Fideicomiso. Un sólo instrumento y muchas zonas oscuras

Por: Dr. Sebastián Vidal Aurnague

Derechos Reservados – Junio de 2000

SUMARIO: I. Introducción. II Aspectos ventajosos de esta modalidad. III. Nociones sobre imperfecciones del "dominio fiduciario". IV. Conclusión.

I. Introducción.

La ley 24.441 relativa al financiamiento de la vivienda y la construcción, ha introducido en la legislación argentina una figura ajena a nuestra tradición jurídica, ésta figura es el fideicomiso . Este es un instrumento que permite regular los derechos y obligaciones entre las personas con una mayor sencillez y flexibilidad que las instituciones tradicionales, sin perjuicio de la certeza y seguridad jurídica con la que todo contrato comercial debe contar.

El fideicomiso logra acotar y distribuir riesgos de un modo diferente a las tradicionales estructuras utilizadas en nuestro país. Esa diferente estructura de riesgos permite organizar negocios y relaciones de carácter patrimonial que hasta hoy era imposible dentro de nuestro acotado "universo simbólico".

Nuestra tarea comprende hoy, entonces, la necesaria función de cognoscibilidad y entendimiento, a fin de crear estructuras acordes a las necesidades actuales y futuras de nuestro país, por lo que sería ampliamente beneficioso, para el mantenimiento de la vigencia del contrato, el desarrollo de la actividad de "fiduciario profesional", evitando todo tipo de improvisaciones que desacrediten la fiducia como institución.

Tanto la actividad de fiduciario profesional, como las distintas soluciones propuestas para los ditintos inconvenientes que surjan de la aplicación práctica del contrato, en nuestra opinión deben tender a vencer la resistencia natural ,de los posibles usuarios de este instrumento, a abandonar los mecanismos tradicionales, que conocen y entienden. Para nuestra concepción latina, la operación de transferencia de dominio, produce una sensación de pérdida de la propiedad, aunque éste dominio sea fiduciario, imperfecto o revocable. Es por ello que para efectivizar la figura del "fiduciario profesional", se debe acudir a la utilización del prestigio de las grandes entidades bancarias o figuras como la del notario (que por su "dación de fe", su actividad goza de una presunción de legitimidad que no se encuentra en otros sujetos del derecho), realzando así la idea de "tercero confiable", implícita en el fideicomiso. No debemos olvidar que la palabra "fiduciario" proviene del vocablo "fiducia" del latín y se traduce éste en "confianza", al igual que "fideicomiso", de igual origen, proviene de "fideicommissumm" (fides: fe y commissus: confiado).

Esta figura primitivamente fue utilizada por el derecho romano, plasmada en los institutos: a) Fiducia cum creditore contracta, y b) Fiducia cum amico contracta. La primera tenía por objeto garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería restituída al hacerse efectivo el pago. La segunda, a contrario de la anterior, el acto de entrega se constituía en interés del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia y/o administración, pero frente a cualquier tercero ajeno a la relación, éste era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones. Siglos más tarde la idea fue evolucionada por el derecho anglosajón transformándola en lo que hoy se conoce como "trust" o confianza donde resulta en un desdoblamiento de la propiedad legal en cabeza del "trustee" y de la propiedad de equidad o "equity" en la del beneficiario, considerado verdadero propietario en el régimen de equidad que complementa al legal.

II. Aspectos ventajosos de esta modalidad.

Sabemos que una de las modalidades que puede contemplar este contrato multifacético es el de fideicomiso en garantía.

Admitida esta luego de una discusión que estimamos se planteará dento del campo doctrinario y práctico, y salvada las dificultades será un instrumento valioso para Instituciones Financieras.

Sintéticamente podemos establecer que mediante este (en un fideicomiso de garantía) un deudor actuando como fideicomitente entrega un bien a otra persona que actúa como fiduciaria, para que sirva de garantía de pago de una deuda, siendo la función del fiduciario vigilar que se cumplan las condiciones estipuladas en el contrato -en cuanto al pago de la deuda-. Es de destacar que dado que el bien es transmitido al fiduciario, este se encuentra separado del patrimonio del deudor, lo que implica que no puede ser transferido por éste, o embargado o ejecutado por terceros acreedores. Por esta modalidad el acreedor adquiere así mayor seguridad de la que puede otorgarle cualquier garantía, recordemos que en el caso de prenda con registro o hipoteca el bien permanece en poder del deudor y su cuidado está librado a la diligencia de este.

Una parte especial con respecto a esta modalidad es la de permitir al acreedor no tener que someterse a procedimientos judiciales encargados de rematar los bienes sino que -en caso de cumplirse la condición "no pago"- el fiduciario procederá a venderlos, liquidarlos y satisfacer la obligación.

Las ventajas de este sistema no son solo para el acreedor, dado que en los remates judiciales los bienes se venden a valores más bajos que los comerciales.

Recordemos que las experiencias extranjeras, como la de Estados Unidos, México, España, etc., han sido muy positivas, afirmando las bondades que

otorga la figura contractual, siendo uno de los mayores beneficios del fideicomiso el preveer un gerenciamiento profesional a la propiedad fideicomitida, otorgando de esa forma mayor productividad a los bienes y/o derechos transferidos.

En nuestro caso, será necesario una mayor reglamentación del aspecto fiscal, que aún permanece en la oscuridad legislativa.

La implementación de un fondo hipotecario fiduciario contribuirá a potenciar el desarrollo de la construcción, una vez que se ubiquen los títulos de deuda garantizados se generarán nuevos recursos sin necesidad de aguardar los vencimientos de las cuotas de los mutuos individuales.

III. Nociones sobre imperfecciones del "dominio fiduciario".

Del análisis realizado sobre impacto del contrato en el mercado, surgen dos puntos oscuros que sentimos la necesidad de aclarar:

a) Falta de Plenitud (art. 17 de la ley 24.441):

Analizando uno de los temores más grandes del posible usuario nos encontramos con el interrogante de si es posible restringir de un modo absoluto la facultad de disposición jurídica, eliminando así la nota de transferibilidad propia del dominio, o si, por el contrario, solamente es posible imponerle al fiduciario algunos límites a este derecho, como por ejemplo la necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario, si se hubiere establecido en el fideicomiso (contrato, testamento o ley).

El artículo 17 de la ley 24.441 es impreciso en su redacción, ya que no surge claramente de él cuáles son exactamente las hipótesis que comprende. En efecto, si bien el fiduciario tiene, en principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso, dicho artículo establece la posibilidad de limitar esta facultad. Pero no queda claro cuáles son los que comprende esta restricción a la transferibilidad del dominio.

El art. 17 de la ley 24.441 es pasible de dos interpretaciones:

a) Una primera lectura comprensiva de tres causas de indisponibilidad: i) porque el acto de enajenación contraría los fines del fideicomiso; ii) porque el fideicomiso expresamente prohíbe la enajenación en forma absoluta; iii) porque aquél le impone como requisito adicional el consentimiento del fiduciante o del beneiciario, y éste no concurre.

b) También se puede entender que solamente comprende dos de los supuestos mencionados, quedando vedada para el fiduciante la posibilidad de excluir totalmente la facultad de enajenación del fiduciario.

La diferencia de interpretación surge según se considere que la última frase del artículo ("a menos que se hubiere pactado lo contrario"), se

refiera a la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos en sí misma, o al requisito del consentimiento del fiduciante o del beneficiario.

En nuestra opinión es válida la primera de las interpretaciones, basados en la hermenéutica literal del texto.

No resulta temeraria la posición de admitir un "dominio intransferible", ya que es tratado en el Proyecto de Reformas del Código Civil de la Cámara de Diputados de la Nación, definido como una restricción absoluta a la facultad dispositiva del dueño de la cosa, claro que el proyecto limita este instituto en su duración al término de un año, pero podría normalmente extenderse para el caso del fideicomiso, si desde el vamos reconocemos un derecho real de dominio de esta naturaleza.

Esto nos asegura una actuación conforme a una idea de legalidad absoluta, ya que el fiduciario no puede enajenar los bienes, si así está establecido por el contrato. Aparte por aplicación de la Teoría de las Nulidades, la violación a cualquiera de estos tres tipos de limitaciones a la facultad de disponer que caben en el art. 17, produce la nulidad ( o anulabilidad) del acto y no la revocación del mismo; salvo que la violación de algunas de estas limitaciones haya sido impuesta también como condición resolutoria del dominio, en cuyo caso el acto será, además de nulo, revocable.

b) Falta de perpetuidad (art. 74 de la ley 24.441):

El viejo artículo 2670 del Cód. Civil decía: "Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos ......que hubiese hecho" . El art. 74 de la ley 24.441 ha agregado un segundo párrafo, que dispone: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".

No cabe duda que si los actos realizados son en contravención a las limitaciones del art. 17, provoca la nulidad del acto y no su revocación, pero si la violación de alguna de aquellas cláusulas ha sido impuesta como condición resolutoria del dominio, el acto además de ser nulo, es revocable.

Esto corrobora a la antigua postura que consideraba aplicable el art. 2670 del Cód. Civil tanto al dominio revocable, como al dominio fiduciario.

El párrafo agregado por la ley 24.441 ha introducido una importante excepción al principio según cual la revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto

retroactivo sobre los actos de disposición que han quedado firmes, salvo que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo previsto en el contrato. Así, revocado el dominio deberá volver el bien al mismo estado jurídico que tenía al momento de constitución del fideicomiso.

En el régimen del Código Civil es menester que las cláusulas resolutorias del dominio revocable del contrato de fideicomiso consten en el título transmitente. Así, la nota al art. 2663 reza : "Esas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento del que lo transmite".

Es decir, como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponibles terceros y, por lo tanto, ellos están en condiciones de conocerla". Si el evento rsolutorio fue pactado en un acto accesorio otorgado por escritura pública (art. 1184 inc. 10 del Cód. Civil), para que se produzca efectos frente a terceros debe dejarse constancia de ese acto accesorio en la primitiva escritura. Consiguientemente, si en el título consta la existencia de una limitación o restricción a la facultad de disponer explícita, una condición resolutoria explícita, o un plazo resolutorio explícito, la nulidad o revocación operan contra terceros, quienes no pueden invocar su desconocimiento, máxime por aplicación del art. 23 de la ley 17.801: "Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro...".

IV. Conclusión.

Destacamos como corolario de estas breves notas, la importancia que puede adquirir éste negocio jurídico si es tratado conscientemente en una actividad interdisciplinaria entre juristas, notarios y empresarios a fin de adecuar la aún escasa normativa, a las expectativas del mercado argentino, y creando como hemos pregonado a lo largo de ésta primera entrega, la figura del "fiduciario profesional" o "tercero confiable" que en definitiva es lo que nutre a éste instituto.

Aceptamos que concluímos el tema sin agotar las dudas que hoy rodean ésta novedosa figura, pero ésto será material de futuras publicaciones que tratarán el problema de su calificación registral, su publicidad-noticia, la reivindicación de los bienes, y otras aristas que aún han quedado sin pulir en forma adecuada por la legislación vigente.