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Creado
por el Dr. Heriberto S. Hocsman EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y EL VACÍO NORMATIVO ARGENTINO: INTRODUCCIÓN: Desde
el comienzo de los tiempos, los hombres han debido comerciar para saciar sus necesidades. En la antigüedad
el comercio estaba destinado al logro de bienes primarios, como vestimentas y alimentos. En dicho período
el comercio era desarrollado dentro de las comunidades humanas, debido a la
restricción que imponian las distancias y los riesgos del transporte . Pero ya mucho tiempo ha pasado desde ese período en que las
distancias constreñían el normal desenvolvimiento del intercambio comercial. El economista
británico Adam Smith bien decía en
"La riqueza de las naciones" (1776) que “la propensión al
trueque y al intercambio de una cosa por otra” es una característica
intrínseca a la naturaleza humana. Smith también señalaba que el aumento de
la actividad comercial es un elemento esencial del proceso de modernización.[1]Y, que más
claro ejemplo, es el que se presenta con el comercio por medio de Internet, con todas las posibilidades que
ello implica. Pero
debemos reconocer que en lo que a legislación se refiere la República
Argentina se mantiene alejada de los tratamientos legislativos que acometen
otros países. Tomemos el caso de un país sudamericano, Colombia, con la LEY 527 DE 1999, que define y reglamenta el acceso y uso de
los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y
se establece las entidades de certificación. Dicha ley define al comercio
electrónico en su artículo 2º inciso b) diciendo que el mismo abarca las
cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no
contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de
datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial
comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación
comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de
distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo
de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de
obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo
de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y
otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías
o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera; a pesar del
riesgo que implican las definiciones y las a veces severas dificultades que
ellas generan, debemos reconocer que la ley colo,biana citada es un buen
punto de partida. El problema se presentará cuando debamos resolver una
situación en países con diferentes concepciones sobre institutos de derecho
civil y comercial, teniendo como origen la adopción de diferentes fuentes, anglosajonas y latinas
en su mayoría. Por ello debemos
recurrir a un organismo internacional en el que los países puedan coincidir
en el tratamiento del tema, por ejemplo la OMC. La globalización de la economía debe
encontrar su correlato necesario en normas comunes que le den seguridad y
transparencia.- La Organización Mundial del Comercio
reconoce tres etapas en el comercio electrónico: ü la
fase de búsqueda, en la que los productores y consumidores, o compradores y
vendedores, interactúan por vez primera; ü la
fase de encargo y pago, una vez que se ha convenido una transacción; y ü la fase de entrega. Un nuevo
estudio efectuado por la Secretaría de la OMC, "El comercio
electrónico y el papel de la OMC", analiza los beneficios
que la utilización de INTERNET en el tráfico de bienes y servicios, puede suponer
para el comercio en general. El informe, obra de un equipo de economistas de
la Secretaría de la OMC, expone a grandes rasgos los elementos complejos
y los posibles beneficios del comercio por conducto de Internet.
El estudio recalca el
extraordinario aumento de las posibilidades que ofrece el comercio
electrónico, en especial ,a los países en desarrollo, pero observa que aún
queda mucho por hacer para mejorar el acceso a la infraestructura y el manejo
técnico necesario por parte de los usuarios.- En
la Argentina ya se trató en el Congreso Nacional la unificación de los
Códigos Civil y de Comercio, siguiendo la tendencia mundial en ese aspecto,
reconociendo la necesidad de la modernización de un Código antiguo. Pero en
el nuevo Código tampoco se trata específicamente el tema del comercio
electrónico. Hasta
tanto no exista un legislación específica, por disposición del derecho civil
debemos recurrir primero a la palabra, el espíritu de la ley, luego a las
leyes análogas, y si aún fuere dudosa a los principios generales del derecho,
según las circunstancias de cada caso.- Ese
será el objetivo de este trabajo examinar cuales son las normas que podrían
ser aplicadas en nuestro país al comercio celebrado por medios electrónicos. En
la República Argentina se mantiene hasta hoy ,la separación de las normas del
derecho civil y del comercial, división que
va a desaparecer pronto, al parecer,
debido a que el proyecto de unificación de códigos civil y comercial
ha recibido buena acogida por la mayoría de los juristas argentinos,con la natural reserva y hasta
oposición de algunos civilistas.- Pero
hasta tanto no sea tratado y sancionado en el Congreso Nacional solo es una
fuerte expresión de anhelo que necesita aprobación legislativa. El
interrogante que debemos formularnos es si podrían ser aplicables las normas
actuales a una contratación comercial realizada a través de medios
telemáticos. El
Código de Comercio en el Libro II, titulado "De los contratos de
comercio", Título I, "De los contratos y de las obligaciones
comerciales en general", en su Capítulo Unico: "De los Contratos y
obligaciones en general", en el artículo 207 se establece que "el
derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a
las materias y negocios comerciales". Con lo cual nos remite al derecho
civil. El
Art. 1144 establece que el
consentimiento debe manifestarse por
ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. A
una contratación hecha por medios electrónicos, podría aplicarse lo normado
para los contratos realizados entre personas ausentes, específicamente el
conformado a través de
correspondencia epistolar. Pero dicha asimilación no es muy feliz porque
ofrece asimetrias con el tipo, no solo por las diferencias materiales que son
de fácil apreciación, como ser la inexistencia de "papel", o el
elemento "tiempo", tipico del contrato entre ausentes, que casi se
desdibuja, solo pensemos que cuando se remite un mensaje por correo
electronico, si el receptor está en linea,como ocurre sin duda alguna en las
empresas que lo usan, la oferta o la aceptación en su caso,pueden ser casi
inmediatas,por no decir instantaneas.-El correo tradicional,manual,se toma su
tiempo.- Otro tema es el de la inseguridad en la llegada del correo por
la "captación" del mismo por un hacker o cracker que pueda
significar, tanto la imposibilidad de la llegada de la información o lo que
es peor, la llegada del mismo con modificaciones en su contenido. Este
problema no es superado al parecer por la encriptación del mensaje, debido a
que estos piratas del ciberespacio, lo que nos hace suponer una película de
ciencia ficción, si han podido captar el mensaje, mucho más podrán
descodificarlo rápidamente, pero este
es un tema que le concierne al derecho penal, otro vacío. Pero en este campo
nos encontramos ante la barrera infranqueable de la tipicidad. El
artículo 1154 del CC establece que la aceptación hace sólo perfecto el contrato
desde que ella se hubiese mandado al proponente, se refiere a la oferta
aceptada. El problema se presentaría en los artículos 1149 y 1155, en los que
se aplica la teoría de la información o de la cognición, a cualquiera
cibernauta que utiliza un programa para el manejo y administración de correo
electrónico, sabe que es prácticamente imposible desconocer la llegada de un
correo nuevo, pero podría ser que no lo leyera evitando así su conocimiento.
La prueba de la cognición la lograríamos a través de un sencillo programa
anexo, como el que usan los servicios de tarjetas de felicitación
electrónicos, en los que está la posibilidad de que sea notificado el emisor
el momento en el la tarjeta fue leída por el destinatario. Pero esta posibilidad no está remotamente contenida en el
Código, como tampoco una nueva posibilidad de caso fortuito como sería la
caída del servidor justo en el momento en que se disponía a mandar el mail, o
la ya normal saturación de la línea telefónica, en algunas provincias en las
que no tienen la posibilidad de tener un servicio como el del cable modem, o
transmisión inalámbrica, solo posible por ahora en Capital Federal en el
primer caso y en las provincias de Catamarca y Mendoza en el segundo.- Aún
hay expresiones que no están ni remotamente en nuestros Codigos o en cualquier otra legislación
complementaria de la Argentina.- Expresiones universalizadas el el mundo
informático como Server, World Wide Web, provider de Internet, protocolo,
firma digital (Transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado
asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave
pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha
transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave
pública del firmante, y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en
que se hizo la transformación.(Utah) Es un sello integrado en datos
digitales, creado con una clave privada, que permite identificar al
propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados
(Alemania) Con solo estos sintéticos
puntos vemos la urgente necesidad de contemplación legislativa para el
comercio realizado por medios electrónicos. Estos vacíos significan
piedras en el camino de la modernización, en las formas de comerciar, porque
nadie querrá gozar de los beneficios de este medio, si no está seguro de
poder realizar una transacción comercial efectiva y protegida por una legislación que brinde seguridad en el tráfico. Y aquellos que se
atrevan, aun confiando en la buena fe de la otra parte,
lo utilizarán como un medio complementario o coadyuvante, pero no sin
utilizar los medios tradicionales que le brindan seguridad ante un
incumplimiento y su admisibilidad probatoria en una instancia judicial,porque
en ultima instancia,sea por los medios tradicionales que reguló el gran Velez
Sarsfield o por esta autopista universal de la comunicación
electronica,siempre asomará la crucial cuestión de que como lo probamos.-Se
trata entonces de pergeñar un sistema legal sencillo pero claro,que penalice
severamente la violación de los sistemas informáticos,que homologue
organismos de certificación serios y responsables y que la buena fe,piedra
angular de toda relación humana consolide "usos y costumbres"
Nacidos de la experiencia diaria,del trafico de bienes y servicios,de una
comunidad informatica que dia a
dia crece,al grado tal que ya se cuentan por millones los que habitan ese
nuevo mundo del ingenuo humano.- María Cecilia Muiño Matienzo Abogada |
