LA LEGALIZACIÓN DEL MUNDO DEL ESPECTÁCULO

 

Por Gisela L. Gaffoglio

 

Frente al creciente número de demandas judiciales, el llamado “mundo del espectáculo” ha comenzado a tomar conciencia de la existencia de los derechos de terceros y normativa legal vigente.

 

Así constatamos que los equipos de producción de programas televisivos, requieren continuamente la asistencia letrada a fin de evaluar y mitigar eventuales contingencias legales. La asistencia que se requiere, involucra desde redacción de eximiciones de responsabilidad por participación en diferentes actividades televisadas, autorizaciones por uso de imagen, hasta consultas sobre la factibilidad del uso de denominaciones para programas de ficción.

 

Es indiscutible que la aplicación de sanciones jurídicas frente a ilícitos y/o daños cometidos en ocasión de la producción y/o emisión y/o difusión de programas de televisión o radiales ha aumentado dramáticamente.

 

(I) El Fallo “Noverazco c/ Televisión Federal SA.”

 

Para ilustrar la tendencia indicada, sirva como ejemplo el fallo “Noverazco, Elida Elsa, Televisión Federal S.A. y otro/ cese de uso de marcas, daños y perjuicios”. de la Sala I de la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial.[1]

 

En el fallo citado, la Cámara condenó a Televisión Federal S.A.- TELEFE, por uso no autorizado de la marca: “Danzas Armonizadoras” efectuado en un sketch del programa “El show de Videomatch”. Así la Cámara consideró que “hubo una referencia no textual al componente denominativo de la marca de la actora, con una mención directa de los servicios amparados por esa marca, mediante la explicación del significado simbólico de dos de las cuatro técnicas que corresponden a las figuras que aparecen en el logo que integra el registro”. [2]

 

Fue muy precisa la Cámara al aclarar que “no hubo uso de marca ajena como propia, ni se configuró usurpación, o imitación marcaria, como tampoco uso de publicidad  comparativa … pues el espectador televisivo no pudo de ninguna manera captar el ofrecimiento de algún servicio concurrente. Sin embargo, existió un uso de marca ajena pues, en la apreciación global de conjunto, la semejanza de voces y la semejanza de servicios permitió al público televisivo percibir esos servicios como vinculados con la denominación “danzas armonizadoras”. Se condenó el uso atípico de la marca mediante una parodia, que a entender de los Camaristas ponía a ésta en ridículo produciendo el deterioro de una cualidad de la marca: su función informativa en cuanto a reputación, seriedad, fuerza atractiva, etc., significando una degradación de la marca que conllevaba a restar valor o calidad a los ojos del público, al trabajo desarrollado a lo largo de muchos años”[3]

 

(II) El uso marcario en programas televisivos.

 

Es indiscutible que la titularidad de la marca conlleva la exclusividad en el uso. Como señala el Dr. Otamendi, “Esta exclusividad consiste en poder impedir cualquier uso de una marca idéntica o similar que pueda causar confusión en el público consumidor, y en poder impedir usos de marcas que de cualquier manera puedan dañar la marca registrada”[4].

 

En general los usos marcarios que se efectúan en el marco de un programa de televisión de ficción, salvo se involucre una oferta de productos y servicios explícita o implícita, no son susceptibles de general confusión en el público consumidor. La cuestión a analizarse sería entonces si la simple mención de la marca basta para configurar un daño indemnizable, por configurar ésta un uso no autorizado.

 

El Dr. Otamendi considera como extrema la posición que sostiene que nadie tiene derecho a usar de cualquier manera y hasta ni siquiera a mencionar una marca ajena ya que esto implicaría una  violación al  derecho exclusivo del titular. Así sostiene: “No cualquier uso constituirá un uso indebido”[5]. También la Cámara coincide: “Si se interpretara literalmente el inciso “b” del artículo citado, el “ius prohibendi” alcanzaría una extraordinaria vastedad –llegaría a hacer desaparecer palabras de contenido evocativo de uso público-, lo cual es innecesario y opuesto a la finalidad del derecho marcario”[6]

 

Coincido con la posición adoptada por la Cámara en comunión con el Dr. Otamendi, en cuanto a que, tanto los usos que  sean susceptibles de causar confusión en el consumidor, aquellos que tengan como móvil el aprovechamiento del prestigio de la marca utilizada, los que diluyan el poder distintivo de la marca, y los que la desprestigien disminuyendo su valor, constituyen usos indebidos pasibles de generar responsabilidad civil y/o penal al infractor.

 

En tal virtud, considero que la simple mención de la marca ajena efectuada en el contexto de un programa de televisión, en tanto y en cuanto no se efectué de manera ridiculizante, agraviante, con miras a la obtención de un rédito económico, o pudiendo causar confusión al público consumidor, constituye una acción tolerable y eximida por ende, de responsabilidad en marco al derecho a libertad de expresión. De no ser así, los emisores de programas televisivos se encontrarían expuestos a innumerables contingencias legales.

 

Distinto es el caso de que la referencia a la marca ajena se efectúe, no circunstancialmente, sino con una continuidad en el tiempo, para ilustrar esta situación podemos citar el caso de las telenovelas donde por necesidades del guión deben designarse con denominaciones específicas, distintas actividades comerciales recreadas en la ficción. En estos casos, la consulta legal acerca de la disponibilidad de la denominación a utilizarse es cada vez más frecuente. Llegando al extremo a evaluarse acerca de la necesidad de registrar el término a utilizarse en la clase marcaria correspondiente, a fin de evitar que terceros inescrupulosos, luego de ver el eventual programa, pudieren solicitar el registro de la denominación utilizada para luego en virtud de ese registro presentar un reclamo a los emisores del programa.

 

Demás está decir que esta solución es absurda, antieconómica, e incluso en contra de lo previsto en la ley de marcas 22.362, donde el uso efectivo de la marca es un requisito esencial para la conservación del derecho.[7]

 

(III) El Alcance de la libertad de prensa.

 

Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, derecho que comprende  la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, derecho que comprende las formas de expresión oral, escrita, impresa y artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”[8]  ….” sin estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores, determinadas por la ley y necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público y la salud o la moral públicas”[9]

 

La Corte Suprema de Justicia ha señalado en el fallo “Servini de Cubría c/ Borestein” que: “constituye un aceptado principio que las garantías constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco que está dado por la finalidad con que son instituidas….no todo lo que se difunde por la prensa escrita, o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de censura previa, sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas” [10]

 

Es indudable que el derecho  de libertad de expresión no es un derecho absoluto, sino un derecho que  debe conjugarse con otros derechos que de ese modo lo condicionan y limitan, como por ejemplo el derecho individual al respeto de su honra y dignidad y  el derecho a la intimidad, etc. Lo cierto es que  esta libertad se halla más acotada en cuanto se refiere a medios radiales y televisivos en contraposición con los medios gráficos.

 

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación sostuvo en el mismo fallo que: ” la garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la radio y de la televisión, en tanto éstas constituyen medios aptos para la difusión de las ideas. Sin embargo, en razón de que cada medio presenta diferentes modalidades, se ha sostenido que la radiofonía y la televisión son los que gozan de protección más atenuada, fundamentalmente por su inmensa penetración en el seno del hogar, donde el amparo del individuo a gozar de su intimidad desplazan los derechos de quien allí se entromete y además porque sus transmisiones son singularmente accesibles a la infancia, lo que explica, en determinadas hipótesis un tratamiento diferente”.  [11]

           

En  este punto considero útil indicar que si bien gran parte de la doctrina y jurisprudencia se refiere indistintamente a la libertad de prensa como libertad de expresión, ligando a éstas con el derecho a la información, como a dos caras de una misma moneda. Es importante para una mayor claridad, distinguirse entre libertad de prensa y libertad de expresión, la primera como una prerrogativa del individuo tendiente a comunicar información por cualquier medio apto para difundirla  y la segunda como una prerrogativa del individuo tendiente a exteriorizar sentimientos, intenciones o ideas, comprendiendo desde ya todas las manifestaciones artísticas y abarcando este derecho a la libertad de prensa.[12] Es la libertad de prensa, y no las otras formas de manifestaciones de la libertad de expresión, la que recibe en atención a la función social y política que cumple, el mayor grado de protección legal.

 

En el fallo “Noverazco” la libertad de expresión  (entendida como la libertad de expresión artística y cultural)[13] debió ceder ante el derecho del titular marcario a cuidar el valor y prestigio de su marca, el que se encontraba atacado a criterio de la Cámara por la parodia efectuada.

 

Así, la Cámara tomó en cuenta varios factores al resolver: (i) que el sketch no podía calificarse de sátira política o de humorismo político; (ii) que la actora no era una personalidad pública; (ii) que el uso de la marca no podía considerarse un uso puramente artístico en virtud del lucro buscado por los emisores del programa; (iii) que los derechos del titular marcario deben prevalecer solo en circunstancias donde el uso no autorizado ocurre en ocasión de una actividad comercial.

 

En virtud con lo expuesto podemos concluir que la Cámara, acogiendo la doctrina sentada en los Fallos 308:508, considerando 13°, no hubiere aplicado el mismo Standard de responsabilidad para el caso de que el uso no autorizado se vinculare a una persona pública o cuestión de interés público (principal materia del derecho de libertad de prensa).

 

Queda abierta la cuestión de cual sería el criterio a establecerse en caso de que el uso no autorizado fuere efectuado en contexto de una obra artística y consecuentemente cual es el concepto de obra artística.

 

(IV) La protección de la obra artística.

 

            En nuestro ordenamiento legal, no contamos con una definición de obra, por cuanto, el art° 1 de la ley 11.723, se limita a proporcionar una enumeración no taxativa de producciones que pueden constituir obras, dejando esta tarea para la doctrina. La Dra Lipszyc  define el concepto de obra para el derecho de autor, diciendo: “obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida”[14]. Las obras pueden ser científicas, literarias o artísticas, perteneciendo los programas  televisivos a la última categoría.

 

            Es importante enfatizar, que el mérito de la obra no es relevante para el derecho de autor, por cuanto la calificación de las obras es una cuestión subjetiva que debe permanecer ajena al juzgador. Tampoco es relevante, la finalidad que puedan tener dichas obras, así pueden tener un fin meramente cultural,  científico o comercial.

 

            En el caso de los programas de televisión, el fin comercial siempre está presente, lo que no les quita su carácter de obra artística.

 

            Sin embargo,  se observan decisiones judiciales en las cuales se hace hincapié en la finalidad comercial buscada por el programa para negarle los beneficios que proporciona el sistema de derecho de autor.

           

            En este sentido, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, expresó que: ...”un programa de televisión de las características del de “Hola Susana” pierde las cualidades propias de una “obra artística”- sin negarle ciertos elementos artísticos- para aproximarse más a una actividad comercial en la que predominan la publicidad directa e indirecta, la promoción de productos y personajes directos, el ofrecimiento de premios, juegos, etc”[15].

 

            Considero errado atender a la finalidad de lucro de la obra en cuestión para negarle dicho carácter. El análisis debe residir exclusivamente en la existencia de originalidad que le otorgue una identidad propia, de no ser así prácticamente todas las obras realizadas por profesionales carecerían la protección del derecho de autor.

 

            Este análisis es muy relevante, por cuanto el reconocimiento del carácter de obra artística a las producciones televisivas, determina amén de la protección del derecho de autor, un mayor respeto y fortalecimiento del derecho a la libertad de expresión. Así sostuvo recientemente el Dr. Corti en el fallo vinculado con la muestra tan cuestionada del pintor León Ferrari: “Es en el respeto de la libertad de esa forma de arte cuando una sociedad democrática prueba que valor le otorga a la libertad de expresión artística. Allí se verifica la genuina tolerancia, que lleva a soportar la existencia de una obra artística que molesta, irrita, que perturba o desagrada”[16]: “

 

            (v) El derecho a la imagen.

 

            Cada vez con mayor frecuencia surgen consultas acerca de la necesidad de contar con el consentimiento por escrito de la persona que es televisada.

 

            La respuesta no genera dudas a tenor de lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre”.

 

            Si bien la ley se refiere a retrato fotográfico,  la Cámara en “W. de F., C. F. c. Ediarte, S.A.” sostuvo que: “La expresión poner en comercio, usada en el art. 31 de la ley 11.723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad”[17]

 

            El derecho a la imagen se encuentra incorporado al derecho de la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, además de otros tratados de jerarquía constitucional como el Pacto de San José de Costa Rica, art. 11, Pacto Internacional de Derecho Civiles Políticos, art. 17; Convención de los Derechos del Niño, art. 16, etc.)  y por el art. 1071 bis del Código Civil[18]. El Dr, Cifuentes lo define como: “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses políticos”.[19]

 

            Asimismo, el Supremo Tribunal Constitucional del Reino de España indica que “el derecho a la intimidad constituye un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, un derecho a mantener ciertas circunstancias al abrigo del conocimiento público, a resguardar un espacio de la curiosidad ajena. Se trata, en fin, de un poder jurídico sobre la propia información que autoriza a imponer a los terceros la propia voluntad de no dar a conocer esa información o prohibir su difusión”[20]

 

            Ahora, debe indicarse que el derecho a la intimidad  y más precisamente la facultad del titular a que su imagen no sea puesta en el comercio sin su autorización reconoce algunas excepciones. Así podemos distinguir distintas categorías de protección: (i) Personas no expuestas a los medios y de baja notoriedad, donde el stándard a aplicarse es el más riguroso. No se justifica de modo alguno la intromisión de los medios o de terceros en su esfera de intimidad; (ii) Personas famosas pertenecientes a la farándula como por ejemplo, actores, deportistas, modelos, músicos, etc., o individuos que hayan acudido a los medios /o se hallan servido de ellos. Aquí la protección es un poco más acotada por la aplicación de la teoría de los propios actos, y por considerarse que quien se sirvió de los medios,  otorga un consentimiento tácito para el uso de su imagen en el contexto en que apareció previamente con su consentimiento. Debe hacerse hincapié que, ese consentimiento tácito no faculta a los medios a ejercer una conducta abusiva, ni a inmiscuirse en otros ámbitos de su vida privada;[21] (iii) Figuras públicas, dentro de esta categoría  se incluyen los políticos, o personas involucradas con la función publica, aquí nos encontramos con un stándard menor de protección, por cuanto la jurisprudencia y doctrina ha consentido en que su actuación publica o privada fuese divulgada en lo que se relacione con la actividad que les ha conferido prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. [22]

           

            Debe enfatizarse que los stándards descriptos brindan solo una pauta orientativa, ya que cada caso debe ser analizado en particular y teniendo en cuenta las peculiaridades del mismo, las que cobran vital importancia  a efectos de la determinación del quantum indemnizatorio. [23]

 

    (iv) Conclusiones:

 

    Lo expuesto precedentemente pretende brindar sólo un breve pantallazo de alguno de los asuntos cotidianos de consulta que recibe el abogado de medios. En la mayoría de los casos la respuesta no surge de la aplicación directa de la normativa legal, sino que impone una valoración exhaustiva del contexto, y un balance preciso tendiente a posibilitar dentro del marco legal y ético, que la actividad productiva pueda ser llevada a cabo. Tareas éstas que solamente puede desarrollar un asesor letrado con experiencia específica en la actividad.