Protección de los programas de televisión  frente al plagio. Análisis del fallo “Gvirtz, Diego s/ ley 11.723”.

 

(i) El Fallo “Gvirtz, Diego s/ ley 11.723”.

Son pocos los conflictos relativos a programas de televisión que finalmente llegan a ser resueltos en sede judicial. Ello determina que exista un gran interés, e importantes  expectativas dentro del ámbito profesional especializado cuando nuestros tribunales deben fallar en este tipo de conflictos. Asimismo, también estos conflictos al recibir una considerable cobertura por parte de la prensa, reciben mucha atención por parte de la sociedad, quien sigue atentamente los desarrollos y avances de los mismos.

 

Recientemente hemos contado con la decisión del fallo “Gvirtz, Diego s/ ley 11.723” por parte de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional. Este fallo resuelve la querella entablada por  Raúl y Gastón Portal contra Diego Gvirtz, en tanto reviste el carácter de productor del programa televisivo denominado: “Televisión Registrada” (T.V.R.). Se le imputa a Diego Gvirtz haber plagiado el programa televisivo denominado “Perdona Nuestros Pecados” (P.N.P) de autoría de los Sres Raúl Portal y Gerardo Sofovich y titularidad del Sr. Gastón Portal.

 

Los querellantes manifiestan que : “toda la estructura, la puesta en escena, los bloques y la expresión de la idea original por parte de “Televisión Registrada”, no es más que una copia de la obra “Perdona Nuestros Pecados” . Asimismo, que  “El responsable del programa Televisión Registrada ha desarrollado la idea del mismo modo que lo hiciera el programa antecesor denominado: “Perdona Nuestros Pecados”, con idénticos recursos técnicos, los mismos gags para la presentación del copete que antecede a cada nota, y casi idénticos comentarios a los que crearan los Sres. Portal para referirse a un hecho determinado, como así también se ha imitado la manera de rematar la nota para poner en evidencia tal o cual situación”.

 

A los fines de acreditar el plagio, la querella detalla minuciosamente los bloques y secciones que integraban “Perdona Nuestros Pecados” (P.N.P) y efectúa una comparación con los bloques de “Televisión Registrada” (T.V.R.) y entre los títulos de ambos programas. Acompaña a estos efectos las grabaciones de estilo. También reproducen artículos periodísticos donde se alude a las similitudes entre ambos programas.

 

Se efectúa una exhaustiva pericia, y se cita a declarar a la perito quien sostuvo que: “habían muchísimas similitudes con lo que en la “jerga televisiva” se llamaba formato,  similitudes en algunas expresiones de los conductores….y algunos fragmentos de los programas se parecían”. También manifestó que “los contenidos presentaban similitudes, y que habían similitudes en la producción”.

 

Esta pericia es luego ampliada, concluyendo el perito  que el material similar entre ambos programas no llega al diez por ciento, respecto de algunos segmentos o gags precisamente en los términos narrativos y temáticos,  mas los formatos son diferentes, por lo que determinó la carencia de exclusividad. Agregó también que “el plagio requiere una puesta de escena similar, segmentos o gags en gran cantidad repetidos, circunstancia que no ocurrió en el cotejo de los programas peritados”.

 

La magistrada de primera instancia entendiendo que el programa “Perdona Nuestros Pecados” (P.N.P) merecía amparo jurídico en tanto obra original, dictó el auto de procesamiento y embargo de bienes contra Diego Gvirtz al haber corroborado que son más las similitudes que las diferencias detectadas entre los dos programas en conflicto y que se recurrió a similares medios y recursos técnicos.

 

La Cámara revoca la sentencia y en contrario concluye que: (i) los dos programas, cuyo género corresponde a “archivos de televisión” carecen de originalidad; (ii) los formatos de ambos son diferentes; (iii) el contexto ideológico es distinto pues, “un programa se focaliza sobre el error o humor que surge de un material de archivo y que se aproxima a un programa de entretenimiento y el otro se dirige a un trabajo narrativo, también sobre materia prima de otros programas de televisión pero con mayor semejanza a un noticiero televisivo, es decir que lo sustancial del material editado difiere notablemente”.

 

Finalmente hace una mención al derecho de cita -asimilándose erróneamente a la doctrina norteamericana  del “fair use”- [1], cuando ambas instituciones tienen caracteres bien definidos. Pero por sobre todo la Cámara incurre en una gran contradicción por cuanto tanto el “fair use” como el derecho de cita -al ser excepciones al derecho de reproducción del autor- implican necesariamente la existencia de una obra tutelable y precisamente  la Cámara considera que no hay lesión al bien jurídico tutelado, al no haber obra  tutelable, por carecer de originalidad el programa “Perdona Nuestros Pecados” (P.N.P), y con este fundamento  revoca el procesamiento dictado contra Diego Gvirtz.

 

            Considero que el resultado del fallo, es acertado y se encuentra en sintonía con las decisiones judiciales de países como Norteamérica, como se verá más adelante. Sin embargo no comparto su fundamentación en la medida en que desconoce el carácter de obra tutelable al programa televisivo por ser de género “archivos de televisión”. Por cuanto, la originalidad que otorga el carácter de obra protegible a las creaciones  consistentes en programas televisivos reside en la mayoría de los casos en la organización de elementos ya conocidos de una manera nueva o en su combinación personal.

 

            Así con relación al concepto de originalidad, se sostuvo que: “la originalidad de la obra intelectual, necesaria para su protección legal, no requiere ser absoluta, pues basta que medie un aporte personal del espíritu de carácter intelectual -literario, artístico, musical o técnico-, que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían y que se utilizan cambiándolos de un modo distinto, aunque el enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud”[2]

 

            En tal virtud, considero que la Cámara en el fallo “Gvirtz” podría haber llegado al mismo resultado sin desconocer el carácter de obra tutelable del programa de televisión pero indicando que en el caso particular, las similitudes entre ambos programas invocadas por la querella como fundamento de la acción por plagio, eran elementos comunes a otros programas, que en consecuencia no merecían la protección perseguida por la parte querellante.

 

            En este sentido, en el caso “Rosental, Pedro J. Romay, Alejandro s/ daños y perjuicios”,  la Sala E de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil negó la protección a los entretenimientos, expresando que “aunque se coincidía con el carácter protegible de un programa de televisión, en el caso particular no tenía la condición de creación original que requiere la obra para merecer la protección que perseguía el actor, pues los juegos y las ideas eran comunes a otros programas que habían servido como antecedentes”.[3]   

 

Con relación a este punto, es muy ilustrativo también destacar lo manifestado por la perito Furno en su interrogatorio en el  caso “Gvirtz”. Ella manifiesta que “Borges decía que “cuando dos elementos coinciden es coincidencia cuando son más de dos podría tratarse de azar o de otra cosa”. Seguidamente describe el llamado “fenómeno de impregnación” diciendo que se trataba de algo que circulaba por la sociedad y varios autores al mismo tiempo lo mostraban sin haber estado necesariamente en contacto. Es decir, estaba en el ambiente y el autor lo expresaba. El ambiente estaba impregnado de determinadas cosas”.

 

También se refiere a la llamada “herencia directa” dice: “aparecía un nuevo formato  video-clips y varios programas lo tomaban cada uno con su estilo, o aparecían programas cuyo eje era exhibir los errores o de incoherencias que pululaban en la televisión y salía otro programa con el mismo eje”.

 

            En consecuencia, de la existencia de coincidencias per se no puede inferirse directamente la existencia de plagio, sin antes evaluarse primero si: (i) dichas coincidencias son elementos protegibles, o constituyen “scenes a faire”, es decir escenas que surgen naturalmente de las premisas de la trama básica”.[4] Como indiqué anteriormente[5], la doctrina norteamericana de "scenes a faire" entiende que programas del mismo género o materia, tendrán inevitablemente elementos en común propios de ese género  o materia, y precisamente esos elementos comunes se excluyen del análisis comparativo a efectuarse;  (ii) son elementos originales y no comunes a otros programas antecedentes[6]; o como manifestó la perito del caso “Gvirtz”, (iii) se derivan de la llamada “herencia directa” o del “fenómeno de impregnación”.

 

Considero que uno de los principales errores del auto de procesamiento del fallo “Gvirtz” fue precisamente no tener en cuenta los extremos recién mencionados.

 

(ii) La jurisprudencia norteamericana.

 

El otro error residió a mi criterio en la evaluación utilizada para definir la existencia de plagio. Por cuanto la magistrado no aplicó el standard de “similitud substancial”  que consiste en preguntarse, si un observador ordinario y razonable encontraría una similitud substancial en la expresión de la idea compartida. Esta prueba es la denominada por la doctrina y jurisprudencia norteamericana como la prueba intrínseca del Noveno Circuito para determinar la infracción al derecho de autor[7]. En el fallo bajo análisis, la jueza concluye que Diego Gvirtz cometió plagio luego de una minuciosa enumeración de similitudes[8]. Es decir, como veremos seguidamente la magistrada realizó únicamente la prueba extrínseca.

 

            Como manifesté anteriormente[9], “para determinar que dos obras son substancialmente similares,  la jurisprudencia norteamericana  emplea un análisis dual consistente en dos pruebas, una prueba extrínseca  y otra intrínseca. La prueba extrínseca es una evaluación objetiva que se focaliza en las similitudes entre el esquema, tema, dialogo, ánimo, ambientación, ritmo, personajes y secuencia de eventos[10]. Esta prueba se realiza primero. Si se satisfacen los requisitos de ésta, se realiza finalmente la prueba intrínseca, en la cual el análisis es más exhaustivo determinándose si las similitudes van más allá de las necesidades del tema y descartan la posibilidad de “accidente literario”[11].

 

Opino que de haberse aplicado el standard  de “similitud substancial” apreciando las dos creaciones como un todo y no desviando la atención solamente en las coincidencias existentes (elementos extrínsecos) el fallo de primera instancia hubiere sido otro.

 

            En el sentido indicado se encuentran las decisiones norteamericanas  “CBS Broadcasting Inc. V. ABC Inc.”[12], donde CBS demandó a ABC por plagio, alegando que el programa de ABC “I’m a Celebrity, Get Me Out of Here!” era un plagio del programa “Survivor”  de CBS y solicitó una medida cautelar para evitar la emisión del programa[13]. La Corte de Distrito del Distrito Sur de Nueva York denegó la petición de CBS indicando que los dos programas de televisión eran obras literarias y que cuando se evalúan reclamos por plagio que involucran obras literarias, la responsabilidad resulta sólo si los elementos protegibles son substancialmente similares. En el caso de análisis la Corte encontró que los dos shows combinaban elementos genéricos conocidos y generalmente usados en obras anteriores, por lo que denegó la petición de ABC.

 

            También en esta corriente se encuentra el caso “Sheehan v. MTV Networks”  donde la corte rechazó la demanda de Sheehan por considerar que el show de MTV era similar al de la actora solamente en elementos que se encuentran generalmente presentes en shows de juegos[14], y el caso  “Contender Partners LLC v. Fox Broadcasting Co”, donde Dreamworks demanda a Fox alegando que el programa “The Next Great Champ” es una copia del formato del programa “The Contender”. La Corte estadual de California rechazó también el pedido de medida cautelar de Dreamworks sosteniendo que “era un caso sobre dinero” donde la principal preocupación de la actora era una cuestión económica”[15].

 

            Finalmente podemos citar el caso, “RDF Media Ltd. V. Fox Broadcasting Co”, de la Corte Central de Distrito de California[16] , en el cual los titulares del reality show denominado “Wife Swap” demandan por plagio  y violación de trade dress a los productores de “Trading Spouses” fundando la acción en la similitud de la idea central de ambos programas. Tanto en “Wife Swap” como en “Trading Spouses” el reality show involucraba  la televisación del cambio de esposas entre distintas familias  y la interrelación resultante de dicho cambio. La corte en su decisión preliminar de fecha 11 de mayo del 2005, anticipó la aplicación de la prueba intrínseca consistente en el estándar de “similitud substancial”.

 

            Es muy interesante mencionar que en este caso la parte demanda presentó un recurso judicial para que se eliminen del expediente ciertas menciones a artículos periodísticos de diarios y revistas de la industria donde se referían al programa ”Trading Spouses” peyorativamente, con lenguaje coloquial, o indicando que era un plagio, o copia de “Wife Swap”. Los demandados alegaron que dichas publicaciones eran escandalosas, impertinentes e irrelevantes para la resolución del juicio. La Corte acogió el pedido de los demandados, ordenando la supresión del material indicado en tanto consideró que el mismo era escandaloso por que inducía artificialmente al convencimiento de la veracidad de las opiniones contenidas en los artículos periodísticos,  y creaba la apariencia de que dichas opiniones eran legalmente relevantes para la resolución del conflicto.[17]Asimismo, citó el caso “Survivor” resaltando que la determinación de “similitud substancial” debe ser hecha teniendo en cuenta los elementos probatorios y sin la ayuda de las opiniones de los periodistas y personajes de la industria. La corte hizo expresa salvedad de aquellas publicaciones periodísticas, cuyo contenido fuera conducente para la resolución del juicio (declaraciones que sirven para acreditar el conocimiento efectivo por parte del demandado del programa televisivo del actor, la intención, existencia de dolo, etc.).

 

            En el fallo “Gvirtz”, contrariamente a lo indicado en el caso precedente, la parte querellante incorpora como pruebas, publicaciones del Diario Popular y Clarín, categorizando las mismas como provenientes de la crítica especializada. La publicación del “Diario Popular”  señalaba que: “TV Registrada tiene un hermano gemelo en el aire”, y la publicación del Diario “Clarín” decía: “Formatos, ideas y secciones que se parecen….demasiado”, y luego “La televisión de las coincidencias”. Un recuadro destacando: ¿En qué programa lo ví?, y en su texto se mencionaban las similitudes de ambos programas. Es de hacer notar que la inclusión de dichos artículos no mereció cuestionamientos por parte de la defensa ni del juzgado.

           

(iii) Conclusiones.

 

Considero que el fallo “Gvirtz” pone en evidencia la necesidad de nuestros tribunales de acudir a otras fuentes, cuando no existen precedentes en el ámbito local para servirles  de guía. En este sentido, opino que las pautas sentadas por la jurisprudencia norteamericana, son un buen ejemplo a emular para definir la existencia de plagio entre programas de televisión y evitar la intromisión de los medios y consecuente mediatización del conflicto.