Creado
por el Dr. Heriberto S. Hocsman 
Formatos televisivos. Su
protección legal bajo el sistema de derecho de autor. Tendencias.
Por Gisela L. Gaffoglio
I. Formatos. Concepto
Podemos
definir al Formato como a un documento escrito en el cual se indican las
principales características de un programa de televisión: mecánica,
ambientación, escenografía, vestuario, coreografía, musicalización, etc. De
modo tal que aquel que tenga acceso al Formato pueda llegar a crearse una
impresión bastante precisa del mismo.
Dentro de la
industria televisiva generalmente se distingue entre el: (i) “Paper Format” (formato papel),
descripción de la mecánica del programa y sus elementos caracterizantes hecha
por escrito, y generalmente antes de que se produzca el programa, lo que
determina que existan en el “Paper Format” muchas situaciones no
previstas o sin resolver, o que eventualmente se modifiquen; y el (ii) “Program
Format” (formato programa), que es la estructura y elementos
caracterizantes del programa que puede advertirse y aparece subyacente cuando se
ve el programa de televisión. En este caso, si bien la mayoría de los elementos
caracterizantes del programa se encuentran resueltos y definidos con mayor
detalle, lo que favorecería la categorización de obra del formato, presenta la
paradoja de que lo que se termina finalmente protegiendo es el programa de
televisión en sí y no el formato.
El Formato
debe distinguirse de los guiones y argumentos para programas de televisión. En
general, el Formato no incluye diálogos,
aún cuando pueden incluirse algunos a título ejemplificativos, o cuando su
inclusión se amerita por ser elementos caracterizantes del mismo. Es decir, el
Formato puede contener eventualmente guiones e incluso el argumento del
programa, pero su principal característica diferenciadora, es la de ser una
combinación de elementos, argumento, mecánica, escenografía, ambientación,
coreografía, tipo de musicalización, packaging, edición, etc. [1] .
Así por ejemplo los programas de televisión denominados “realities”, en
la mayoría de los casos no cuentan con
guión, por lo que el formato del show en sí mismo es el principal elemento
creativo a ser protegible.
II. ¿El Formato es una obra?
El art° 1 de
la ley 11.723, indica que a los efectos de la ley, es decir a fines de obtener
la protección bajo el régimen del derecho de autor, las obras científicas,
literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión,
entre ellos…”. A partir de aquí la ley proporciona una enumeración no taxativa
de producciones que pueden constituir obras. Dentro de esta enumeración no se
mencionan a los Formatos, pero precisamente por ser una enumeración descriptiva
y no taxativa, ello no es óbice para que los mismos pudieren revestir el
carácter de obra.
Nuestra ley
no define lo que es una obra, sino que deja esta tarea a la doctrina y
jurisprudencia. Así ha sostenido la Dra Lipszyc que: “Para el derecho de autor,
obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento
que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o
individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida”[2].
La ley
menciona tres categorías de obras:
científicas, literarias y artísticas. Al incluirse la categoría de obras
científicas dentro de la clasificación, se advierte que el criterio de la ley
se vincula al contenido de las obras y no al modo de expresión de las mismas,
por cuanto las obras científicas se englobarían en las literarias si se
atendiera al modo en que las mismas fueron expresadas. En consecuencia, si bien
los Formatos constituyen una obra
literaria en cuanto a su forma en tanto los mismos están materializados
mediante un escrito, siguiendo el criterio de nuestra ley, los mismos
encuadrarían dentro de la categoría de obra artística.
No hay
dudas de que el Formato, ya por ser una creación intelectual, si cuenta con
originalidad, sería una obra susceptible de ser protegida por el régimen legal
de la propiedad intelectual previsto en nuestro ordenamiento. Esto significa
que el autor del mismo puede oponer este derecho erga omnes, impidiendo
que terceros pudieren publicar, reproducir, distribuir, o ejercer otro derecho
no autorizado sobre su obra sin su consentimiento. Pero me pregunto qué
significa esto concretamente.
El
autor puede oponerse a que cualquiera publique, reproduzca o distribuya toda o
parte de su obra de cualquier modo y en cualquier tipo de soporte. De esto no hay
lugar a dudas. Sin embargo ¿podría evitar que un tercero ejecute todos o
algunos de los procedimientos detallados en el Formato y produjera una programa
de televisión? Considero, a la luz de lo previsto en nuestro ordenamiento legal
que la respuesta es no, por cuanto nuestro ordenamiento legal protege a las
obras, mas no concede el derecho a obtener un monopolio de explotación sobre
las ideas, procedimientos, o aprovechamientos prácticos[3].
En virtud con
lo expuesto, podríamos concluir preliminarmente que en nuestro ordenamiento
legal el Formato sería protegible como obra literaria contra las violaciones al
derecho de autor, lo que significa que el mismo no puede ser divulgado,
reproducido, comunicado ni modificado sin consentimiento del autor. Nos estamos
refiriendo a la totalidad o parte del documento escrito, pero eso no impediría
que cualquiera siguiendo el método indicado en el Formato desarrollara un
programa de televisión que siguiera los lineamientos generales del mismo, o
incorporara algunos de sus elementos.
III. Decisiones judiciales norteamericanas.
Para
acercarnos más específicamente al tema de la protección concreta que reciben
los Formatos en el ordenamiento legal, comenzaré por referirme brevemente a las
pautas que brindan las decisiones judiciales norteamericanas:
Los tribunales
norteamericanos han sostenido reiteradamente que: “La ley de copyright protege
la expresión de ideas del escritor, pero no las ideas en sí mismas[4]”;
“las ideas generales con relación a la trama no son protegibles bajo la ley de copyright,
ellas permanecen para siempre en la propiedad común de la humanidad” [5];
“Tampoco la ley de copyright protege “scenes a faire”, escenas que
surgen naturalmente de las premisas de la trama básica”.[6]. La doctrina norteamericana
de "scenes a faire" entiende que programas del mismo género o
materia, tendrán inevitablemente elementos en común propios de ese género o materia, y precisamente esos elementos
comunes se excluyen del análisis comparativo a efectuarse.
Ahora, si
bien como dije anteriormente algún tercero podría incorporar algunos de los
elementos del Formato a fin de desarrollar un programa, como se denomina en la
industria como “cherry picking”, lo que no podría hacer es tomar tantos
elementos que generen una similitud substancial entre los dos Formatos.
De este modo
se sostuvo en la decisión de la Corte de Apelación del 9th Circuito en Estados
Unidos en el caso “Metcalf v. Bochco”: “La presencia de tantas similitudes
genéricas y el patrón común en el cual ellas surgen, ayudan a los Metcalfs a
satisfacer la prueba extrínseca. La particular secuencia en la cual un autor
teje un número considerable de elementos no protegidos[7]
puede por sí mismo convertise en un elemento protegido. Cada nota en la escala
musical, por ejemplo, no es protegible, pero una secuencia de notas en armonía
puede adquirir protección por el sistema del copyright””[8].
También: “un patrón común si es suficientemente concreto...garantiza la
declaración de similitud substancial.”[9]
“Aún cuando ninguno de los elementos del argumento es marcadamente original en
sí mismo o considerando la trama, el hecho de que ambas (obras) contengan todos
los eventos similares hace surgir la cuestión judiciable sobre la similitud
substancial de la expresión protegida”[10].
Para mayor
claridad debe mencionarse que para determinar que dos obras son substancialmente
similares, la jurisprudencia
norteamericana emplea un análisis dual
consistente en dos pruebas, una prueba extrínseca y otra intrínseca. La prueba extrínseca es una
evaluación objetiva que se focaliza en las similitudes entre el esquema, tema,
dialogo, ánimo, ambientación, ritmo, personajes y secuencia de eventos[11].
Esta prueba se realiza primero. Si se satisfacen los requisitos de ésta, se
realiza finalmente la prueba intrínseca, en la cual el análisis es más
exhaustivo determinándose si las similitudes van más allá de las necesidades
del tema y descartan la posibilidad de “accidente literario”[12].
Es
importante mencionar que los últimos
antecedentes judiciales norteamericanos
han denegado protección a los titulares de formatos frente a reclamos por
plagio de la idea original y del formato por considerar que los mismos no eran substancialmente
similares.
En “CBS
Broadcasting Inc. V. ABC Inc.”[13], CBS
demandó a ABC por plagio, alegando que el programa de ABC “I’m a Celebrity, Get
Me Out of Here!” era un plagio del programa “Survivor” de CBS y solicitó una medida cautelar para
evitar la emisión del programa[14].
La Corte de Distrito del Distrito Sur de Nueva York denegó la petición de CBS
indicando que los dos programas de televisión eran obras literarias y que
cuando se evalúan reclamos por plagio que involucran obras literarias, la
responsabilidad resulta sólo si los elementos protegibles son substancialmente
similares. En el caso de análisis la Corte encontró que los dos shows
combinaban elementos genéricos conocidos y generalmente usados en obras anteriores,
por lo que denegó la petición de ABC.
Esta decisión
se mantuvo en línea con el precedente de la misma Corte del caso “Sheehan v.
MTV Networks” donde rechazó la demanda
de Sheehan por considerar que el show de MTV era similar al de la actora solamente
en elementos que se encuentran generalmente presentes en shows de juegos[15].
Finalmente,
en la decisión de este año de la Corte Estadual de California en el caso
“Contender Partners LLC v. Fox Broadcasting Co”, donde Dreamworks demanda a Fox
alegando que el programa “The Next Great Champ” es una copia del formato del
programa “The Contender”. Ambos programas involucraban a boxeadores que
competían entre sí eliminándose hasta quedar un solo finalista al final de la
temporada. El 27 de Agosto de este año, la Corte rechazó por inconstitucional el
pedido de medida cautelar de Dreamworks sosteniendo que “era un caso sobre
dinero” donde la principal preocupación de la actora era una cuestión económica”[16].
Con los casos
expuestos observamos que los tribunales norteamericanos no han sido proclives
en otorgar protección a los formatos televisivos frente a eventuales copias de
los mismos, aún cuando existían numerosos elementos en común. Reconociendo esta
situación “The National Law Journal” en su
artículo publicado el 11/10/2004 sintetiza: “por ahora, la lucha para
proteger los formatos de realities tiene varios rounds más que pelear”[17].
IV. Decisiones judiciales en la Argentina.
Con relación
a la protección concreta del Formato bajo la ley argentina nos servimos primero
del principio básico expresado por la doctrina y jurisprudencia argentina: “Las
ideas no son obras y su
uso es libre, a nadie pertenecen en exclusividad y nadie puede pretender tener
un monopolio de explotación sobre ellas”[18].
Ahora, ya en
relación a los programas de entretenimientos en particular, que junto con los “realities
shows” constituyen los principales géneros de los Formatos, como el Dr.
Emery destaca, un importante sector de la jurisprudencia considera que “los
programas de entretenimientos incluidos en los programas de televisión no
reunen por sí mismos los elementos de creación personal y original del
espíritu, ni contienen una novedad que los haga protegibles”[19].
Asimismo, la Sala E de Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil negó la protección a los entretenimientos, expresando que
“aunque se coincidía con el carácter protegible de un programa de televisión,
en el caso particular no tenía la condición de creación original que requiere
la obra para merecer la protección que perseguía el actor, pues los juegos y
las ideas eran comunes a otros programas que habían servido como antecedentes”.[20]
La misma Sala también manifestó: “Aún
interpretando la protección que acuerda la ley 11.723 con criterio amplio y
comprensivo, si el actor no ha justificado que organizara los elementos ya
conocidos de una manera nueva, o que los combinara con originalidad[21],
corresponde rechazar la acción intentada para que se suspenda un programa de
televisión que dice que es obra de su exclusiva propiedad por estar así anotada
en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual”[22].
Yendo aún más
allá, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, expresó que: ..”un programa de televisión de las características del de
“Hola
En los casos citados, prescindiendo de
efectuar una valoración sobre las decisiones en cuestión, podemos advertir que
la jurisprudencia ha sido renuente en conceder protección a los Formatos
televisivos -más aún en el caso de los Formatos para programas de
entretenimiento- fundando dicha negativa en falta de novedad u originalidad.
Sin embargo con
otro criterio, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal sostuvo en
“Hase Ismael Eduardo c/ Artaza Eugenio y otros s/ daños y perjuicios”, que: “…el plagio, concretado mediante la emisión
del programa “El show de Nito Artaza”, consistió sustancialmente en el
aprovechamiento de la estructuración del programa creada por el Sr. Hase…”[24].
En este fallo no se protegen elementos particulares del programa, como por
ejemplo, guión, escenografía, coreografía, música, etc., ni tampoco el programa
en sí mismo, en su carácter de obra audiovisual. Lo que la Cámara ha reconocido
como objeto protegible bajo el derecho de autor es la estructuración del
programa, es decir el “Formato”.
V. Importancia del Formato en la realidad actual. Otras
vías de protección. “The Format Recognition and
Protection Association”.
Lo cierto es
que en la industria televisiva, el formato es un producto que está teniendo
cada día más mayor importancia comercial. Se crean, producen, venden, licencian
y exportan cada día mayor cantidad de Formatos. Las razones de este fenómeno
son principalmente:
(i)
Necesidad de proveer a los medios televisivos de nueva
programación:
Con la creciente industria de los “Formatos de TV”,
llegan diariamente a los canales de televisión, productoras y personas
vinculadas al medio, un importante número de propuestas para nuevos programas
de televisión. En general no son grabaciones pilotos, sino descripciones
escritas con diferente grado de detalle y desarrollo. Al no requerirse una gran
inversión económica para realizar esta tarea sino por el contrario, muy pocos
recursos, la oferta ha crecido exponencialmente en los últimos años. Esto
posibilita a los programadores tener a su disposición mayor cantidad de
propuestas creativas y a menor costo, para el desarrollo y cumplimiento de su
programación.
(ii) Posibilidad
de desarrollar un producto a medida del público:
El formato, a diferencia de un programa de televisión
ya grabado, tiene mayor flexibilidad al
permitir su adaptación al lenguaje, costumbres e idiosincrasia de la sociedad a
la cual se dirige.
(iii) Fácil intercambio comercial:
Al encontrarse el formato materializado en material
escrito, se favorece su circulación comercial. A esto debe agregarse que su
valor económico es lógicamente menor al de un programa de televisión, o “lata”
al no incluir el mismo los costos de producción. En consecuencia, adicionalmente, su precio internacional no varía en modo
significativo entre los diferentes países. Esto posibilita la exclusiva
adquisición del formato en un país y su producción en otro que ofrezca costos
reducidos de grabación.
Los beneficios que ofrece el Formato ha
determinado su reconocimiento como bien comercial y el intento de la industria
de formatos de obtener una fuerte protección legal internacional, procurando obtener
el reconocimiento de su carácter de obra y consecuente protección bajo el
régimen de derecho de autor. Sin embargo como se analizó precedentemente existen
opiniones encontradas a este respecto.
Es por ello que a efectos de procurar el
reconocimiento bajo las leyes de derecho de autor o copyright - según
corresponda en virtud de cada jurisdicción-, se creó “The Format Recognition
and Protection Association”, (FRAPA). FRAPA es una nueva organización fundada
por compañías televisivas con el fin de crear un organismo que pudiere mediar
en las eventuales disputas que pudieren surgir con relación a formatos
televisivos, y preparar el terreno para un sistema contractual de registración
de Formatos[25]. Se encuentra
integrada por más de 100 miembros provenientes de la industria televisiva [26] , siendo sus
funciones:
(i) El registro de “paper formats”
(formato papel).
El registro de los paper formats
es gratuito para sus miembros y tiene finalidad probatoria otorgando fecha cierta, del mismo modo que el
registro de obra inédita que se efectúa en nuestro país ante la Dirección
Nacional de Derecho de Autor. El proceso registral es sencillo, se envían dos
copias por correo a una dirección en Colonia, Alemania, archivándose una de
ellas y devolviéndose la otra al remitente con el acuse de recibo de FRAPA.
(ii) Mediación en disputas vinculadas
con Formatos.
Interviene mediando en
conflictos entre autores, titulares, productores y radiodifusores. FRAPA indica que el proceso de mediación
se estructura sobre una base de confidencialidad lo que favorece la apertura y
honestidad de las partes al asegurar que cualquier dicho, admisión o propuesta
de acuerdo no podrá ser divulgado ni utilizado fuera de la mediación como medio
probatorio en un eventual litigio posterior. Asimismo, resalta como principal
valor agregado de la mediación, el evitar el proceso judicial, favoreciendo la
continuación de las relaciones comerciales. Sin embargo de los elementos
mencionados por FRAPA, quizás el más interesante es el hecho de que el
conflicto sea tratado como un caso único, con normas procesales ad-hoc y sin tener en cuenta los precedentes
existentes.: “lo que la parte considera relevante, es relevante. Se cambia el
foco del pasado al futuro y se inventan las soluciones propias para cubrir los
intereses reales, en vez de sufrir por posiciones legales”[27]. De
ser esto así, se relativiza el valor justicia –que se vincula al derecho de las
partes[28]– priorizando el arribo de una solución comercial de
compromiso, en la cual se atiende a los intereses recíprocos. Si se prescinden
de los precedentes legales, ambas partes están en igual situación (en términos
legales) al inicio del proceso de mediación. Ahora en términos prácticos considero
que es dudoso que aquel que cuente con los precedentes legales a su favor
acceda a solucionar su conflicto en este ámbito.
(iii) Lobby para la obtención de protección
legal eficaz para los Formatos.
Esta función está expresamente
expresada en la página web de FRAPA cuando menciona que “uno de sus fines es
introducir en la industria, prácticas comerciales aceptables. Como tales, un
punto central de nuestro trabajo es fortalecer el marco legal con relación a la
protección de los Formatos”[29].
Asimismo, FRAPA se define a sí misma como “una
organización autoregulada que pretende eludir las restricciones de las
legislaciones nacionales, definiendo su propio código de conducta…”. De la
información suministrada por FRAPA, se deduce que la intención de FRAPA es conseguir la
adhesión de la mayor cantidad de integrantes de la industria posible, los que
aceptan con su incorporación, el sometimiento a un conjunto de normas
especialmente dictadas por FRAPA para la protección de los Formatos.
VI. Conclusiones Finales.
En
la actualidad existe incertidumbre y disparidad de criterios con relación a la
protección legal de los Formatos, lo que determina la promoción de costosos y
conflictivos procesos substantivos o cautelares de resultado incierto.
Lo
cierto es que la mayoría de los acuerdos se han producido fuera de los
tribunales en un marco de estricta confidencialidad y han involucrado a
importantes personajes de la industrial televisiva.
Mi
opinión personal es que los formatos merecen la protección del derecho de autor
en cuanto a la expresión formal de los mismos y en la medida que cumplan con el
requisito de originalidad. Mas ello no otorga a su autor o titular el derecho a
impedir que terceros puedan legítimamente seguir los pasos indicados en el
mismo y producir el programa de televisión resultante.
De
todas formas, para los casos en que las normas del derecho de autor no sean las
más apropiadas para obtener la protección frente al accionar ilegítimo de
terceros. Dicha protección podrá eventualmente obtenerse al amparo de otras
figuras jurídicas, como ser las normas de concurrencia desleal, violación de
secretos o enriquecimiento ilegítimo.