSIDERANDO

 

         Que los programas de computación constituyen obras producidas por autores, en los términos de las disposiciones de la Ley Federal de Derechos de Autor;

 

         Que dichos programas de computación requieren la protección jurídica necesaria para evitar la violación de los derechos de autor respecto de las mismas por parte de terceros, constituyendo su inscripción en el Registro Público del Derecho de Autor un elemento  favorable para obtener la protección mencionada;

 

         Que la producción de las obras de referencia ha tenido un notable incremento en nuestro país en los últimos años;

 

         Que los programas de computación tienen características propias que los distinguen del resto de las obras susceptibles de protección por el derecho de autor, tanto por lo que se refiere a su contenido como a los diversos soportes materiales en que se encuentran incorporados, por  lo que se presumirá la buena fe del solicitante de la inscripción correspondiente, y

 

         Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 122 de la Ley Federal de Derechos de Autor, toda inscripción deja a salvo los derechos de tercero, he tenido a bien expedir el siguiente

 

ACUERDO Nº 114, POR EL QUE SE DISPONE QUE

LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN PODRÁN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO DEL DERECHO DE AUTOR

 

         PRIMERO.- La Dirección General del Derecho de Autor procederá a inscribir en el Registro Público del Derecho de autor los programas de computación cuyo registro se solicite, una vez que se haya cumplido con los requisitos que para el efecto establecen las disposiciones legales aplicables.

 

         SEGUNDO.- Para los efectos de dicha inscripción, el solicitante podrá  presentar, a su elección, las primeras y las últimas diez hojas que correspondan al programa fuente, al programa objeto o a ambos.

 

         TERCERO.- En todos los casos, el solicitante deberá acompañar a la solicitud correspondiente una breve explicación del contenido del programa de computación en cuestión.

 

         CUARTO.- El solicitante podrá también presentar los ejemplares del programa de computación necesarios para el otorgamiento del registro, contenidos en cualquier tipo de soporte material. Cuando el solicitante exhiba soportes materiales diversos a su expresión impresa en papel, deberá acompañar a los mismos las primeras y las últimas diez hojas impresas del programa en cuestión, las cuales se devolverán al interesado con las anotaciones correspondientes.

 

         QUINTO.- La Dirección General del derecho de Autor adoptará las medidas administrativas que sean necesarias para el cumplimiento del presente acuerdo.

 

TRANSITORIO

 

         ÚNICO.- El presente acuerdo entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

 

         México, D.F., a 28 de septiembre de 1984.- El Secretario, Jesús Reyes Heroles.- Rúbrica.

 

 

         3.4.2. ANÁLISIS Y ALCANCE DEL ACUERDO No. 114. En el acuerdo anteriormente transcrito observamos que se establece como prioridad la protección de los programas de cómputo o software dado el notable crecimiento de producción de las mismas, a la vez de resaltar sus notorias diferencias con respecto a otro tipo de obras protegidas por la legislación autoral nacional, ya sea en los que se refiere a su contenido, ya sea a los diversos soportes materiales en que estos se encuentran incorporados, presumiéndose en todos los casos la buena fe del solicitante de dicha inscripción.

 

         De igual forma, en el citado acuerdo se hace referencia al organismo encargado de vigilar el cumplimiento de dicho ordenamiento, es decir, la Dirección General del Derecho de Autor, a través de Registro Público del Derecho de Autor, ambos regulados por el Capítulo VII de la Ley Federal de Derechos de Autor.

 

         Dentro de los requisitos o procedimientos que deben cumplir los interesados para llevar a cabo la inscripción en el mencionado organismo podemos mencionar el hecho de que el solicitante deberá llenar la forma correspondiente, pudiendo presentar, según su elección, las primeras y las últimas diez hojas que correspondan al programa fuente, al programa objeto o a ambos, además debe anexar a la solicitud respectiva, una breve explicación del contenido del programa en cuestión. Asimismo, el solicitante puede presentar también los ejemplares del programa de computación, necesarios para el otorgamiento del registro, que se encuentren contenidos en cualquier tipo de soporte material. En este caso, si el solicitante exhibe soportes materiales diversos a su expresión impresa en papel, se deberán acompañar a los mismos las primeras y las últimas diez hojas impresas del programa, las cuales serán devueltas al interesado con las debidas anotaciones correspondientes.

 

         En lo correspondiente al alcance que pueda tener el Acuerdo Nº 114, resulta importante resaltar que si bien éste representa una interesante aportación para lograr en nuestro país una verdadera protección jurídica de los derechos de autor en software, no es suficiente para resolver eficazmente dicha cuestión, puesto que se debe de profundizar más bien en la búsqueda de una solución más completa y, aunque ligada con nuestra actual legislación sobre derechos de autor, con un carácter autónomo que permita establecer jurídicamente las peculiaridades que deben ser amparadas por nuestra legislación.

 

         Es conveniente mencionar que el 19 de mayo de 1997 en el Diario Oficial de la Federación fue publicada la última reforma a la Ley de Derechos de Autor, misma que entre otras innovaciones, comprende la inserción dentro del Título IV (DE LA PROTECCIÓN AL DERECHO DE AUTOR) del Capítulo IV, el cual lleva por título "DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN Y LAS BASES DE DATOS", estando constituida por 14 artículos; sin embargo, y como veremos en el análisis contenido dentro del último capítulo de la presente investigación, esta regulación aún presenta diversas carencias que, siendo la ley perfectible, trataremos de dar solución.

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO IV

 

RESPUESTAS JURÍDICAS A TRAVÉS DE LA LEY DEL SOFTWARE:

PROPUESTA DE PROMULGACIÓN

 

 

 

4.1. EL CAPÍTULO IV DE LA LEY DE DERECHOS DE AUTOR: EL PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN.

 

 

Formando parte del Título IV, el capítulo IV de la Ley Federal de Derechos de Autor, tras la reforma publicada el 19 de mayo de 1997 en el Diario Oficial de la Federación, lleva como título el de "DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN Y LAS BASES DE DATOS" y se encuentra constituida por 14 artículos.

 

Como lo dice su título, dentro de él no sólo se regulan los programas de computación, sino también las bases de datos; sin embargo, si los programas de computación tienen características propias inherentes a su naturaleza, las bases de datos no son la excepción, por lo que resulta incongruente que en tan sólo 14 artículos se quiera dar solución a todos los problemas de protección de derechos de autor, no sólo en lo concerniente a los programas de computación o a las bases de datos, sino a ambos.

 

Debido a que el principal objetivo de este trabajo es el encontrar una respuesta jurídica a la protección de los derechos autorales en materia de software, dejaremos a un lado el estudio de las bases de dato, es decir, no incluiremos dentro de nuestro marco legal a los artículos 107, 108, 109 y 110, puesto que regulan exclusivamente aspectos propios de las bases de datos.

 

Dentro de la Ley a la que hemos estado haciendo mención, en los artículos comprendidos del numeral 101 al 106 se encuentran exclusivamente regulados los programas de computación, mientras que en los numerales 111, 112, 113 y 114 se estipulan normas no sólo de aplicación a los programas de computo, sino también a las bases de datos.

 

Dada la importancia de los preceptos contenidos en el reformado Capítulo IV de la Ley Federal de Derechos de Autor, y con la finalidad de subsanar las carencias legislativas que pudieran existir, transcribiremos los artículos concernientes al software dentro del capítulo de la Ley de Derechos de Autor que hemos venido mencionando:

 

"Artículo 101.- Se entiende por programa de computación la expresión original en cualquier forma, lenguaje o código, de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada, tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica.

Artículo 102.- Los programas de computación se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o de código objeto. Se exceptúan aquellos programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos.

 

Artículo 103.- Salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales sobre un programa de computación y su documentación, cuando hayan sido creados por uno o varios empleados en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador, corresponden a éste.

Como excepción a lo previsto por el artículo 33 de la presente Ley, el plazo de la cesión de derechos en materia de programas de computación no está sujeto a limitación alguna.

 

Artículo 104.- Como excepción a lo previsto en el artículo 27 fracción IV, el titular de los derechos de autor sobre un programa de computación o sobre una base de datos conservará, aún después de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares. este precepto no se aplicará cuando el ejemplar del programa de computación no constituya en sí mismo un objeto esencial de la licencia de uso.

 

Artículo 105.-  El usuario legítimo de un programa de computación podrá realizar el número de copias que le autorice la licencia concedida por el titular  de los  derechos de autor, o una sola copia de dicho programa siempre y cuando:

I. Sea indispensable para la utilización del programa, o

II. Sea destinada exclusivamente como resguardo para sustituir la copia legítima adquirida, cuando ésta no pueda utilizarse por daño o pérdida. La copia de respaldo deberá ser destruida cuando cese el derecho del usuario para utilizar el programa de computación.

 

Artículo 106.- El derecho patrimonial sobre un programa de computación comprende la facultad de autorizar o prohibir:

I. La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma;

II. La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un programa y la reproducción del programa resultante;

III. Cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, y

IV. La decompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa de computación y el desensamblaje.

 

Artículo 107.- (...)

 

Artículo 108.- (...)

 

Artículo 109.- (...)

 

Artículo 110.- (...)

 

Artículo 111.- Los programas efectuados electrónicamente que contengan elementos visuales, sonoros, tridimensionales o animados quedan protegidos por esta Ley en los elementos primigenios que contengan.

 

Artículo 112.- Queda prohibida la importación, fabricación, distribución y utilización de aparatos o la prestación de servicios destinados a eliminar la protección técnica de los programas de cómputo, de las transmisiones a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y de los programas de elementos electrónicos señalados en el artículo anterior.

 

Artículo 113.- Las obras e interpretaciones o ejecuciones transmitidas por medios electrónicos a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y el resultado que se  obtenga  de  esta  transmisión  estarán

protegidas por esta Ley.

 

Artículo 114.- La transmisión de obras protegidas por esta Ley mediante cable, ondas radioeléctricas, satélite u otras similares, deberán adecuarse, en lo conducente, a la legislación mexicana y respetar en todo caso y en todo tiempo las disposiciones sobre la materia".1

 

En el siguiente apartado realizaremos un análisis tanto de las ventajas y como de las desventajas de estos preceptos.

 

 

4.2. ANÁLISIS DE LA IMPORTANCIA DE PROMULGA- CIÓN DE LA "LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE"

 

 

Cuando la idea de esta tesis fue concebida, la Ley de Derechos de Autor aún no contemplaba la protección de la autoría de programas de computación en un apartado especial como lo hace ahora, sin embargo, la actual legislación sigue resultando insuficiente ya que se dejan sin regular aspectos que, por la naturaleza propia de los programas de cómputo es imprescindible incluir.

 

Actualmente, es difícil y casi imposible imaginar una gran empresa o hasta una pequeña oficina que carezca de un equipo de cómputo, ya que gracias a la tecnología se han agilizado las tareas que antiguamente se hacían en máquinas de escribir o en artefactos manuales.

 

Los programas de computación han pasado de ser simples procesadores de datos o de texto, a convertirse en verdaderos cerebros que permiten sustituir varias acciones humanas por un simple comando. Los creadores de programas de cómputo son capaces de adecuar, partiendo de un programa base, un software capaz de satisfacer las necesidades específicas de un determinado usuario. Además de esto, el contenido económico indiscutible de los programas ha suscitado, entre otras cosas, que dichos bienes se constituyan en objeto de inversiones muy altas, así como de acciones ilícitas de apoderamiento.

 

Cuando hablamos de protección de los derechos de autor en software, debemos globalizar los riesgos a los que se exponen sus creadores, siendo algunos de éstos los siguientes:

 

§         La copia del programa base u operativo, sin su autorización.

§         La copia del programa aplicativo, sin su autorización.

§         La modificación o alteración del programa.

§         Los daños causados a su programa por otro software.

§         El uso del programa, sin su autorización.

§         Además se necesita estimular la producción informática nacional, y por consiguiente su consumo, y esto sólo se logra con un adecuado marco jurídico que sirva como punto de partida.

 

Sin embargo, el mundo de la informática al mismo ritmo que agiliza la vida diaria, también va  transformándose y mejorando con gran rapidez; por lo que  los términos que en otras materias objeto de protección de los derechos de autor son suficientes, en el caso del software resultan obsoletos o inaplicables debido a la naturaleza propia de la informática.

El mundo está en constante evolución, sin embargo nuestro Derecho aparece como una ciencia casi estática y sumamente rezagada en comparación con las demás ciencias. Es tanta la información y los avances científicos y tecnológicos que se generan diariamente, que resulta virtualmente imposible para el legislador el contemplar cada uno de los posibles supuestos jurídicos que de estos descubrimientos se deriven.

 

Como mencionábamos renglones atrás, la computación, hasta hace unos años conocida sólo por unos cuantos debido a la complejidad de su manejo, es en la actualidad una herramienta de trabajo casi indispensable y cuyas aplicaciones se observan en las diversas ramas de la actividad humana.

 

El Derecho no puede sustraerse al avance científico y tecnológico de la época moderna, haciendo necesario un proceso de adaptación que permita incorporar las computadoras y su regulación al Derecho.

 

Debido a la importancia de las computadoras en nuestra vida es necesario analizar el tema no sólo desde el punto de vista jurídico sino también económico, como veremos a continuación.

 

La comercialización de las computadoras se inicia propiamente en la década de los sesenta; en esta época, el 70% del capital que se destinaba al desarrollo de la industria informática era empleado en hardware (componentes mecánicos, magnéticos, electrónicos y eléctricos de una computadora, es decir, la parte física de un sistema de cómputo), mientras que el 30% restante se invertía en software (programas de instrucciones que dan a la computadora una tarea en particular).

 

Posteriormente, la producción de equipos fue requiriendo de una menor inversión y, por el contrario, la creación de programas de cómputo o software se tornó más compleja y costosa, debido a que en buena medida son estos últimos los que soportan el adecuado funcionamiento y carácter efectivo de las computadoras.

 

En base a lo anterior, las cifras de costos de producción se invirtieron: la industria de programación absorbe actualmente un 70% de los costos, y desgraciadamente éstas son cantidades difícilmente amortizables, entre otras cosas, por la falta de un adecuado régimen regulador que impida o limite las continuas actitudes de apoderamiento ilícito en detrimento de los creadores y usuarios.

 

El problema de la protección de los programas no es estrictamente jurídico, sino que denota la presencia de dos elementos fundamentales, como lo son el técnico y el económico.

 

En la presente tesis nos enfocamos al estudio y análisis de la naturaleza jurídica en el Derecho mexicano de los Derechos de Autor en Software, con el fin de ubicar las lagunas existentes en nuestra legislación a este respecto y por consiguiente en nuestro segundo capítulo hicimos un análisis de lo que otros países han hecho en la búsqueda de conseguir una solución a dicho problema.

 

La necesidad de que se regule en forma específica los Derechos de  Autor  en Software, como hemos visto,  surge de las características específicas de la materia: el vertiginoso ritmo con el que se van presentado nuevas modificaciones que vuelven obsoletos los anteriores adelantos en programación es sólo una de las razones por las cuales los plazos y términos comprendidos en nuestra ley no son los adecuados.

 

Debido a la complejidad de los lenguajes de programación, la legislación propuesta debe ser tan flexible que permita la injerencia de términos técnicos en informática para no caer en el vicio de la denominación del objeto regulado sobre el Derecho y, con ello, asegurar que cualquier supuesto jurídico en esta materia pueda ser resuelto jurisdiccionalmente, siendo éste el principal objetivo de nuestra investigación: la obtención de una adecuada y eficaz protección jurídica a los Derechos de Autor en Software.

 

A manera de preámbulo, y antes de proceder a presentar nuestra propuesta, es importante establecer la naturaleza jurídica de la misma, misma que se tratará en el siguiente apartado.

 

 

4.3. NATURALEZA JURÍDICA EN EL DERECHO MEXI- CANO DE LA "LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE"

 

 

Desde el surgimiento mismo del Derecho, hace siglos, existe la clásica división de la ciencia jurídica en Derecho Público y Derecho Privado, su separación es obra de los Juristas Romanos basados en la doctrina del interés en juego y el criterio de la utilidad. Expuesta por Ulpiano y recogida en las "Instituciones" se afirma que el Derecho Público es el que mira al estado de la cosa romana y el Derecho Privado el que se refiere al interés de los particulares. En base a esto podemos afirmar que cuando las normas tutelan el interés colectivo son de Derecho Público y cuando velan por el interés particular son de Derecho Privado.

 

"Thöm sostiene la distinción entre Derecho Público y Privado fundada en la naturaleza de la tutela protectora de cada norma. Serán entonces de Derecho Público las protegidas por una acción pública y de Derecho Privado las protegidas por una acción privada. Para Maggiore, la distinción entre Derecho Público y Privado está en el proceso de subjetivación del Derecho. La norma sólo es un concepto abstracto del derecho y se concretiza en el sujeto, por lo que se da un proceso de subjetivación. La concurrencia jurídica crea el mundo del derecho, distinguiendo y oponiendo lo que tiene un valor infinito y universal a lo que tiene un valor finito y particular. En el primer caso estamos en presencia del Derecho Público y en el segundo del Derecho Privado".2

 

Otra doctrina sobre la división del Derecho en Público y Privado es la denominada naturaleza de la relación o del plus valor. Cuando las relaciones son de subordinación o integración jerárquica estamos en presencia de normas de Derecho Público; si las relaciones son de coordinación o de igualdad, las normas serán de Derecho Privado.

 

Juan Antonio Martínez de la Serna, citando a Radbruch dice que "los conceptos del Derecho Público y Derecho Privado son a priori, precede a toda experiencia jurídica, precisando que son a priori cuando a cada concepto se le puede preguntar si pertenece al Derecho Público o al Derecho Privado. En el liberalismo, el predominio es de derecho Privado y en el estatismo o intervencionismo estatal, será en cambio el Derecho Público el de la preminencia".3

 

Sin seguir profundizando en las teorías que se han elaborado en torno a esta división del Derecho, opinamos que el Derecho Autoral, y por consiguiente la Ley de Derechos de Autor en Software propuesta corresponden al Derecho Público, puesto que:

 

1.         Sus disposiciones son de orden público.

 

2.         Aunque se contempla la existencia de contratos, estos no pueden ser contrarios a derecho, y por consiguiente, las normas no pueden ser modificadas por los particulares.

 

3.         Con su cumplimiento está comprometido el interés general por los fines y actividades de este Derecho.

 

4.         La naturaleza de sus normas son de integración y subordinación jurídica.

 

5.         La acción del estado no se limita a la salvaguardia de los intereses particulares, sino a la protección de una obra de ineludible importancia social y que brindaría grandes ventajas a nuestra desquebrajada economía nacional.

 

6.         Existe una legislación especial que regula lo relacionado con este Derecho (Ley Federal de Derechos de Autor, y nuestra propuesta LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE).

 

 

4.4. "LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE": LA BÚSQUEDA NECESARIA DE UNA RESPUESTA JURÍDICA.

 

 

Como punto de partida para la creación de la Ley de Protección de los Derechos de Autor en Software, resultaría fundamental realizar modificaciones al artículo 13 de la Ley de Derechos de Autor, ya que la legislación propuesta en la presente tesis sería reglamentaria de la fracción XI del citado artículo.

 

Y en ese orden de ideas, a continuación veremos lo que sería el artículo 13 de la Ley de Derechos de Autor reformado para dar surgimiento a nuestro proyecto de ley. en materia de software:

 

Artículo 13.- Los derechos de autor a que se refiere esta Ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas:

I. Literaria.

II. Musical, con o sin letra.

III. Dramática.

IV. Danza.

V. Pictórica o de dibujo.

VI. Escultórica y de carácter plástico.

VII. Caricatura e historieta.

VIII. Arquitectónica.

IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales.

X. Programas de radio y televisión.

XI. Programas de cómputo.

XII. Fotográfica.

XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil.

XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.

Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su naturaleza.

En lo concerniente a los programas de cómputo, estos se regirán por la ley creada al efecto por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial con la aprobación de la Secretaría de Educación Pública.

 

Con la inserción del último párrafo a este artículo de la legislación autoral damos pauta a la creación de nuestro proyecto de ley especial en materia de software.

 

 

Sin embargo, y previo a esto, resulta importante exponer lo concerniente a algunos de los principales beneficios sociales que se obtendrían con la creación del ordenamiento legal propuesto en la presente tesis, y que quedan plasmados en la gestación de las dos instituciones siguientes:

 

Ü         EL REGISTRO NACIONAL DE PROGRAMAS DE CÓMPUTO. La creación de un Registro Nacional de Programas de Cómputo (RNPC) debido a que por la gran variedad de programas de cómputo, y tomando en cuenta la trascendencia y la postura medular de la computación en nuestros días, es necesario la creación de una dependencia especial dentro del Registro Público del Derecho de Autor que se encargue de llevar al día un registro de los programas de cómputo existentes y que se encuentren protegidos por el derecho autoral.

 

Ü         EL FONDO NACIONAL DE INFORMÁTICA. La creación del Fondo Nacional de Informática (FNI), enfocado casi en su totalidad al fomento de la creación de dichos programas por parte de empresas o particulares nacionales, a través de la obtención de la tecnología necesaria y la promoción y distribución de dichos programas, logrando ingresar así al ámbito comercial de la informática no sólo como asiduos compradores, sino también como innovadores vendedores.

 

Los dos organismos anteriormente mencionados deberán estar regidos por el respectivo reglamento, debido a que cada uno de ellos ocupa una función diferente, aunque encaminados a un mismo objetivo dentro de la protección de derechos de autor en programas de cómputo, y ameritaría toda una investigación aparte sobre la forma más idónea de estructurar su administración, recursos, etc.

 

Una vez expuesta la naturaleza jurídica y la necesidad de la creación de una LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE, mencionaremos que ésta sería reglamentaria de la fracción XI del artículo 13 de nuestra actual Ley Federal de Derechos de Autor, sirviendo como un basto complemento de la primera parte del Capítulo IV, contenido dentro del Título IV de la multicitada legislación autoral, el cual quedaría inactivo con nuestro proyecto.

 

Aclarando que el problema de la protección de los programas de cómputo no es estrictamente jurídico, sino que denota la presencia de otros dos elementos fundamentales como lo son  el  técnico  y  el  económico;  a  continuación,  y  sin  más preámbulos, procederemos a exponer nuestra solución dentro del ámbito legal:

 

 

LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE

(REGLAMENTARIA DE LA FRACCIÓN XI DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS DE AUTOR)

 

 

Capítulo I

DISPOSICIONES GENERALES

 

 

Artículo 1º.- Para efectos de la presente ley, se entiende por programa de computación la expresión original en cualquier forma, lenguaje o código, de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada, tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica. Tendrán igual significado y connotación, para los efectos de sistematización del presente ordenamiento jurídico, los siguientes términos:

a) "programa de cómputo",

b) "programa de computación",

c) "programa para computadora", o

d) "software".

 

Artículo 2º.- La protección a  los  derechos  de  autor  de  programas  de  computación queda sujeta a lo previsto en la presente  ley.  A  falta  de  disposición  expresa, se estará a las prevenciones de la Ley Federal de Derechos de Autor.

 

Artículo 3º.-  La protección a que se refiere esta ley, se extiende tanto a  los  programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o de código objeto. Se exceptúan aquellos programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos.

 

Artículo 4º.- Para efectos de la presente ley, un programa de computadora será considerado similar a otro cuando cumpla las condiciones siguientes:

I. Ser funcionalmente equivalente, considerando que debe:

a) Ser original y desarrollado de manera independiente.

b) Tener, fundamentalmente, las mismas características de desempeño, considerando el tipo de aplicación a que está destinado.

c) Operar en equipo similar y en un ambiente de procesamiento similar.

II. Ejecutar substancialmente las mismas funciones, considerando el tipo de aplicación al que está destinado y las características del mercado nacional.

III. Presentar analogías en cuanto a los parámetros relevantes, incluyendo los numéricamente mensurables, los requisitos de memoria, tiempo de procesamiento y capacidad de transacción entre usuarios y sistemas.

 

Artículo 5º.- Por lanzamiento se entenderá el momento en que el autor  del  programa lo utiliza o pone a disposición de otro.

 

Queda asegurada la tutela de los derechos relativos a los programas para computadora por un plazo de 25 (veinticinco) años, contados a partir de su lanzamiento en cualquier país.

 

Los derechos atribuidos por la presente Ley a  los  extranjeros  con domicilio en el exterior, quedan asegurados siempre que el país de origen del programa mantenga reciprocidad con México, y conceda derechos equivalentes en extensión y duración a los establecidos en el párrafo anterior del presente artículo.

 

Artículo 6º.-  Salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales relativos al programa para computadora, desarrollado y elaborado durante la vigencia del contrato o del vínculo estatutario, expresamente destinado a la investigación y desarrollo, o donde esté prevista la actividad del empleado, funcionario o prestador de servicios, o que pertenezca a la propia naturaleza de los encargos contratados, pertenecerán exclusivamente al empleador o contratante de servicios. Salvo cláusula en contrario, la compensación del trabajo o servicio prestado se limitará a la remuneración o salario convenido.

 

Los derechos concernientes al programa para computadora creado sin  relación al contrato de trabajo, vínculo estatutario o prestación de servicios, y sin utilizar recursos, informaciones tecnológicas, materiales, instalaciones o equipos del empleador o contratante de servicios, pertenecerán con exclusividad al creador de dicho software.

 

Artículo 7º.-  Cuando se estipule en contrato firmado entre las partes, los derechos sobre las modificaciones tecnológicas y derivaciones, pertenecerán a la persona autorizada que las haga, y que los ejercerá autónomamente.

 

Artículo 8º.- El plazo de la cesión de derechos en materia de informática no está sujeto a limitación alguna; excepto en los casos en que no exista estipulación expresa, y siendo así toda transmisión de derechos patrimoniales se considerará por el término de 5 años, pudiendo pactarse por más de 15 años cuando la magnitud de la inversión así lo justifique.

 

Artículo 9º.- No constituirán ofensa al derecho de autor de un programa de cómputo:

 

I. La reproducción de una copia legítimamente adquirida, siempre que sea indispensable para la utilización adecuada del programa.

II. La citación parcial para fines didácticos, siempre que se identifiquen el autor y el programa referido.

III. La semejanza entre un programa y otro ya existente, siempre que la misma esté causada por las características funcionales de su aplicación, por la observación de los preceptos legales, reglamentarios o de normas técnicas  o  de  la  limitación de la forma alternativa para su expresión.

IV. La integración de un programa, con todas sus características esenciales, a un sistema aplicativo u operacional, técnicamente indispensable para las necesidades del usuario siempre que sea para uso exclusivo de quien lo promovió.

 

 

Capítulo II

DE LA INSCRIPCIÓN DEL PROGRAMA DE CÓMPUTO

 

 

Artículo 10.- Los programas de cómputo serán inscritos en el Registro Nacional de Programas de Cómputo, creado al efecto. Para llevar a cabo la comercialización de un programa de computación, será necesaria la inscripción del programa o conjunto de programas bajo las siguientes categorías de clasificación, las cuales deberán ser proporcionadas por el interesado junto con el pedido  de  inscripción y aprobadas por el Registro:

 

I. Por su procedencia:

a) Nacionales: a aquellos creados y producidos en nuestro país.

b) Internacionales: los creados y producidos en cualquier otro país del extranjero.

c) Mixto: aquellos creados en asociación de nacionales e internacionales.

II. Por sus componentes:

a) De comando.

b) Ejecutables.

c) De complemento para aplicaciones.

d) De control de periféricos o drives.

e) De sistema.

f) De datos.

III. Por su estado de desarrollo:

a) Core code o código base.

b) Demoware o programa de demostración.

c) Versiones beta o programas de prueba.

d) Software V 1.0.0. o programa comercializable.

IV. Por su destino:

a) De investigación y científico.

b) Industrial.

c) Gubernamental.

d) Entretenimiento.

e) Empresarial.

f) Uso doméstico.

 

Los demás programas de cómputo que, por analogía, puedan considerarse innovadores dentro de su medio, se incluirán dentro de las clasificaciones que les sean más afines a su naturaleza. Los procedimientos operacionales serán regulados por el Reglamento del Registro Nacional de Programas de Cómputo.

 

Artículo 11.- La aprobación de los actos y contratos referidos en la presente Ley por parte de la Dirección General del Derecho de Autor y la inscripción del  programa de cómputo, son condiciones previas y esenciales para:

I. La validez y eficacia de cualquier tipo de negocio jurídico relacionado con software.

II. La producción de efectos fiscales, así como la legitimación de pagos, créditos o remesas correspondientes, cuando sea el caso, sin perjuicio de otros requisitos y condiciones establecidas por ley.

 

Artículo 12.- La inscripción de programas de computadora quedará sin efecto, en cualquier momento:

I. Por sentencia judicial tramitada en juzgado.

II. Por acto administrativo, cuando quede comprobado que las informaciones presentadas por el interesado para presentar su pedido de registro no fueran verídicas.

 

Artículo 13.- Las acciones de nulidad del registro podrán ser intentadas por cualquier interesado, ya sea particular o cualquier dependencia gubernamental.

 

Artículo 14.- Para solicitar un pedido de registro de programa de cómputo, el autor deberá presentar las siguientes informaciones:

I. Título del programa para computadora.

II. Nombre civil, fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio del autor.

III. Fecha de terminación del programa para computadora.

IV. Indicación de la fecha y lugar del lanzamiento del programa.

V. En el caso de un software resultante de modificaciones tecnológicas y derivaciones, indicación del programa que modifica o del que deriva, acompañando en este caso, el documento de autorización.

VI. Indicación de que el programa fue desarrollado por un particular, empleado, funcionario o prestador de servicios.

VII. Indicación de los lenguajes de  programación  utilizados  en  el  desarrollo  del programa de cómputo.

Además, en cualquier caso de solicitud de registro de programa para computadora, el requiriente deberá presentar los elementos esenciales para caracterizar la creación independiente e identificar el programa, de manera que permita la lectura directamente por el hombre.

 

Artículo 15.- No estarán sujetos a inscripción, aquellos programas de cómputo:

I. Importados por el usuario final para su uso exclusivo, en la forma de copia única.

II. Importados por el usuario final para su uso exclusivo, en asociación a máquinas, equipos y dispositivos basados en técnica digital.

III. Residentes e integrados en máquinas, equipos y dispositivos basados en técnica digital, siempre que esos programas no sean comercializados de manera separada de los productos que los contengan.

 

Artículo 16.- Los programas de cómputo podrán ser inscritos de manera colectiva cuando constituyan un conjunto de programas destinados a una aplicación específica, recibiendo en este caso, un único número de orden en el Registro Público del Derecho de Autor.

 

Artículo 17.- La versión de un  programa  ya  registrado  deberá  ser  también  inscrita cuando presente características funcionales y condiciones de comercialización diferentes de la versión anterior.

 

Artículo 18.- La Dirección General del Derecho de Autor permitirá el acceso a las informaciones de interés público que consten en el Registro de programas para computadora; siendo dichas informaciones las que a continuación se enumeran:

 

a) Nombre del programa de cómputo.

b) Descripción funcional de dicho programa.

c) Nombre y domicilio del titular de la comercialización en el país.

d) Clasificaciones dentro de las que podría encuadrarse.

e) Categoría, número de orden de registro y su validez.

f) Ambiente de procesamiento

g) Plazo de validez técnica establecido por el titular de los derechos de comercialización en el país.

 

Artículo 19.- Cuando  la  transferencia  de  tecnología  haya  sido  resuelta  de  común acuerdo  entre  las  partes,  se  hará  necesario  registrar  los  respectivos  actos  y contratos en el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (IMPI).

 

En los casos de programas de cómputo destinados a la aplicación en áreas de relevante interés estratégico o económico, la Dirección General del Derecho de Autor podrá condicionar el registro de los actos o contratos a la transferencia de la tecnología correspondiente.

 

Artículo 20.- Con el objeto de la creación y posterior financiamiento del Fondo Nacional de Informática (FNI), el 8% (ocho por ciento) de las erogaciones por costo de inscripción de programas de cómputo en el Registro Público del Derecho de Autor serán destinadas a dicho Fondo.

 

 

Capítulo III

DEL FONDO NACIONAL DE INFORMÁTICA

 

 

Artículo 21.- El Fondo Nacional de Informática (FNI) será destinado a la financiación de programas de:

 

a) Investigación y desarrollo de tecnología de informática y automación.

b) Formación de recursos humanos en el área de informática.

c) Equipamiento de Centros de Investigación en Informática.

d) Transferencia y difusión de los hallazgos a la planta productiva, al sistema educativo y a la sociedad en general.

 

Artículo 22.- El Fondo Nacional de Informática estará constituido por:

a) Asignaciones del presupuesto.

b) El 8% de los emolumentos por costo de inscripción de software en el Registro Nacional de Programas de Cómputo.

c) Cuotas de contribución y derechos.

d) Donaciones de origen interno o externo.

 

Artículo 23.- De manera paralela a este Fondo Nacional de Informática, y como forma de incentivo, los organismos y entidades de la Administración Pública Directa o Indirecta, Fundaciones instituidas o mantenidas por el Poder Público y las demás entidades bajo control directo o indirecto del Poder Público, darán preferencia, en igualdad de condiciones, al uso de programas para computadora desarrollados en el país por empresas públicas o privadas nacionales.

 

 

Capítulo IV

DE LA COMERCIALIZACIÓN DEL SOFTWARE

 

 

Artículo 24.- El titular de los derechos de programas de computación y de  su  comercialización es responsable ante el usuario por la calidad técnica adecuada, así como por la calidad de fijación o grabación de los mismos en los respectivos soportes físicos, cabiendo la acción regresiva contra eventuales titulares anteriores de esos mismos derechos.

 

Artículo 25.- Los  soportes  físicos  de  los  programas  de  cómputo  y  sus  embalajes respectivos, así como los contratos referidos, deberán consignar de manera fácilmente legible por el usuario, el número de orden de registro  y  el  plazo  de validez técnica de la versión comercializada.

 

Artículo 26.- Durante el plazo de validez técnica de la versión respectiva, el titular de los derechos de comercialización queda obligado a:

 

I. Divulgar, sin carga adicional, las correcciones de errores eventuales.

II. Asegurar a los respectivos usuarios la prestación de servicios técnicos complementarios relativos al funcionamiento adecuado del programa de cómputo, considerando sus especificaciones y las particulares del usuario.

III. No retirar dicho programa de la circulación comercial sin indemnizar los perjuicios eventuales causados a terceros, y previa comunicación de dicha salida a la Dirección General del Derecho de Autor.

 

Artículo 27.- Cuando un programa para computadora presente una relación de dependencia funcional con otro programa, será necesario caracterizar claramente ante el usuario las responsabilidades individuales de los respectivos productores o titulares de los derechos de comercialización en lo referente al funcionamiento conjunto adecuado de los programas.

 

Artículo 28.- La explotación económica de los programas de cómputo en el país, será objeto de contratos de licencia o cesión efectuados libremente entre las partes, y en los que se fijará la responsabilidad por los pagos respectivos en lo referente a materia fiscal y tasas exigibles en el país. En relación a lo anterior, además, se anularán las cláusulas que:

a) Fijen exclusividad.

b) Limiten la producción, distribución y comercialización.

c) Eximan a cualquiera de los contratantes de responsabilidad por eventuales acciones de terceros en virtud de vicios, defectos o violación de derechos de autor.

 

Artículo 29.- Como excepción a lo previsto en el artículo anterior, el titular de los derechos de autor sobre un programa de cómputo conservará, aún después de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares. Este precepto no se aplicará cuando el ejemplar del programa de computación no constituya en sí mismo un objeto esencial de la licencia de uso.

 

Artículo 30.- Queda prohibida la importación, fabricación, distribución y utilización de aparatos o la prestación de servicios destinados a eliminar la protección técnica de los programas de cómputo, de las transmisiones a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y de los programas de elementos electrónicos, ya sean estos visuales, sonoros, tridimensionales o animados.

 

Artículo 31.- Los programas, sus interpretaciones o ejecuciones transmitidos por medios electrónicos a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones, así como el resultado que se obtenga de dicha transmisión deberán adecuarse a lo establecido por la legislación mexicana.

 

Artículo 32.- El derecho patrimonial sobre un programa de computación comprende la facultad de autorizar o prohibir:

I. La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un programa y la reproducción del programa resultante.

II. La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma.

III. Cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, y

IV. La decompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa de computación y el desensamblaje.

 

Artículo 33.- La obtención de copias de un programa de computación por parte del Registro Público del Derecho de Autor, sólo se permitirá mediante autorización del titular del derecho patrimonial o por mandamiento judicial.

 

 

Capítulo V

DE LA COMPETENCIA

 

 

Artículo 34.- Para los fines previstos en esta Ley, corresponde:

I. A la Dirección General del Derecho de Autor decidir la forma del Reglamento Interno del Fondo Nacional de Informática y del Reglamento Interno del Registro Nacional de Programas de Cómputo.

II. A la Secretaría de Educación Pública:

a) Establecer normas a ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación, que reglamenten los procedimientos referentes al registro de programas de cómputo.

b) Decidir sobre los recursos relativos al registro de programas de computación.

III. A la unidad administrativa correspondiente de la Secretaría de Educación Pública, resolver los recursos administrativos de reconsideración interpuestos ante las decisiones tomadas por la Dirección General de Derechos de Autor, o dependencias derivadas de ésta.

IV. A la Dirección General del Derecho de Autor, por conducto del Registro Nacional de Programas de Cómputo:

a) Analizar, clasificar y decidir favorablemente sobre la inscripción de programas para computadora.

b) Analizar y aprobar actos y contratos relativos a la comercialización de programas de cómputo desarrollados tanto por empresas nacionales como no nacionales.

c) Analizar y aprobar proyectos de diseño y desarrollo de programas para computadora.

d) Expresar su opinión, previamente, sobre cualquier importación de programas para computadora.

V. Al Instituto Mexicano de Propiedad Industrial, analizar y registrar contratos de transferencia de tecnología de programas para computadora.

 

 

Capítulo VI

DE LAS PRESCRIPCIONES

 

 

Artículo 35.- La responsabilidad civil derivada de la violación a los derechos autorales de un programa de cómputo prescribe en 5 (cinco) años.

 

Artículo 36.- Prescriben también en 5 (cinco) años las acciones fundamentadas en la falta de pago de las obligaciones respectivas, contando el plazo de la fecha:

 

a) Que constituye el plazo final de validez técnica de la versión comercializada.

b) De la licencia de uso de programas de cómputo.

c) De la terminación de la garantía, en el caso de software desarrollado y elaborado por pedido.

 

 

Capítulo VII

DE LAS SANCIONES

 

 

Artículo 37.- Se impondrá prisión de seis meses a seis años y multa por el equivalente de cincuenta a quinientos días de salario mínimo, en los siguientes casos:

 

I. Al que sin consentimiento del titular del derecho de autor, explote con fines de lucro un programa de cómputo registrado.

II. A la persona que reproduzca, sin consentimiento del autor o sus causahabientes, un número mayor de los ejemplares autorizados o de los estipulados en el contrato.

III. Al que sin autorización de la Federación, los Estados o los Municipios, comercialice el software destinado para su servicio oficial.

 

Artículo 38.- Se impondrá prisión de ocho meses a cuatro años al que importe, mantenga en depósito o exponga, para fines de comercialización, programas de cómputo de origen externo no registrados.

Lo dispuesto en el párrafo anterior, no se  aplica  a  los  programas  destinados exclusivamente a la demostración o apreciación de mercado en ferias o congresos de naturaleza técnica, científica o industrial.

 

Artículo 39.- Se impondrá prisión de uno a cinco años y multa por el  equivalente  de ochenta a seiscientos días de salario mínimo, en los casos siguientes:

 

I. Al que modifique o altere sin autorización del creador, un programa de cómputo registrado.

II. Al que publique compendios, adaptaciones, traducciones o modificaciones de programas de cómputo, sin la autorización del titular del derecho de autor sobre el programa original.

III. Al que dolosamente emplee el título de un programa que induzca a confusión con otro publicado con anterioridad.

IV. Al que comercialice con el software de distribución gratuita, sin autorización de su titular, además de que en este caso en específico, se deberá reembolsar las regalías obtenidas por dicho comercializador.

 

Artículo 40.- Se impondrá prisión de treinta días a un año o multa por el equivalente de cincuenta a trescientos días de salario mínimo, o ambas sanciones a juicio del juez, a quienes estando autorizados para comercializar un programa de cómputo, no consignen de manera legible la orden de registro y el plazo de validez técnica de la versión comercializada del software en los soportes físicos y sus respectivos embalajes, así como en los contratos.

 

 

TRANSITORIOS

 

 

PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

 

SEGUNDO.- Quedan revocadas las disposiciones en contrario existentes dentro de la legislación mexicana.

 

TERCERO.- Se concede a los titulares de programas de cómputo que estén siendo comercializados en el país, un plazo de 180 (ciento ochenta) días a partir de la entrada en vigor de la presente ley, para inscribirlos en el Registro Nacional de Programas de Cómputo.

 

CUARTO.- La Dirección General del Derecho de Autor contará con un plazo de 30 (treinta) días para establecer los procedimientos operacionales previstos en la presente ley.

 

 

México, 1 de Enero de 1999.

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSIONES

 

 

 

         Debido a que el problema de la protección de los programas de cómputo no es estrictamente jurídico, sino que denota forzosamente la presencia de otros dos elementos igualmente fundamentales como lo son el técnico y el económico, concluir la presente investigación en el sentido de dar una respuesta definitiva al problema de lograr una protección absoluta a los derechos de autor en software, sería demasiado presuntuoso.

 

         De manera que resulta más adecuado recalcar los aspectos fundamentales de este trabajo bajo la forma de consideraciones finales, dejando la puerta abierta a otros estudios que nos brinden la oportunidad de ir más allá, ya que el Derecho es perfectible y nuestra propuesta es tan sólo un planteamiento de lo que la ciencia jurídica puede llegar a ser.

 

         Una computadora es un equipo informático de tratamiento automático de datos que contiene los órganos o elementos necesarios para su funcionamiento autónomo, o en otras palabras, es un rápido y exacto sistema de manipulación de símbolos, organizado para aceptar, almacenar y procesar datos y producir resultados bajo la dirección de un programa almacenado.

 

         El software es definido como programas de instrucciones que dan a la computadora una tarea en particular, es decir, el software es el cerebro de la máquina. En la década de los sesenta, cuando comenzó la comercialización de las computadoras, el 70% del capital que se destinaba al desarrollo de la industria informática era empleado en hardware, es decir, la parte física de un sistema de cómputo, mientras que el 30% restante se invertía en software. Posteriormente, la producción de equipos fue requiriendo de una menor inversión y, por el contrario, la creación de programas de cómputo o software se tornó más compleja y costosa, debido a que en buena medida son estos últimos los que soportan el adecuado funcionamiento y carácter efectivo de las computadoras.

 

         Debido al impacto que actualmente tienen las computadoras en nuestras vidas, una adecuada protección de la propiedad intelectual con referencia a programas para computadora no sólo beneficiaría al titular de dicha obra, sino también a la sociedad en general ya que, como mencionamos en la fundamentación de la tesis que nos ocupa, la carencia de una normatividad adecuada no sólo es un problema jurídico, puesto que también se proyecta en el ámbito técnico y en el económico.

 

         Lo anterior se ve reflejado en la industria de programación nacional como sujeto activo del problema y en los usuarios como sujetos pasivos, ya que mientras más frecuentes sean los casos de apoderamiento ilícito de software, menores serán los ingresos que perciban sus productores y comercializadores, viéndose obligados a elevar los precios con el fin de recuperar de alguna forma su inversión, y a disminuir los recursos utilizados para financiar la labor de los creadores de aquellos softwares.

 

         Resulta interesante, además, considerar a los programas de computación como parte de nuestra cultura, la cultura del siglo XXI, y resaltar la importancia de proteger y salvaguardar nuestro acervo cultural dada la enorme trascendencia que este concepto encierra, puesto que significa desarrollo y perfeccionamiento de las facultades morales, intelectuales y físicas del hombre; conocimientos y actividad espiritual de un hombre, una nación o una época.

 

         Por lo anterior, nos atrevernos a afirmar que la creación del software merece protección autoral no sólo por ser obra de una persona sino también porque gracias a este tipo de inventos y adelantos tecnológicos nuestro acervo cultural se acrecienta en beneficio de toda la humanidad.

 

         El 19 de mayo de 1997 en el Diario Oficial de la Federación fue publicada la última reforma a la Ley de Derechos de Autor, misma que entre otras innovaciones, comprende la inserción dentro del Título IV, el Capítulo IV, mismo que lleva por título "DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN Y LAS BASES DE DATOS", estando constituida por 14 artículos.

 

         Sin embargo, el problema de la protección de los programas, considerados estos como verdaderos bienes (inmateriales) potencialmente susceptibles de apropiación y en todo caso fuente de inversiones considerables, amerita una consideración específica.

 

         La solución está, a nuestro parecer, en la creación de un régimen particular que tome en cuenta los elementos más aplicables de las legislaciones ya existentes (como lo son la Ley de Derechos de Autor, convenios internacionales y leyes sobre la materia promulgadas ya en otros países como Francia, Brasil, Inglaterra y Estados Unidos, por mencionar algunos) hasta lograr una ley innovadora que permita rescatar lo mejor de lo ya existente más las adecuaciones de las características propias de los programas de cómputo.

 

         Como preámbulo de la aplicación de la LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE, resultaría necesario adicionar un párrafo que, tentativamente, aparecería como el último del artículo 13 de la Ley de Derechos de Autor y que diría lo siguiente:

 

"En lo concerniente a los programas de cómputo, estos se regirán por la ley creada al efecto por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial con la aprobación de la Secretaría de Educación Pública."

 

         La razón por la que deberían intervenir ambas Secretarías consiste en que son éstas las que en determinado caso tienen mayor injerencia dentro de la materia.

 

         Con la promulgación planteada de la LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE, en concordancia con la Ley sobre Derechos de Autor, la legislación mexicana no sólo brindará una completa protección a los autores intelectuales de software, sino que permitirá crear la atmósfera necesaria para que la industria de programación nacional tenga un adecuado desarrollo técnico y económico a través de la creación de dos organismos específicos:

 

Ü         EL REGISTRO NACIONAL DE PROGRAMAS DE CÓMPUTO (RNPC) debido a que por la gran variedad de programas de cómputo, y tomando en cuenta la trascendencia y la postura medular de la computación en nuestros días, es necesario la creación de una dependencia especial dentro del Registro Público del Derecho de Autor que se encargue de llevar al día un registro de los programas de cómputo existentes y que se encuentren protegidos por el derecho autoral.

 

Ü         EL FONDO NACIONAL DE INFORMÁTICA (FNI), enfocado casi en su totalidad al fomento de la creación de dichos programas por parte de empresas o particulares nacionales, a través de la obtención de la tecnología necesaria y la promoción y distribución de dichos programas.

 

                  Esta fundación permitiría reinvertir los recursos captados por las inscripciones de Derechos de Autor en Software, en tecnología de vanguardia con el fin de que los creadores de programas de computación tengan los medios adecuados para continuar con sus investigaciones.

 

         Otra innovación que se puede observar en nuestra propuesta son las clasificaciones bajo las cuales deberán quedar inscritos los programas para su registro, éstas se subdividen en diversas categorías debido a la enorme diversidad de programas que pueden existir, aclarando que aquellos programas que, por analogía, puedan considerarse innovadores dentro de su medio, se incluirán dentro de las clasificaciones que les sean más afines a su naturaleza. Las clasificaciones serían las siguientes:

 

I. Por su procedencia:

a) Nacionales: a aquellos creados y producidos en nuestro país.

b) Internacionales: los creados y producidos en cualquier otro país del extranjero.

c) Mixto: aquellos creados en asociación de nacionales e internacionales.

II. Por sus componentes:

a) De comando.

b) Ejecutables.

c) De complemento para aplicaciones.

d) De control de periféricos o drives.

e) De sistema.

f) De datos.

III. Por su estado de desarrollo:

a) Core code o código base.

b) Demoware o programa de demostración.

c) Versiones beta o programas de prueba.

d) Software V 1.0.0. o programa comercializable.

IV. Por su destino:

a) De investigación y científico.

b) Industrial.

c) Gubernamental.

d) Entretenimiento.

e) Empresarial.

f) Uso doméstico.

 

         En cuanto a los procedimientos operacionales, estos estarían regulados por el Reglamento del Registro Nacional de Programas de Cómputo, creado al efecto; y la Ley Federal de Derechos de Autor se aplicaría en forma supletoria a nuestra ley.

 

         El mundo está en constante evolución, y el Derecho definitivamente no debe ser la excepción; con una legislación adecuada no sólo lograremos proteger los derechos de los creadores de software, sino que también activaremos la economía de nuestro país, logrando ingresar así al ámbito comercial de la informática no sólo como asiduos compradores, sino también como innovadores vendedores.

 

 

 

                                    CONSUELO ALDANA ZEPEDA.

 

 

 

 

 

 

 

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