La Ley Penal Cambiaria : Un Fósil Dañino

Imperiosa Necesidad de su reforma – La nueva situación jurídica económica.

Autor: Dr. Heriberto Simón Hocsman

 

 

 

La inconstitucionalidad de Las leyes 19.359 y 22.338 (T.O. 1982) es una realidad visiblemente expuesta, a partir de la actual situación jurídica y económica.  Su aplicación resultará una flagrante violación de nuestra Carta Magna, en especial los arts. 1 y 20 de la mencionada normativa; quedando así configurado "el caso federal directo", pues los citados preceptos legales entran en colisión con los arts. 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 31, 33, 67 inc. 11 y 27, y 86 inc. 2.

El art. 1 dice: "serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:... f) todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".

Así redactada la norma constituye un caso inaceptable y extremo de ley penal en blanco, pues el Poder Legislativo ha delegado, obviamente fuera de sus facultades y en forma claramente inconstitucional, en el Poder Ejecutivo la facultad de configurar, por entero y sin limitación alguna, tipos penales.

Se permite de esta forma, la elección de las conductas que serán pasibles de sanciones penales, como ser multas graves, inhabilitaciones y en el caso de personas físicas, penas privativas de la libertad, que podrán ir de uno a ocho años de prisión según el grado de reincidencia (conf. art. 2 leyes citadas).

Siguiendo la senda de la violación de los principios inconstitucionales, el Poder Ejecutivo por Decreto 2581/64, vuelve a hacer una delegación aberrante de nuestra Carta Magna, pues ya no es una ley sino un Decreto el que ha delegado la prerrogativa de crear tipos penales susceptibles de ser privativos de la libertad.

En el art. 11 del citado decreto, el Poder Ejecutivo sin autorización parlamentaria alguna prescribe: "autorizase al Banco Central de La República Argentina para ... dictar las reglamentaciones necesarias para las cuales no haya sido autorizado expresamente en los arts. anteriores".

Como es muy fácil percibir, el Ejecutivo de aquella época no solo delegó en forma inconstitucional y sin expresa autorización parlamentaria, sino que, lo que es más llamativo y peligroso, lo hizo "en blanco".  Es decir sin limitación alguna a la entidad autárquica en cuestión, pues dice concretamente: "dictar las reglamentaciones necesarias para los cuales no haya sido autorizado expresamente".

Todo lo expuesto demuestra que un funcionario momentáneo del Poder Ejecutivo, puede configurar las acciones que serán sancionadas con penas privativas de la libertad: para lo cual no tendrá ningún límite más allá que su propio antojo.

De esta forma, la República conoció un nuevo legislador penal.  A este respecto, ha tenido oportunidad de expedirse nuestra más afamada doctrina penalista; así se han manifestado en contra de aquellas leyes penales en blanco que no derivan a otra fuente legal sino a reglamentaciones del Poder Ejecutivo o de meras entidades autárquicas.

En este sentido, se expiden Eusebio Gomez, Ricardo Nuñez, Jimenez de Asúa y Sebastián Soler.

Revisten particular importancia las manifestaciones de éste último vertidas en el dictamen que hiciera como Procurador General de La Nación, en el resonado caso "Mouviel' (237:636), donde manifestó, con citas en el mismo sentido de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos en los casos Panamá Refinin Co. v. Ryan y Schechter Poultry Corp. v. United States y meridiana claridad, lo siguiente:

"... El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la división de poderes.  De acuerdo con este principio, el poder legislativo dicta las leyes; el poder ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el poder judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias.

Nuestra Carta Fundamental, a diferencia de la de los Estados Unidos de América, que no contempló el punto en forma expresa, previó la necesidad de que la rama ejecutiva colaborara con el Congreso para la mejor ejecución de las leyes, estableciendo en su art. 86, ine. 2, que el Presidente de la Nación expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.  No es, pues, por delegación legislativa sino en uso de una atribución que le pertenece de modo exclusivo que el poder ejecutivo reglamenta, en este país, las leyes dictadas por el Congreso.  Sin embargo, la existencia de esta atribución reglamentaria no debe inducir a la errónea creencia de que en algún modo el poder ejecutivo tiene facultades concurrentes con las que son propias del poder legislativo.  Ya estableció V.E., en el tomo 1, pág. 32, de su colección de Fallos, que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno.

 La diferencia entre una debida delegación de atribuciones legislativas y una simple remisión al poder reglamentario del Presidente de la República para reglar pormenores y cuestiones de detalle, se estableció con toda claridad en el recién citado caso de Fallos: 148:430, al expresarse: Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.  Lo primero no puede hacerse ... Y bien: si ello es así (en relación a la facultad de delegar sin límites al Ejecutivo vía la prerrogativa de reglamentar que tiene este último), preciso será reconocer que el Congreso podría autorizar al Poder Ejecutivo, no digo ya al Jefe de Policía, a dictar también un Código Penal, sin otra cortapisa que la fijación del máximo de las penas aplicables; y que, en tal caso, dada la existencia de una autorización legal, el Presidente no usurparía atribuciones legislativas sino que procedería en ejercicio del poder reglamentario.

Evidentemente no se ha reparado en que la facultad genérica de reglamentar las leyes acordadas por el art. 86, inc. 2, exige algo más que una simple autorización legislativa para que su ejercicio resulte válido; que es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca -empleando la expresión del justice CARDOZO- en un vagar de voluntad entre todas las materias posibles de lo que constituye el objeto de autorización. ...

Está de por medio el significado que tiene en nuestra constitución la garantía de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

En este sentido, y refiriéndose precisamente a una pena de $ 100 de multa impuesta por una contravención policial, ha dicho V.E. con palabras señeras que nunca serán recordadas lo bastante y que resultan totalmente contradictorias con el criterio seguido en Fallos: 155:178 que la configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas.

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19 de la Constitución).

De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18).

Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2).  Así en el caso del t. 178, p. 355, con motivo de una sanción penal creada por el Poder Ejecutivo Nacional de orden pecuniario, esta Corte dijo: Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley.  Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (Fallos: 191:245)..."

En el mencionado caso el fallo de la Corte confirmó por completo las apreciaciones de Sebastian Soler, y dijo: " ... Por ello y las consideraciones concordantes del meditado dictamen del Sr.  Procurador General, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso..."

Con relación a quienes sostienen la constitucionalidad de la delegación sin limitaciones en el poder ejecutivo o los entes autárquicos mediante la ley penal en blanco, la doctrina nacional esbozó una contundente respuesta a este respecto.

Así, Nuñez al comentar la nota de Aftalión (enrolado en la postura anterior) al fallo "Muviel" cuando este último afirma, para dar fundamento a su postura, que "al lado, e incluso por encima de la constitución legal, surge a veces una constitución consuetudinaria..."; que el principio de reserva legal expresado en el aforismo "Nullum crimen nulla poena sine lege praevia", se vería seriamente amenazado por derivaciones tales como la aplicación de leyes penales por analogía a situaciones no expresamente penadas en la ley propia; o la doctrina de la justicia general sustancial (como opuesta al art. 18 de la Constitución Nacional que establece la doctrina de la reserva legal) con mecanismos de castigo derivados en principios como el antiguo romano "Salus Populi (o republicae) suprema lex est", o el nazi del "sano sentimiento popular" o el art. 16 del Código Penal Soviético de 1926 que pena los actos "socialmente peligrosos" no expresamente previstos en dicho Código.

Es de superlativo importancia advertir que cuando se hace uso de la supuesta constitución consuetudinaria se vehiculizan los más extremos autoritarismos, que han dejado totalmente de lado los principios universales del derecho.

Así inteligentemente lo ha mencionado nuestro supremo tribunal, en el caso de marras, donde expresó en relación a la delegación al jefe de policía de facultades únicamente legislativa s. Así: "...porque es notorio que las modernas formas de autoritarismos o despotismo utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos más eficaces para la opresión de los ciudadanos y la restricción de las libertades públicas".

En cualquier momento podría ocupar la presidencia del Banco Central alguien que permaneciera por días, o un mes, como ha pasado, y modificara caprichosamente la operatoria cambiaría generando un sin número de infracciones a la ley.

Todo lo cual, permitiría basándose en la estructura legal e inconstitucional vigente, que este funcionario dictara un verdadero Código Penal económico e hiciera aparecer como delito con penas privativas de la libertad conductas que ni soñadamente los ciudadanos o el parlamento autorizarían.

La normativa antes mencionada genera una situación de grave inseguridad jurídica, insostenible debido a la magnitud de las sanciones que se prevén, como ser multas graves, largas inhabilitaciones o penas privativas de la libertad.

Con relación a la delegación ilimitada y amplia, contenida en la ley penal en blanco, se expide con meridiana claridad Eugenio Zaffaroni: “de cualquier manera las leyes penales en blanco no son tipos incompletos, en el sentido de tipos abiertos, ni afectan al principio de reserva en cuanto que siempre hay una ley anterior, pero esto será siempre y cuando la ley penal no implique una delegación de poderes, porque entonces no habrá una ley anterior en el sentido formal ya que los reglamentos inconstitucionales emanados del P.E. no son ley... Así el P.E. no puede crear infracciones penales y si una ley penal remite a tales infracciones es absolutamente inconstitucional...” (conf.  Eugenio Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, parte general, T 111 pág. 190 y 191).

El art. 20 de la normativa penal cambiaría es burdamente inconstitucional pues, allí se enuncian: "serán aplicables las disposiciones del libro 1ro. del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley.  En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) El art. 2, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del art. 2 de la presente ley;...”

A este respecto debemos mencionar que la ley esta desconociendo el carácter eminentemente constitucional del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, pues si bien este no está expresamente plasmado en el art. 18 como el genérico de la irretroactividad, surge directamente del art. 1 de la misma, el cual consagra la forma republicana de gobierno; y si así no se interpretara, surgiríese igualmente del art. 33 de la mencionada carta magna, pues es evidente que el principio en cuestión es uno de los pilares que contribuye al afianzamiento de la justicia en todo estado de derecho.

Con relación al rango constitucional del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se ha expedido nuestro más alto tribunal, donde dijo:

"El art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura el juzgamiento fundado en la ley anterior y la defensa en juicio, comprende la garantía de la retroactividad de la nueva ley penal más benigna, y la subsistencia de la ley anterior en caso de dietarse una norma más severa. (Voto del Dr. Zavala Rodriguez)". (CS setiembre 30-1965).

Nuestra doctrina penalista se ha expresado en el punto de la vinculación entre el principio en cuestión, la forma republicana de gobierno y el afianzamiento de la justicia; así explica Eugenio Zaffaroni:

“...En síntesis, la ley más benigna debe aplicarse retroactivamente, porque implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la ley más gravosa.

Al desincriminarse una acción o al conminársela menos severamente, la prevención penal ya resulta innecesaria o necesaria sólo en menor medida, porque ya no se pretende prevenir penalmente esa conducta o no se la pretende prevenir con el mismo interés e intensidad que antes.

Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la acción del estado, y esta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro -y sin ninguna otra causa- se trata más rigurosamente al primero que al segundo”. (Conf.  Eugenio Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, tomo 1 pág. 468 y 469).

Respecto a la gravedad que arrogaría para el afianzamiento de la justicia la negativa del principio constitucional en cuestión, se expidió Lyra:

“...No es justo que se aplique la ley más severa, cuando es el propio legislador quien reconoce la innecesariedad de la punición que había dictado, decretando otra menos severa" (Conf.  Lyra Roberto, Nuevas Escuelas Penales, pág. 423).

Con idéntico razonamiento se han expedido nuestros tribunales, así:

“... El art. 2 del Cód.  Penal al fijar la aplicación de la ley más benigna, se funda en principios de justicia" (SC Buenos Aires, Octubre 24-973, Goyone Herrero).

Por todo lo expuesto, consideramos que la derogación legal del art. 20 de la normativa cambiaria violenta un principio de raigambre constitucional consagrado: o bien en el Art. 1 por ser éste pilar de la forma republicana de gobierno, o bien en el Art. 33 porque evidentemente dentro de las garantías no enumeradas debe estar la que contribuye a afianzar la justicia en un estado de derecho, como así interpreta la doctrina y jurisprudencia el principio en cuestión.

Para los que no entienden que este principio fuere de base constitucional; deberá entendérselo como formando parte de los principios generales del derecho penal, que son inderogables por naturaleza, y que por lo tanto no pueden ser derogados por ley especial.

Que la doctrina penalista alemana se expresa concretamente en la relación existente entre el principio de retroactividad de la ley penal más benigna y otros principios generales del derecho penal, como formando parte de los principios universales inmutables del derecho penal, así expresa Jeschech:

"... Por eso, cuando en el momento del enjuiciamiento del hecho rige una ley más favorable que la que regía en el momento de su comisión, debe aplicarse la ley más favorable, beneficiando al reo este cambio de concepción jurídica.  Con mayor razón rige el principio de la ley penal más favorable, cuando deja de ser punible (entonces sólo cabe la absolución!) (Conf. Hans-Heinrich JESCHECH, Tratado de Derecho Penal, Parte General, tomo 1 pág. 187).

El artículo de la normativa en cuestión no deroga artículos del código penal en forma expresa, sino que además dice: "...salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley...”. Lo cual demuestra, que es metodología de la normativa en cuestión la burla de la correcta técnica legislativa, pues en este caso se limita a derogar todos los artículos del Código Penal que se opongan a sus enunciados, lo cual constituye un agravio directo a los principios generales de derecho penal, siendo esto solamente posible durante la vigencia de gobiernos no democráticos.

En atención a la circunstancia específica de la retroactividad de la ley penal en blanco, dice Zaffaroni:

"...La pregunta que surge al respecto de lo que acontece cuando se altera la ley a la que la ley penal remite.

Veremos luego que, para nosotros, la ley extrapenal integra la ley penal, de modo que la alteración de la ley extrapenal que beneficia debe aplicarse al sujeto retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, que se rige por los principios generales de esa retroactividad..." (Conf.  Eugenio ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo 1 pág. 465)

En el caso se manifiesta la situación planteada en último término, pero con una sensible alteración, se altera el decreto y no la ley extra-penal-, inconstitucional diferencia con lo planteado ut supra por Zaffaroni-.

El 27 de Marzo de 1991 se promulga el decreto 530 (B.O. 2813191), donde en su artículo 1º se enuncia: “Déjase sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos, que fuera dispuesta por el art. 1 del dec. 2581 del 10 de abril de 1964”.  Es decir, que la ley penal en blanco, en el caso el art. 1 inc. f) de la normativa cambiaría, remite a "... las normas sobre el régimen de cambios ..."; así cobran total vigencia las reglamentaciones del ejecutivo, quien actualmente ha derogado la obligatoriedad de liquidar divisas en el mercado único de cambios.

El art. 20 en el juego armónico con el art. 22 de la mencionada normativa penal cambiaria, viola flagrantemente el principio de igualdad ante la ley, consagrado expresamente en el art. 16 de la Constitución Nacional.  Para ser gráficos en este aspecto es conveniente recordar-el texto del citado art. 22: “Declárense extinguidas las acciones penales derivadas de las siguientes infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980, inclusive en los casos en que haya recaído condena que no se encuentra pasada en autoridad de cosa juzgada; a) Las transgresiones cuyo monto no supere el importe equivalente a veinte mil dólares con excepción de las tipificadas en el inciso b del art. 1 del presente texto ordenado, las cuales serán punibles en todos los casos; b) Las violaciones previstas en el inciso c del art. 1 del presente texto ordenado; c) Los incumplimientos de lo dispuesto por la actualmente derogada circular del Banco Central de la República Argentina, R C 478 del 18 de julio de 1973; d) Las negociaciones en el mercado legal de las divisas provenientes de exportaciones, formalizadas fuera de los plazos a que se refiere la reglamentación aplicable; e) Las omisiones de a negociar en el mercado legal las divisas provenientes de las exportaciones, cuando las respectivas negociaciones se efectúen dentro del término de ciento ochenta días corridos, a partir del 3 de Diciembre de 1980”.

Es decir, por un lado se le impide gozar del beneficio de la ley penal más benigna a aquel que viole algún precepto de la normativa, y acto seguido, por el otro, se realiza una amnistía encubierta o “blanqueo” de todos aquellos que hayan cometido iguales infracciones anteriores al 3/12/80.

Pues, con relación a esta última situación, se tuvo por motivación directa, la circunstancia de que en el período en el cual el Dr. Martinez de Hoz se desempeñó como Ministro de Economía se decretó la libertad cambiaría; situación esta que hizo aplicable la retroactividad de la ley más benigna para las infracciones anteriores, recogida tal tendencia en el art. 22 de la normativa en cuestión que literalmente amnistió las -mencionadas situaciones.

No se puede ahora, violando un principio constitucional y general e inmutable del Derecho Penal, derogar la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, pensando que de esta forma ya no habrá que realizar futuras amnistías cuando hubiera una política del Poder Ejecutivo que no obligue a liquidar divisas como es la situación actual pues se tiene una norma legal que deroga ese principio.

En la actualidad, si se pretendiese aplicar la inconstitucional normativa penal cambiaria, se estaría violando el principio de equidad y razonabilidad, de neta fuente constitucional.

Obviamente se conocen las dificultades económicas por las que atravesaba y atraviesa el país, todo lo cual hacía harto dificultosa la concreción de las operaciones de exportación, principalmente la de aquellos productos que para beneficiar sus condiciones de competitividad externa debieron ser favorecidos por un régimen de promoción, todo lo cual hacía imperiosa la total concentración en la realización de estas cuantiosas operaciones.

Son de tal contundencia las afirmaciones anteriores, que nos permiten sostener por lo tanto, el duro golpe asestado al art. 28 de la Constitución Nacional que representaría la aplicación directa en este caso concreto de la normativa en cuestión; así se alterarían profundamente los derechos constitucionales de trabajo y ejercicio de industria lícita, consagrados en los art. 14 y 14 bis de nuestra carta magna.

Por todo lo expuesto, concluimos en afirmar la monstruosa aberración ' jurídica que representa la aplicación del régimen penal cambiario en el caso concreto, por violación de las garantías y derechos constitucionales, proponiendo su urgente modificación.