Creado
por el Dr. Heriberto S. Hocsman 
La determinación judicial de la pena en
Validez de considerar los
antecedentes penales como pauta agravante
Un análisis del caso
“Lemes”
Abel Osvaldo ARANDA
María Laura SOLANO
SUMARIO: I. Antecedentes del caso.
— II. Breve referencias a las teorías legitimantes de la pena. – III. Análisis
de las los fundamentos de las decisiones judiciales.— IV. Conclusiones
I. Antecedentes
I.1. Introducción. Con fecha 18 de febrero de 2005, el titular del Juzgado
Contravencional y de Faltas N° 6 de
Si bien ambos fallos analizaron diversos puntos,
en el presente trabajo nos evocaremos exclusivamente a hacer un comentario de
las cuestiones vinculadas estrictamente a la determinación de la pena y a las
teorías que subyacen a ella.
I.2. Los hechos. El imputado Mauro Ismael Lemes, el día 15 de agosto de 2004, aproximadamente a las 19:50 horas, en
Al notar la
presencia policial, y escuchar la orden de detención emanada del Subinspector
Sergio Romero y del Cabo I Libio Mamani, intentó fugarse corriendo por la
vereda lindante con
Luego continuó su
carrera por
I.3. El fallo del Juzgado Contravencional. El Juez condenó a Mauro Ismael Lemes a la pena única de nueve años y un mes de prisión, accesorias
legales y las costas del proceso, comprensiva de la pena de dos años y nueve
meses de prisión impuesta respecto del presente caso y de la pena de siete
años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal Oral de
Menores Nº 1, por ser autor penalmente responsable de los delitos de robo agravado
por su comisión en lugar poblado y en banda, robo agravado por el uso de armas
en grado de tentativa en concurso real con robo agravado por el uso de armas,
la que a su vez fuera comprensiva de la pena de seis años y seis meses de
prisión, accesorias legales y costas allí impuesta, y de la dictada por el
Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14 en orden al delito de robo en grado de
tentativa. Asimismo revocó
la libertad condicional concedida a Lemes por el Juez a cargo del
Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 2, declaró la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis
(2), octavo párrafo del Código Penal (texto según ley 25.886), cuya aplicación
al caso fuera solicitada por el Fiscal y declaró reincidente a Lemes.
I.4. Los agravios del Fiscal. El Fiscal de Primera Instancia, interpuso recurso de apelación contra
la sentencia postulando en lo que aquí interesa que se revocara la declaración de la
inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2º,
octavo párrafo del Código Penal (texto según ley 25.886) y consecuentemente,
que se modificara la pena única aplicada por la pena de cinco años y seis meses de prisión de
efectivo cumplimiento
que propiciara en la acusación formulada en el debate.
I.5. Los agravios de
Respecto de este
último punto alegó que el Magistrado de Grado aplicó erróneamente las pautas
previstas en los arts. 40 y 41 CPN, resultando la pena impuesta
desproporcionada, según el encuadre jurídico asignado, con relación a la
solicitada por el Sr. Fiscal.
También en forma
subsidiaria postuló se revocara la declaración de reincidente de su asistido
dada la inconstitucionalidad del instituto. Al respecto señaló que la
consecuencia más importante de la declaración de reincidencia es la
imposibilidad de acceder a la libertad condicional (cf. art. 14 CP), pues la
agravante del art. 41 y la accesoria del art. 52 ibídem, no se aplican
al caso. Entendió que dicha declaración resulta una manifestación de “derecho
penal de autor” y afecta el principio constitucional del ne bis in idem;
I.6. El fallo de
II. Breve
referencias a las teorías legitimantes de la pena.
La pena privativa de
libertad es el medio más fuerte del que se vale el Estado como mecanismo de
control social, y desde el discurso oficial como reacción frente al delito
tendiente a determinado fin ulterior y valioso.
El orden jurídico
prevé además "medidas de seguridad" destinadas a situaciones respecto
de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. Así el sistema de
reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas
de seguridad.
El fin de la pena se
ha discutido históricamente, existiendo básicamente tres concepciones que en
combinación entre sí mantienen hoy plena vigencia. Estas diversas teorías que
parten de puntos de vista retributivos o preventivos, y puros o mixtos que se
encargan de procurar dar explicaciones respecto de los motivos últimos por los
que se aplica una pena.
Las teorías
retribucionistas, o también denominadas teorías absolutas de la pena, son
aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que
pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es
"absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es
independiente de su efecto social, se independiza de todo fin ulterior. Las ideas de Kant y de Hegel en este sentido
gravitaron decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal
y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan
relativa vigencia.
Así se niega una
concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que
ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en
beneficio de la sociedad, lo que resultaría incompatible con la dignidad
humana.
Los autores que
sostienen esta línea dicen que el mal de la pena esta justificado por el mal
del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como
antecedente la Ley del Talión.
Las críticas
formuladas a esta teoría radican en que fundamenta el "para que" del
castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo, no fija un límite en
cuanto al contenido de la potestad penal estatal, presupone la necesidad de la
pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso
concreto, imposibilidad de verificar el libre albedrío, presupone el libre
albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional
fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es
empíricamente demostrable, el pago o la devolución de un mal corresponde al
arraigado impulso de venganza humano, la idea de retribución compensadora es
vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que
en realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no permite
recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor".
Así, si bien el
Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los
puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
teorías preventivas propuestas como alternativas, las teorías de la retribución
en forma pura no son aceptadas por la doctrina.
Las teorías
relativas de la pena, o teorías de la prevención renuncian a ofrecer
fundamentos éticos a la pena, se considera un medio para la obtención de
ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para
impedir el delito, etc.
Las teorías de la
prevención se dividen en teorías de la prevención especial y general. Las
primeras fueron desarrolladas por diversas corrientes de pensamiento penal
(escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el
correccionalismo y la escuela de la defensa social). Aquí, y pese a los
diversos matices, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos
punibles, por lo que sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo.
Modernamente se dice que se busca readaptar al autor mediante tratamientos de
resocialización (prevención especial positiva)
Esta concepción,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, y
desconoce que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de
También se ha
objetado que en los supuestos en que resulte posible determinar la falta de
necesidad de prevención especial por inexistente o nimia posibilidad de
repetición, la única conclusión viable seria la impunidad (por ejemplo:
delincuentes primarios y ocasionales, delitos graves, delitos cometidos en
situaciones excepcionales, etc. Así también ocurre con los supuestos en que
inevitablemente volverán a ocurrir y ninguna pena los evitará (por ejemplo:
delincuentes por convicción).
En el ámbito de
individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de
predecir los efectos del tratamiento, por lo que si la pena se prolonga hasta
que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención
estatal.
Finalmente las
teorías de la prevención general, poseen como origen a Feuerbach, quien concibe
a al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la
colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia en su
seno. Dicha coacción formulada en
abstracto se hace concreta en la sentencia, cuando el juez refuerza la
prevención general al condenar al autor. Estas teorías suelen ser identificadas
con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación estará dada
por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores.
Evidentemente la
conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la
seriedad de
Las teorías de la
prevención general comprenden las llamadas Teoría de la prevención general
positiva, en las que se refiere a la pena como medio para la afirmación del
derecho a los ojos de
Algunas objeciones a
la teoría de la prevención general son las siguientes: el fundamento del
"ius puniendi" y que tampoco aporta datos acerca de cuáles son los
comportamientos esperados y cuáles los indeseables. Respecto del límite del
"ius puniendi" podría terminar en una tendencia al terror estatal y,
por otra parte resulta de absoluta indemostrabilidad de la coacción
psicológica.
Finalmente, han
tenido auge en los últimos tiempos, y ante el fracaso de las teorías puras, las
denominadas “Teorías mixtas o de la unión”. Ellas suponen que existe más de un
fin de la pena, y procuran articular una síntesis.
Estas "teorías
de la unión" son dominantes en el derecho penal contemporáneo. Algunos
autores señalan que dan cuenta de la imposibilidad de para justificar el
"ius puniendi" estatal. Por lo general las teorías mixtas le asignan
al Derecho Penal la función de protección a la sociedad.
Se sostiene que el
criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene
influencia diversa según el momento del proceso en la que se que se la considere
(Roxin). De este modo la teoría preventivo general gravita a nivel legislativo,
es decir cuando se sanciona la norma que establece sanción para una conducta.
Los puntos de vista retributivo pasarían a primer plano durante el proceso y
especialmente en la individualización judicial de la pena, ya que al sentencia
debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y
la culpabilidad del autor. Y por último la teoría de más incidencia durante la
ejecución sería la prevención especial en su versión moderna, debido a que el
sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptación social del
condenado.
Así la teoría de la pena
aquí sostenida puede plantearse de la siguiente manera: la pena es funcional a
fines de prevención especial y general, pero es limitada en su quantum mediante la medida de la culpabilidad, medida
que no puede ser alcanzada, salvo que esto sea necesario para las necesidades
de prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención
general.
Recientemente
Zaffaroni, sustentado en la posición que sostiene la deslegitimación del
sistema penal, ha construido un sistema para entender el derecho penal basado
en una concepción agnóstica de
Por su parte,
Como
novedad recepta la reforma del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a
la judicialización del control de la ejecución de la pena, indicando en su art.
3: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez
competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los
tratados internacionales ratificados por
A partir del art. 5 se introduce
la cuestión del tratamiento penitenciario, el que tendrá la función de
resocialización del condenado.
III. Análisis de los fundamentos de las decisiones reseñadas.
Para fundamentar tal imposición de pena, el Juez
de grado consideró en primer lugar, que los
antecedentes condenatorios pueden ser validamente considerados como una
agravante desde el mismo principio de culpabilidad -desechando por ende su
calificación como una norma propia de un derecho penal de autor-,
en segundo lugar, que desde
un estado de derecho en el que la pena deba limitarse exclusivamente con el
principio de culpabilidad, esto es, determinada por la gravedad del injusto
cometido, de acuerdo al reproche del autor, la existencia de antecedentes
condenatorios solo puede tener una incidencia menor en la determinación de la
pena.
Argumentó que, tales
circunstancias provocan que la norma, que el Fiscal pretendía aplicar,
resultara absolutamente inconstitucional por violar los principios de
culpabilidad por el hecho, desproporción de la pena con lo efectivamente
realizado y arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo. Y toda vez que la
norma no resulta pasible de otra interpretación acorde a nuestra Carta Magna, es
que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la misma, apartándola en el
caso en concreto, del ordenamiento jurídico.
El juez de Cámara, Dr.
Vázquez dijo: “Adviértase que el fundamento de la
decisión atacada reside concretamente en la particular posición teórica del
judicante respecto de la pena, y en la irracionalidad que, en su opinión,
representa incrementar el mínimo y el máximo significativamente por la
circunstancia de contar con antecedentes condenatorios previos. En palabras
textuales, a juicio del aquo, este motivo “sólo puede tener una incidencia
menor en la determinación de la pena”, precisando luego que, a modo de ejemplo,
podría significar un aumento del mínimo en una décima parte de la escala
penal”.
Y además señaló: “En principio es importante destacar que de
lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal se desprende que el
legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual
describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo,
es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes, de lo
que se desprende que estamos frente a un sistema flexible salvo cuando aquellas
estuvieran insertas en el tipo propiamente dicho”.
en líneas generales coincidió con los elementos objetivos y
subjetivos contemplados por el juez de
grado, más no en el modo de tasarlos”.
Señalando que “en primer lugar, corresponde
descartar la consideración de los antecedentes que registra Lemes, en pos de no
incurrir en la violación de la prohibición del bis in idem, ya que esas
condenas anteriores originan la calificación jurídica agravada que se
propicia”.
La jueza de Cámara, Dra. Marum, consideró que “asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad”. Expreso además que la sentencia no ha fundado debidamente, porque razón, en el caso concreto, dicho principio aparece afectado”.
En relación a las pautas que sí corresponde
ponderar como atenuantes,
Asimismo, expresó que “las agravantes y las
atenuantes consideradas por el Juez se relacionan en el caso con el contenido
del injusto, es decir la magnitud de la infracción jurídica que depende,
además, de su forma de ejecución, y con el contenido de la culpabilidad, por lo
que de ellas se partirá para establecer el “quantum” de pena a aplicar”.
Expresó además que “el mínimo legal de cuatro años
previsto por el art. 189 bis inc. 2, ult. parte del CP, aplicable al caso, no
resulta irrazonable ni contrario al principio de proporcionalidad, monto que
tampoco deberá superarse, atento a que resulta suficiente a los fines propios
de la sanción penal. Ello así, teniendo en consideración, que el examen de
proporcionalidad debe partir del caso concreto y no de una consideración
meramente abstracta de la norma”.
Concluyó,
señalando que "a partir de las razones expuestas, no se advierte en modo
alguno que el mínimo legal, que propiciaré se aplique a Lemes, viole la
razonabilidad exigida a la luz del principio de culpabilidad”
En relación al argumento esgrimido por la defensa
sustentado en que la norma en cuestión se funda en un derecho penal de autor,
expresó que “le asiste razón al juez cuando rechaza este planteo, por cuanto la
norma no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino
por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente
por un delito dolos contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la
acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y
que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser,
personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad
por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche
penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien
habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso
de armas, porta nuevamente un arma de fuego.
El juez de Cámara, Dr. Saez Capel: señaló “el precepto contenido en
el octavo párrafo del inc. 2° del art. 189 bis genera escollos insalvables a la
hora de confrontarlo con el principio de culpabilidad”.
Continuó diciendo que “a partir de este enfoque
resulta evidente que el precepto bajo estudio, y en lo que este caso concreto
se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las
personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que
ello puede generar para la seguridad jurídica a un segundo plano, pues tales
antecedentes siguen a la persona como portador de un rol”.
Consideró así que “no resulta posible invocar fines preventivos especiales
o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la
responsabilidad por el hecho efectivamente cometido”.
Expresó además que “lo dicho precedentemente
ocurre en el caso de autos, toda vez que la escala penal establecida por el
artículo analizado –de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces
desproporcionada con relación a la acordada por otros delitos que afecta en
forma directa bienes jurídicos fundamentales”.
Por último, consideró que “de aplicarse la agravante
requerida por el Ministerio Público Fiscal Lemes sería condenado no en virtud
del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare,
constituyendo el precepto contenido en el octavo párrafo del inc. 2° del art.
189 bis, C.P. un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la
conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio
constitucional de culpabilidad”.
Mencionado todo
ello, consideramos oportuno realizar unas breves precisiones respecto de los
argumentos esgrimidos por los sentenciantes para fundar la posibilidad de
considerar los antecedentes penales del condenado como agravantes, sea para
aplicar una escala penal agravada, o bien para así imponer una condena que se
acerque más al máximo de la escala básica.
No nos cabe duda,
que dicha circunstancia no puede, y por ende, no debe ser tomada en ninguno de
tales sentidos. Ello es así, puesto que una interpretación de tal magnitud se
contrapone con una de las piedras basales del Derecho penal liberal en cuanto
implica un doble juzgamiento, como así también resulta violatorio del
denominado derecho penal de acto, por cuanto, contrariamente a lo manifestado
por la mayoría de los jueces de la Cámara en su fallo, se esta agravando la pena
a la que será sometida una persona sobre la base de hechos anteriores, por los
cuales ya ha sido condenado, máxime cuando, como en el caso de autos, ha sido
declarado reincidente y en virtud de ello y del tipo de delitos cometidos con
anterioridad es que se justifica la aplicación de la agravante introducida por
la ley 25.886 al art. 189 bis del C.P..
La doctrina que se pronunció críticamente respecto de este tipo de figuras debatió si la afectación constitucional se hallaba en el principio de culpabilidad o en el de la prohibición del ne bis in idem. Las alternativas serán la una o la otra, dependiendo de cómo se considere el supuesto a analizar. Es decir, si lo que se señala para agravar una pena es que se valora a la persona por su calidad de condenado y no al hecho que originara dicha condena, la afectación estará sin dudas en el principio de culpabilidad, aunque al respecto deberán hacerse algunas precisiones en cuanto a la forma de construcción constitucional de dicho principio. En cambio, si el motivo de la mayor respuesta punitiva se pretende legitimar en la reiteración de hechos punibles, la vulneración de la prohibición de doble juzgamiento es evidente.
Así las cosas y
teniendo en consideración nuestra postura personal respecto de la inconstitucionalidad
de la reincidencia, en el fallo referido se esta incurriendo, no en un doble
juzgamiento de un hecho, sino en un triple juzgamiento, por cuanto juzga y
castiga el hecho concreto, declara reincidente al sujeto volviendo a valorar un
hecho por el que ya ha sido juzgado y en virtud de ello aplica la escala penal
mas gravosa y para colmo de males, considera los antecedentes del imputado para
agravar aun mas la pena moviéndose así dentro de la escala.
Por otra parte,
quizás la falencia mas grave del fallo de primera instancia sea esta última
cuestión, es decir, la de tomar los antecedentes como agravantes puesto que, si
bien no puede endilgársele al sentenciante enrolarse en la postura que defiende
la constitucionalidad del agravante, lo que si se le puede reprochar es haber
valorado dos veces los antecedentes. Sobre el particular, no nos queda mas que
coincidir con lo mencionado por el Dr. Saez Capel.
Entrando ya en un
análisis un poco mas dogmático de la cuestión, debemos mencionar que tanto el
instituto de la reincidencia, como el hecho de tomar los antecedentes de una
persona como agravantes, son una de las derivaciones lógicas de algunas de las
teorías fundantes de la pena.
Estas figuras ajenas
a un derecho penal liberal dan cuenta de teorías de la pena que consideran al
sujeto como peligroso desentendiendo de las exigencias de un derecho penal de
acto. Recientemente Zaffaroni ha trabajo
este tipo de cuestiones dando cuenta que estas formas de derecho penal que
habilitan poder punitivo respecto de las personas por lo que representan, son
tributarias de teorías políticas que dividen a los habitantes en amigo o
enemigo. Asimismo Francisco Muñoz Conde ha analizado las reformas al Código
Penal español durante el gobierno de Aznar, en un trabajo que ha titulado “de
la tolerancia cero al derecho penal del enemigo”. En ese trabajo, entre otras
cosas destaca cómo el recurso a la legislación penal,
“...demuestra hasta que punto muchos políticos están más decididos a utilizar
la vía represiva punitiva, como única forma de luchar contra estos problemas,
antes que adoptar medidas sociales o económicas para prevenirlos, y si no
eliminarlos por completo, reducirlos”. En ese sentido, califica a este recurso
como el de “un Derecho penal pensado en clave populista” y que se caracteriza
por la búsqueda de beneficios electorales inmediatos, desentendiéndose de una
mejor y más justa solución de los problemas, propios de cualquier sociedad
moderna.
Sin duda ocurre esto
en el caso de la teoría de la prevención especial negativa, por cuanto se
entiende que quien ha recibido un tratamiento pretendidamente resocializador
por un tiempo y con una intensidad teóricamente adecuada para el común de los
criminalizados y aún así vuelve a cometer un hecho delictivo, no merece un nuevo
tratamiento sino alguna forma vinculada a la eliminación.
Por otra parte, en
lo que hace a las pautas de determinación de la pena, entendemos que es
procedente hacer algunas consideraciones específicas. La primera de ellas es
que si bien existen normas que regulan la actividad judicial de determinar la
pena que debe aplicarse a una persona tras ser encontrada autora penalmente
responsable de un delito (art. 40 y
Hasta aquí hemos
realizado un breve análisis respecto de la disciplina que orienta la tarea
judicial de determinar el monto de la pena, sea cual sea la especie de pena de
la que se trate. Sin embargo, incurriríamos en el mismo error en el que
incurren gran cantidad de fallos al determinar el monto de la pena privativa de
la libertad si no aclarásemos que el sistema de
determinación legislado en nuestro C.P., aún cuando se lo complete por vía
doctrinaria con el punto de partida que elijamos, sigue siendo insuficiente. Es
que, no podemos decir que determinamos validamente la pena de prisión a la que se va a someter a una
persona solo por las circunstancias del hecho, de su vida, de su educación etc,
si al hacerlo no tenemos en cuenta su fin último. Prescindir de esa finalidad
al momento de graduarla, la torna arbitraria e injustificada. Bien se ha dado
cuenta de esta situación el constituyente de 1953. Así fue que estableció en
nuestra Carta Magna el principio – a nuestro criterio – rector de la actividad
determinativa “Las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en ellas”, olvidado por cierto, durante
tantos años por quienes debieron ponerlo en práctica, habiendo permitido que
las cárceles se conviertan en lo que lamentablemente hoy conocemos de ellas.
Queda claro pues, que el constituyente ha descartado la posibilidad de
otorgarle a la pena una finalidad retributiva (no para castigo) o preventivo
general. En rigor de verdad, quizá
valgan tres maneras de interpretar este principio. Una de ellas se referirá a
que la finalidad otorgada a la pena será
del tipo preventivo especial negativo, por cuanto al hablar de seguridad se
intenta proteger a la sociedad no criminalizada de modo secundario. Otra
postura podrá decir que la finalidad de la pena será la de propender a la
seguridad del reo, evitando así, mediante la imposición de la pena, una dosis
de violencia aún mayor en el marco social, lo cual sería generada por la
venganza que tomarían las víctimas del delito contra su autor (véase
Ferrajoli). Por último, la tercer postura dirá que la finalidad que tendrá la
pena será mixta, haciendo así una síntesis entre las dos posturas anteriores.
Compartimos la segunda de las posturas mencionadas por cuanto es la que mas se
adecua – a criterio propio- al rigor literal del texto constitucional por
cuanto él no habla de la seguridad de la totalidad de las personas, sino de la
seguridad de los reos alojados en las cárceles. Así las cosas, es evidente que
una determinación de la pena que no se ajuste a este principio, fundando adecuadamente
sobre su base, resulta a todas luces inconstitucional. De lo hasta aquí
expuesto se deriva, como conclusión lógica, que la pena privativa de libertad
no podrá imponerse por un tiempo mayor al mínimo necesario que se requiere para
que el sentimiento de rencor y necesidad de venganza social se vea disipado.
Ahora bien, es cierto que
el sentimiento de rencor, repudio y necesidad de venganza que se genera en la
sociedad será mayor de acuerdo a las circunstancias particulares del caso. No
será igual, el impacto social que tenga el robo efectuado por una persona
analfabeta a quien la sociedad lo ha situado en un estado de indefensión o
vulnerabilidad mayúsculo, que el robo cometido por aquella persona que sin
tener necesidades de tipo existenciales delinque en la creencia que ello lo
llevará a realizar sus fines personalmente deseados de un modo mas rápido y mas
sencillo. Es aquí cuando cobran relevancia en su real dimensión las pautas
legisladas en los artículos 40 y 41 del C.P.; y no como pautas para determinar
la pena en si misma, sino como pauta para determinar el sentimiento de rencor
que el delito juzgado le inyecta a la sociedad y solo indirectamente, por
intermedio de la magnitud de aquel, graduar la pena, con la franca convicción
de que ella será la mínima necesaria e indispensable para que se desvanezca la
posibilidad de que se genere mas violencia social.
IV. Conclusiones
Como dijimos al principio de
este breve análisis, no nos parece adecuado que quien cumple la función de
juzgar y por ende determinar la pena, se valga, a esos efectos, de los
antecedentes que registra la persona para así aplicarle una pena mas gravosa,
sea que lo haga para incluirlo en una escala penal agravada, o bien para
alejarse del mínimo legalmente exigido en la escala básica, por cuanto ello
importa adscribir a una teoría de la pena reñida con los principios
constitucionales, en tanto se fundamentaría en un reproche en características
personales del autor, por aspectos que no son conductas, o en tramos fácticos
ya juzgados con anterioridad, lo que se halla expresamente prescripto por los
arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de