La
Globalización del derecho:
por
Ernesto Grün
"la globalización demanda
un nuevo paradigma de pensamiento, de acción, de afectividad y de
espiritualidad"
Carlos Floria
“El arte de la vida consiste en
adaptarse constantemente a lo que nos rodea”
Okara Kukuzo
Introducción
La "globalización" es un
fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas
altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca muchísimos
aspectos de nuestra realidad humana y aun más allá de ella a nuestra realidad
ecológica; que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta.[1]
Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que
también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se
relacione con este a la vez antiquísimo y novísimo fenómeno [2]
puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales,
epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los sistemas y la
cibernética. También en el área que
abarca lo jurídico en sus diversas manifesta-ciones
Haremos, a continuación, para ubicar al
lector, una muy breve síntesis de las principales nociones acerca de la teoría
general de los sistemas y la cibernética, para luego entrar en los aspectos
sustanciales de la globalización y, específicamente, de la globalización
jurídica[3]
*El enfoque sistémico es una nueva
"Weltanschauung" o visión del mundo que abarca un sistema de
conceptos, un cuerpo teórico, una teoría de la praxis y metodologías de
investigación, planifica-ción y diseño de sistemas.
*La Teoría General de los Sistemas, o
su enfoque más amplio, la "filosofía de sistemas" es la
reorienta-ción del pensamiento y la visión del mundo resul-tante de la
introducción del sistema como nuevo
paradigma científico.
*Los objetivos principales de una Teoría General de los Sistemas son: a) investigar las analogías, paralelismos, semejanzas, correlaciones e isomorfías de los conceptos, leyes y modelos de las diversas ciencias. A este respecto cabe precisar un concepto central como lo es el de "isomorfía" que se ha definido como la fórmula, pauta, estructura, proceso o interacción que demuestra ser la misma, aunque en términos generales, a través de numerosas disciplinas y escala de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos sistemas; b) fomentar la transferencia de conocimientos entre las diversas ciencias; c) estimular el desarrollo y formulación de modelos teóricos en aquellos campos que carecen de ellos o en los cuales los mismos son muy rudimentarios e imperfectos; d) promover la unidad de las ciencias y trata de obtener la uniformidad del lenguaje científico.
*El sistema puede ser caracterizado
como una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por
elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales,
que se transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a
regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno
específico" (p. ej. un hombre, un aparato de aire acondicionado, un
automóvil, una ameba, una empresa comercial o industrial). Un sistema es un
todo que funciona y que no puede ser dividido en partes independientes.
* Existen leyes generales de sistemas
aplicables a cualquier sistema de determinado tipo, sin importar las
propiedades particulares del mismo ni de los elementos participantes
*La Teoría General de los Sistemas
no estudia a los sistemas a partir de sus elementos básicos o últimos sino tratándolos
a partir de su organización interna, sus interrelaciones recíprocas, sus
niveles jerárquicos, su capacidad de variación y adaptación, su conservación de
identidad, su autonomía, las relaciones entre sus elementos, sus reglas de
organización y crecimiento, su desorganización y destrucción, etc. Una de sus
virtudes esenciales es la de tratar a
los sistemas, sin prescindir de sus relaciones con su entorno manteniendo además las conexiones internas y
externas de sus elementos. Todo lo cual no puede ser separado sin destruir la
esencia del sistema, es decir su unidad. Pues una de las ideas básicas es que el todo es más (y es otra cosa) que
la suma de sus partes porque las características constitutivas de ese todo no
son explicables a partir de las características de las partes aisladas. Es otra
cosa y es más porque la entidad de nivel superior tiene otras capacidades que
las partes que lo componen
*La realidad se nos presenta bajo dos
aspectos complementarios inseparables; 1) lo estructural-.estático y 2) lo funcional-dinámico.
La estructura es el orden en que se hallan distribuidos los elementos del
sistema. Cada elemento se halla situado en la estructura de acuerdo con la
función que le compete. Estructura y función son dos enfoques complementarios
de una misma realidad y ninguno describe acabadamente por sí solo el sistema.
Sin estructura la función desaparecería. Un enfoque diacrónico del sistema pone
de resalto la función, una enfoque sincrónico, la estructura. Los dos aspectos
han de estar correctamente integrados; puede razonarse solamente en forma
transitoria y con muchas precauciones teniendo en cuenta a uno solo de ellos.
*Todos los sistemas que implican o
simulan vida o la mente son abiertos, pues se hallan, necesariamente, en
comunicación con el entorno o con otros sistemas. En rigor puede decirse que,
desde el punto de vista de la Teoría General de los Sistemas no existe ningún
sistema totalmente cerrado.
* Por su parte la cibernética se ocupa
del estudio del mando, del control y de las regulaciones de los sistemas
constituye una parte inseparable de la Teoría
General de los Sistemas y sus
conceptos son extremadamente útiles para entender el funcionamiento de los
sistemas complejos. No debe confundirse este concepto con el de la computación
,que solamente abarca aspectos parciales de un tema muchísimo mas amplio
Al respecto dice Norbert Wiener, creador de esta disciplina, que
es el propósito de la Cibernética el desarrollar un lenguaje y técnicas que nos
permitirán atacar los problemas de control y comunicación en general.
Por su parte Rodriguez Delgado la
define como la ciencia que estudia en detalle los mecanismos de control y
autocontrol de los sistemas para conseguir objetivos prefijados, que suelen
consistir en el mantenimiento del sistema.
* La clave para el entendimiento de los
sistemas cibernéticos es tener muy presente que son siempre muy superiores a la
simple suma de sus partes constitutivas. Solo son inteligibles en cuanto
sistemas en funcionamiento
*Un concepto muy importante, casi
diríamos fundamental, en cibernética es el de la retroalimentación que parte
del principio de que todos los elementos de una totalidad sistémica deben
comunicarse entre sí para poder desarrollar interrelaciones coherentes. Sin
comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para
los sistemas físicos como para los biológicos y los sociológicos
La retroalimentación es negativa cuando
su función consiste en contener o regular el cambio=fuerza estabilizadora (ej
termóstato). Es positiva si amplifica o multiplica el cambio en una dirección
determinada =fuerza desestabilizadora
(ej. carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación negativa
disminuye y la positiva aumenta las desviaciones del sistema de lo que podría
admitirse como su logro adaptativo o meta viable. También se habla de la
retroalimentación compensada, que se produce cuando un regulador ejerce
alternadamente retroalimentaciones positivas o negativas, según las necesidades
del mantenimiento de la estabilidad dinámica del sistema o subsistema regulado.
Sin pretender con lo expuesto agotar
las nociones básicas, creo que permitirá al menos al lector ubicarse más
cómodamente en la temática a desarrollar.
La globalización ha sido
definida como el proceso de
desnacionalización de los mercados, las leyes y la política en el sentido
de interrelacionar pueblos e individuos por el bien común. Aunque puede ser
discutible que ello lleve a este anhelado propósito .[4] Es decir
interrelaciona, interconecta diversos sistemas sociales de distinta
envergadura
La globalización se distingue de la internacionali-zación
que es definida como el medio para
posibili-tar a las naciones - estados de satisfacer sus intereses
nacionales en áreas en las cuales son
incapaces de hacerlo por sí mismas. La internaciona-lización implica
cooperación entre estados soberanos mientras que la globalización está minando
o erosio-nando la soberanía de dichos estados[5]
Antes de entrar en el tema específico
que tratare-mos, corresponde indicar que entendemos que se trata de un error
cuando se habla de la globalización
como si fuese un fenómeno único.
Existen diversos fenómenos de
globalización en distintas áreas: la económica, la cultural, la de las
enfermedades, etc. Y ellos se encuentran interrelacionados e interactúan. Dice
al respecto el ex secretario de las
Naciones Unidas Butros Gali "No
existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la información, de
las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante todo la de las
finanzas. Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones
avanzan con velocidades muy diferentes" Los fenómenos que se producen en
el curso de las globalizaciones se retroalimentan, ora con retroalimentaciones
negativas, pero las más de las veces con retroalimentaciones positivas, las cuales ,por sus características resulta
difícil ponerles freno.
Se produce lo que Charles Francois ha llamado la emergencia
por estructuración disipativa de mega-o meta-estructuras globales que van,
parecería, en forma inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la
indispensable convivencia armónica del hombre con su planeta.
Dice al respecto de esto, Paul Stokes
que el desarrollo y la expansión de redes mundiales puede marcar el principio
de una transición paso a paso hacia un control supra - societal, con
consecuencias enormemente potenciales para las sociedades basadas en el estado-
nación.
También parece ser un error erigir a
la globaliza-ción económica y
financiera como la que engloba a las
demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible y la que mayor influencia
tiene sobre las otras. En una visión sistémica del fenómeno no podemos decir
que exista la primacía de un determinado sistema sobre los otros.
Jorge Castro comenta en un artículo
publicado en La Nación [6]que
la percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos
escaparon al control de los Estados tiene fundamento en la Realidad; que el
Estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la
desterritorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la
reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó y que
por eso, la internacionalización productiva del capi-talismo que se despliega
en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era histórica
de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del
conocimiento: una ruptura epistemológica. .... Cambió el contexto
mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no
lo es ahora.
De allí que el pensamiento lineal, secuencial, cartesiano, que tradicionalmente se ha usado para enfocar los problemas científicos, políticos y jurídicos no sirve para describirlo, analizarlo ni mucho menos para actuar sobre él
Si, conforme la expresión de Grotius: “Ubi societas ibi ius” ,(Donde hay sociedad, hay derecho) estando la sociedad actual en proceso de
encaminarse hacia una mundial, global, qué
apariencia tendrá su derecho?. Algunas aproximaciones pueden formularse,
sin que ello pretenda más que bosquejar una respuesta a esta pregunta.
En el caso del derecho que siempre
suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales puede decirse que
recién nos encontramos en los prolegómenos de este proceso de globalización,
producto de la transformación de la sociedad. Benjamin R.Barber, incluso, sostiene que no hay tal
globalización del derecho pero que, sin embargo hay poderosas fuerzas de globalización
actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando consigo al derecho[7].
Y coherentemente con la cita de Floria,
podemos decir que también en el ámbito de las ciencias jurídicas las
modificaciones del contexto, del entorno de los fenómenos jurídicos, que son la
economía, la política, entre otros sistemas, han de llevar, ineludiblemente a
sustanciales modifica-ciones en el modo de pensar y crear el derecho.
Los ejemplos más visibles y resonantes
del fenómeno
de la globalización jurídica, en los
últimos tiempos, han sido el del juicio a Pinochet en España y su conexo
trámite de extradición en Inglaterra y la creación del Tribunal Penal
Internacional (al menos en los papeles) Porque es justamente en el campo de los
derechos humanos donde comienza a notarse la aparición de mecanismos e instituciones
jurídicas globales.[8][9]
Pero también existen ejemplos de la tendencia globalizadora en áreas como la
impositiva, la laboral, la sanitaria, entre otras.
El
derecho globalizado desde un enfoque sistémico-cibernético
La aparición de un derecho globalizado
implica, como los demás fenómenos que
produce la globalización, un proceso
sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá
evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas
complejos en su faz lejos del equilibrio[10]
En efecto, para no citar sino algunos
de los más notorios, actualmente se producen varios fenómenos en el ámbito del
derecho, en forma simultánea: Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales.
Los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos
internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir
un sistema jurídico mundial. De la noción del derecho internacional como un
"derecho primitivo", expresado a través de la "comitas
gentium"(cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt
servanda", (los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado
a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la
Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc.
Estructuras jurídicas que poseen inclusive tribunales con "imperium"
no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho
(personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa
y en la reforma constitucional argentina, a través de diversas de sus normas [11]y
en jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia[12].
Quizá debería empezar a hablarse, en
algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y no de derecho internacional[13]
Es que nos encontramos en un nuevo
momento: los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales,
están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos
cincuenta años, ha traído profundas
transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han complejizado tanto las
relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los
medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo
electrónico, Internet, etc.), la economía global y la explotación de los
recursos naturales frente a la explosión de la población,[14]todo ello ha hecho surgir nuevas
funciones que el derecho tiene que asumir no solamente a nivel del sistema
social, sino también del ecológico[15] por lo que están dadas las condiciones
para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se
transforme, su estructura devenga sustancialmente diferente, sus funciones
se amplíen y modifiquen en una forma casi inimaginable solo algunos
decenios atrás.
Por ello, el sistema jurídico mundial,
y sus subsistemas jurídicos nacionales
están otra vez lejos del equilibrio[16], como ha sucedido reiteradamente en el
curso de su evolución por imperio de las grandes transformaciones históricas de
la humanidad, desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el
jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de
la doctrina de los juristas.
En este momento histórico se está
produciendo por ello un proceso que puede quizá calificarse de caótico en el
ámbito jurídico del cual es de esperar, conforme la mecánica de estos fenómenos
que se reorganice en un nivel superior
y de mayor complejidad
Como nos enseña Alvin Toffler: que la democracia en sí, ha
alcanzado ese momento en que un
sistema salta a un nivel superior de organización o se
desintegra por completo(Es decir estamos en presen-cia de una estructura
disipativa en el sentido dado a la expresión por Ilya Prigogine). Y dice que
para captar tanto las oportunidades como
las nuevas y extrañas amenazas a las
que la democracia se enfrenta, necesitamos considerar la política
y el gobierno de una forma nueva.
Consecuentemente necesitamos también
considerar el derecho de una forma nueva[17]
y a ello apunta la visión sistémica y cibernética de los fenómenos jurídicos.
Debemos recordar que el Estado moderno
se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos
jurídicos superiores e inferiores existentes en la alta Edad Media, por la
sociedad nacional, por medio de un proceso que
podríamos denominar de
monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho
con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del
poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional
moderno. Pero debe ello complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización de la
Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una
desjerarquización del concepto de Estado Nacional como consecuencia, por un
lado, de la aparición de entidades supra nacionales gubernamentales y no
gubernamentales... y por el otro, de
fortalecimiento de centros de poder infra-nacionales[18].
La crisis de la noción de "Estado
nacional" denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo
jurídico en el debilitamiento de la identificación entre Derecho y norma
jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado[19]. Como apunta Beck [20]
se destruye una premisa central de la primera época moderna (así la distingue
el autor de la posmodernidad), esto es la idea de vivir y actuar en espacios
cerrados y delimitables entre sí de
estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales. La idea de
que un sistema jurídico nacional es un
sistema cerrado de normas ya resulta totalmente inadecuada para describirlo y modelizarlo.
Dice Walter Goodbar [21]que
"una de sus consecuencias imprevistas (de la globalización) es la
destrucción del Estado-Nación. ... los
estados-naciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder: son
demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes
para resolver los problemas pequeños. Los observadores de las relaciones
internacionales notan frecuentemente que los gobiernos ya no tienen control
sobre las fuerza económicas que actúan dentro de sus países.
Por su parte, en “Una vida para la paz”
de Robert Litell, Shimon Peres reflexiona que
el concepto de soberanía, que fue introducido en el siglo XVI, ha
perdido mucho de su significado porque estamos en vías de pasar de estados a
comunidades económicas.
Es que
se está produciendo el fenómeno del desarrollo de compañías globales –empresas
que ya no pueden ser consideradas nacionales por el alcance global de sus
operaciones, sus opciones financieras, sus mercados y sus estrategias. La
globalización de las finanzas y los negocios tiene ramificaciones en la
política y los sistemas legales se adaptan a la era global.
El
Profesor Günther Teubner, de la prestigiosa London School of Economics and
Political Science ha efectuado interesantes consideraciones en un artículo
publicado en Internet[22]
señalando que la globalización provoca, masivamente, fenómenos jurídicos que
ocupan forzosamente a la práctica jurídica
que no puede encasillarlos en la jerarquía normativa. Remarca que la que
llama la “lex mercatoria”, esto es el ordenamiento jurídico trasnacional de los
mercados mundiales, se ha mostrado como el caso más exitoso de un “derecho
mundial” independiente, más allá del ordenamiento politíco internacional. Los
emprendimientos multinacionales celebran contratos que ya no someten a ninguna jurisdicción
nacional ni a ningún derecho material nacional y convienen someter sus
contratos a un arbitraje independiente de los derechos nacionales y que, a su
vez, debe aplicar las normas de un “derecho comercial trasnacional” cuya
legalidad y aplicabilidad ha sido duramente
cuestionada y criticada por
muchos juristas provocando numerosos interrogantes desde la práctica y la
teoría jurídicas. Es que se construye la ficción de que las expectativas
contractuales de los contratos son legalmente obligatorias pero no sobre la
base de la voluntad del legislador nacional sino de costumbres comerciales internacionales, usos y
prácticas comerciales, generadas en las condiciones caóticas del mercado internacional
o, más bien en las prácticas impuestas por los intereses económicos dominantes.
También se basan en antiguos fallos arbitrales en los que se ha decidido según
equidad (ex aequo et bono), esto es
no según derecho, pero que de esta manera convierten en precedentes de una
práctica comercial inmemorial.
También señala Teubner que hay otros candidatos para este nuevo
“derecho sin Estado”, como por ejemplo las regulaciones internas de las
corporaciones multinacionales y en el derecho del trabajo. Además el tema de
los derechos humanos requiere una regulación que va más allá de los estados
nacionales y en el derecho ambiental se observan tendencias similares. E
inclusive en el mundo del deporte surge la idea de una “lex sportiva
internationalis”
El flujo de materia, energía e información que circula por los
sistemas jurídicos actualmente es muy superior y de características totalmente
diferentes de lo que sucedía antes de la finalización de la segunda guerra
mundial.
Existe una evidente transformación del concepto del Estado. Por
su propia naturaleza, la globalización del derecho implica un reto para los
límites convencionalmente admitidos entre los regímenes regulatorios de los
estados soberanos. En la presente época
el derecho todavía es formulado en términos de entidades puramente nacionales o estatales, sin tomar
en consideración el significativo papel que juegan las corporaciones
multinacionales, los mercados globales de capitales las tecnologías en su rápido
avance y los nuevos descubrimientos
científicos y esto puede ser no
solamente ineficaz sino contraproducente.
En este sentido también se ha señalado el importante papel que están cumpliendo las organizaciones no
gubernamentales (ONG)[23]
Es útil conectar esto con lo que dice
Alberto R. Dalla Vía, en un trabajo significativamente titulado "¿Hacia la
Constitución supraconstitucional?": que la transformación desde el
Estado-Nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como
sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de la
Constitución y algunos de sus conceptos claves, que tal vez deban comenzar a
pensarse fuera de la idea del Estado-Nación. O como señala Spota[24]:
La característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este
siglo XX, radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario
dando prelación a ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La
globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es
muy difícil pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder
globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la
globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final
abierto. La formulación de la mayoría de las Constituciones en tiempos recientes
nos muestra este proceso de cambio de la idea de una Constitución como Norma
Fundamental del orden jurídico nacional.
Por otra parte, como remarca Erwin Laszlo no importa cuan natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está inscrita ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y debe pasar a la historia, cuando la era que la ha producido haya pasado
Que debe hacerse frente a este fenómeno
Para poder avizorar lo que pueda llegar
a ser el derecho del futuro, en una sociedad mundial, globalizada, y para poder
contribuir a su construcción, es necesario que lo repensemos a la luz de las
nociones sistémicas y especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas
relacionadas con la complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo
estudia, y enfoquemos la práctica que lo efectiviza, no en función de que se
trata de un fenómeno inmutable a través de los siglos(la idea de que el derecho
civil actual es, intrínsecamente semejante a, por ejemplo, el derecho romano),
sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis
y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos
complejos, en interacción dinámica,
metaestable y aun inestable, que debe ser modelizado tomando en cuenta estas
características para poder entenderlo y (si ello es posible)manejarlo
racionalmente.
Al respecto dice Resnik que cada forma
o sistema de gobierno o Estado debe entenderse a la luz de la teoría sistémica,
como métodos diferentes que adopta cada
estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio inestable [25]
En esta línea, a nuestro juicio, debe
encararse la visualización de la globalización jurídica en su proceso de
desarrollo y consolidación
Carlos Floria ha señalado [26] que hay buenas razones para que espacios
e instituciones jurídicas
trasnacionales no sean ya un lujo sino desde hace tiempo, una necesidad para
todos los estados en la era global, y ello porque los estados nacionales en el proceso de la globalización pierden quizá en cada vez más campos no la
capacidad de decisión pero sí el control sobre el cumplimiento de las
regulaciones jurídicas. Dado que las estrategias de actuación de los estados individuales
actúan en el vacío por ejemplo en Internet,[27]
en la percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación y la
criminalidad económica, los estados individualmente se ven obligados a la
cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional.[28]
Al respecto es interesante lo considerado en el VII Congreso Tributario del
Consejo Profesional de Ciencias Económicas, que tuvo lugar en San Martin de los Andes del 4 al 8 de setiembre de 1999
en el que se dijo que “con la globalización económica y la progresiva integración
regional surgen nuevas interdependencias, la de los sistemas tributarios de los
países miembros de la unión económica y la de ésta con los Estados” y que “la
existencia de uniones económicas con gran influencia y acelerado crecimiento ha
impulsado la creación de otras uniones regionales. Ello impone una nueva visión
del Estado, el estado trasnacional, que supera todos los modelos conocidos
de cooperación. Esos nuevos Estados
trasnacionales se unen como respuesta a la globalización con el fin de preservar
así su soberanía e identidad más allá del ámbito nacional
La noción clásica de que el Estado
Nacional tiene el monopolio de la fuerza ya está dejando de tener validez, por
lo que venimos diciendo, y ello explica, quizá, muchos de los fenómenos que se
registran en diversas partes del mundo:
el aumento de la violencia, de la delincuencia de alcances trasnacionales, del
terrorismo de escala mundial, la desjerarquización de la Justicia, la
imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos
alternativos de resolución de conflictos, muchos de ellos de instancia privada,[29] etc.
La comprensión del proceso complejo que implica la
creciente globalización del derecho dentro del contexto de una sociedad y economía mundiales y la posibilidad de intervenir en su
estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque
difícil[30]
[31].
Lamentablemente cuando uno busca bibliografía y antecedentes
sobre el tema se encuentra (por lo menos es lo que me ha sucedido), escaso material
valioso. Los juristas no parecen haberle dedicado aún la atención que se merece
a este nuevo derecho que aceleradamente está apareciendo.
Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuanto para los prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y epistemológicas que provee la teoría general de los sistemas, la cibernética y otras hoy agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complejidad, estas tareas, de suma importancia para construir el futuro de una sociedad mundial pacífica, eficiente y con perfiles humanos...
Nota: El presente trabajo será publicado próximamente en la Revista “Desarrollo & Gestión” de la Editorial Errepar.
Dr.Ernesto Grün
ABOGADO
Lavalle 1447 5 K,(1048) 4-371-1567 4-372-8354
Buenos Aires grun@elsitio.net
[1] Véase de Nicanor Saleño "Globalización, Civilización mundial y culturas nacionales" CFSNT S.A. Grupo Editor Multimedia, 1999
[2] Un interesante panorama de la evolución histórica de la globalización desde los tiempos más remotos hasta hoy día puede consultarse en Internet: “EL CAMINO DE LA GLOBALIZACION:UNA VISION SISTEMICA “por Charles Francois http://www.concytec.gob.pe/ias/globaliz.htm
2 Para un más amplio desarrollo de las nociones de sistémica y cibernética y de su aplicación en el ámbito de lo jurídico véase Grun Ernesto: "Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho" Buenos Aires Abeledo Perrot ,1995 o en versión actualizada por Internet en: http://pagina.de/filosofiadelderecho
[4] Véase de Martin H.P y Schumann H."Die Globalisierunsfalle" Rohwolt,1996
[5] Véase Spota Antonio A "Globalización, integración y derecho constitucional. "La Ley 26/2/99 p 1
[6] (27/7/97 p5)
[7]
Barber Benjamin R “Global Democracy or Global Law: Which Comes First?”
[8] Véase Andrich Marta “Derechos humanos y globalización ” La Ley Actualidad 18-2-99 p2 y Bariffi Francisco José “La Justicia Global” Revista Universitaria La Ley Nro 4 pag 1
[9] En su fallo in re Reino de España vs Pinochet Ugarte, Augusto ,publicado en Suplemento de Derecho Constitucional de “La Ley” del 29/11/99 el Juez Bartle (Tribunal de Bow Street, Londres) ha hablado que “una creciente tendencia de la comunidad internacional para declarar fuera de la ley delitos que son horrendos para una sociedad civilizada trátese de delitos. de crueldad y violencia que pueden ser cometidos por individuos, por grupos de terroristas que buscan influir o derrocar gobiernos democráticos o por parte de gobiernos no democráticos en perjuicio de sus propios ciudadanos. Se puede decir que esta evolución presagia el día en que,a los fines de la extradición rija una misma ley en todo el mundo” (el subrayado es mío)
[10] Véase más extensamente sobre los “sistemas lejos del equilibrio” mi
trabajo "El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio" en
Internet http://pagina.de/filosofiadelderecho
[11]P.ej. Art.75 incs 22 y 24
[12]Véanse por ejemplo los fallos "Giroldi"," Cafés La Virginia" y jurisprudencia citada en los mismos.
[13] Véase Bariffi op. y loc. cit.
[14] Dice Charles Francois en "El cerebro Planetario"(Cuadernos Gesi-AATGSC No. 12 (II) que se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas transnacionales, la aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica.."(p.111)
[15]Véase al respecto en Grün E, "Una visión sistémica y cibernética del derecho" Ed Abeledo Perrot 1995 Apéndice "Sistema jurídico y sistema ecológico. Un enfoque sistémico". O en La Ley (Suplemento Actualidad 19/8/1993)
[16]Como señala Rodriguez Delgado: un observador, aplicando escalas temporales variables, puede ver el mismo sistema como permanente, homeostático o transformado en otros sistemas cualitativamente diferentes.(Rodriguez Delgado Rafael "Systems Dialectics for integrated Development"en 'International Systems Science Handbook' Ed. Rafael R Delgado y Bela H Banaty,1993 p.350
[17] Dice el Dr Pedro J Frías, académico y constitucionalista de nota, ex Juez de la Corte Suprema de Justicia, en una reciente entrevista publicada en LaNación ( 7/2/200 pag 7) que a su entender ,el arbitraje de la política exterior, de la macroeconomía,la Justicia. la seguridad y los grandes equilibrios entre el capital y el trabajo, y la producción y el consumo, no pueden escapar al Estado, pero con otro modo de gestión, abierto a la sociedad, comunicado y descentralizado.
[18]Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica),por las complejas situaciones producto de la desintegración de la Unión Soviética, etc
[19]Bobbio Norberto" Teoría General del Derecho, Temis Bogota, 1992)cit por Russo Eduardo Angel "Teoría General del Derecho en la modernidad y la posmodernidad "Abeledo Perrot 1995 p 254 y sigts,
[20] Beck Was ist Globalisierung . Sduhrkamp. 1998 p44
[21] "Los enigmas del porvenir (La Nacion 5/10/97)
[22] “Des Königs viele Leiber.Die Selbstdekonstruktion der Hierarchie des Rechts” en http///webs/sozsys/deutsch/editor.htm - oben
[23] Stephan Hobe en "Global Challenges to Statehood: The Increasingly
Important Role of Nongovernmental Organizations." dice que las
organizaciones no gubernamentales internacionales se han establecido como
importantes actores en las relaciones internacionales. Este desarrollo, que ha
sido descrito como la emergencia de una sociedad civil internacional puede
afectar también a los estados desde una perspectiva legal. (1)
[24] ver op cit en nota 3
[25] Resnik Mario " Estado y política". Una aproximación sistémica " La Ley 1997 p 86
[26] Carlos Floria " Pasiones nacionalistas". Fondo de Cultura Económica , 1998,
[27] véase respecto de la influencia de Internet sobre el derecho y la
política internacional el interesante trabajo de Henry H. Perritt, “The Internet as a Threat to
Sovereignty?Thoughts on the Internet's Role in Strengthening national and Global Governance
“ en
Indiana Journal of Global Legal Studies
http://www.law.indiana.edu/glsj/vol5/no2/4perrit.htm.
En un reciente trabajo publicado en La Ley “Contrato en Internet (7/2/2000)el
Dr Fernando Gago señala que es necesario crear un ámbito internacional
tendiente a homogeneizar o crear un sistema legal de regulación común y un marco de autorregulación lo que
permitiría dar seguridad legal a los consumidores/.
[28]Al respecto dice Jim Hoghland en un artículo publicado en “La Nación” (Un Mundo Sin Fronteras En El Siglo XXI 13/1/2000) que la Organización para el desarrollo y la Cooperación Económica ya se halla en plena tarea para desarrollar principios globales y normas para convenios tributarios. Existe un incipiente movimiento hacia la regulación internacional de los refugios impositivos y los flujos de capital. Y que esto será pronto acompañado por redes internacionales de seguridad para suministrar cobertura social y seguro de desempleo a los trabajadores que no solo cambien de trabajo sino de país de residencia durante su carrera.
[29] Véase mi trabajo "Mediación :un enfoque sistémico y cibernético" en http://www.inter-mediacion.com/papers/mediaci2.htm El Dr Frías en la entrevista citada en nota 17,también ha hecho referemcia la importancia que asume actualmente una justicia de instancia privadas.
[30] Ello así puesto que los sistemas complejos se caracterizan por autoorganizarse y ,como dice Norbert Bolz debemos tener en claro que cuanto mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. O como también advierte: “Legisladores y funcionarios se encuentran ..pues frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio, de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas" David Ruelle cit en Bolz Norbert "Das kontrollierte chaos" Econ, 1994 p 54.
[31] Puede verse un interesante aunque en ciertos aspectos discutible
trabajo " Efecto de la globalización del
del Derecho en los "ácidos
grasos trans" por Bernabé Rico Herrera
en la Revista Telemática de Filosofía del derecho http://pagina.de/filosofiadelderecho