Creado por el Dr. Heriberto S. Hocsman Hocsman - Abogados
 

 

Algunas notas acerca del ejercicio de la prostitución en las calles de la Ciudad de Buenos Aires.

 

                                    Por Jorge Daniel Ponce y Gabriel Alejandro Potocnik

 

¿Qué normas jurídicas regulan el ejercicio o no de la prostitución?. ¿Cuáles son las diferentes posiciones doctrinales respecto a la legislación de la Ciudad?. ¿Cuáles son los problemas que enfrentan los vecinos y cuáles los que padece la Justicia de la Ciudad, relacionados con el ejercicio de la prostitución en la vía pública?.

 

En principio hay que destacar que la prostitución no es una actividad prohibida ni penada por el ordenamiento jurídico nacional ni local.

 

En el ámbito nacional el Código Penal en el Título III (Delitos contra la integridad sexual) Capítulo III (Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor), en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 127 bis, 127 ter, 128 y 129, se aproxima al tema de modo lindante al establecer duras sanciones: a las personas que promovieren o facilitaren la corrupción de menores de dieciocho años con o sin consentimiento de la víctima; al que promoviere o facilitare con ánimo de lucro la prostitución mediante engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción; al que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona mediante cualquier medio de coerción o intimidación; al que promoviere o facilitare la entrada o salida del país cualquiera sea la edad de la víctima mediante cualquier medio de intimidación o coerción; al que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.

 

En el  ámbito local tampoco se encuentra prohibido el ejercicio de la prostitución, y la norma que tiene la Justicia de la Ciudad para atender el reclamo de los vecinos por el ejercicio de la prostitución en la vía pública es la establecida en el Código Contravencional (Ley 10), en el Capítulo VIII cuyo título es Uso del Espacio Público, en el artículo 71, cuyo título es la Alteración de la tranquilidad pública y cuyo texto prescribe: Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos. Es decir que la acción típica quedaría configurada con la oferta y/o demanda de servicios sexuales, siendo el bien jurídico protegido por la norma La Tranquilidad Pública. Respecto de esta norma la doctrina se encuentra dividida, generando posturas contrapuestas en sede judicial, por un lado se ubican los que consideran al artículo 71 del C.C. con validez constitucional y por el otro los que abogan por intentar que se declare la inconstitucionalidad del precepto en cuestión.

 

Los que argumentan por la constitucionalidad de la norma esbozan que la misma no es violatoria de los artículos 18, 19 y de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional, así como de los artículos 13 y 37 de la Constitución Local, sosteniendo que la misma no viola el principio de legalidad ya que la norma reúne los requisitos de precisión, certeza y estrictez, considerando que la valoración de las conductas particulares corresponden a los magistrados en cada caso. Respecto del principio de reserva, pregonan que es facultad del estado regular el ejercicio de las actividades lícitas en espacios públicos sin limitarse de esta manera el derecho a la libertad sexual ya que no se sancionan manifestaciones de afecto, solo se sanciona la oferta o demanda de sexo en dichos espacios. No se considera a esta figura como una exteriorización del derecho penal de autor, ya que no se castiga a la prostituta y/o el travestido, sino al que ofrezca o demande servicios sexuales, es decir “actos”.

 

Los que abogan por la inconstitucionalidad del artículo 71 del C.C. sostienen que el mismo viola los artículos 18, 19 y de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional, así como de los artículos 13 y 37 de la Constitución Local, en cuanto que agravia al principio de legalidad por no contener una definición estricta de la conducta prohibida, requisito de certidumbre que se exige a toda norma de carácter prohibitivo. Si no afecta de un modo efectivo derechos de terceros, constituye una invasión del estado en el ámbito de la privacidad violando el principio de reserva, estando  dichas acciones fuera del alcance de los magistrados. Asimismo se sostiene que la norma desconoce la prohibición de la existencia de figuras penales de autor, al penalizar determinados modos de vida, máxime teniendo en cuenta que del debate parlamentario se interpreta que la prostitución es una actividad legal.

 

El problema que enfrentan los vecinos de las denominadas “zonas rojas”, es que  prácticamente las 24 horas del día, prostitutas y travestis se ubican frente a sus domicilios realizando gestos, ademanes de invitación a acercarse, juntamente con actitudes que muchas veces rozan el exhibicionismo, hecho que genera un gran malestar. A pesar de ello en muy pocas oportunidades  este malestar se traduce en la colaboración con la justicia, para poder probar la oferta y la demanda de servicios sexuales, como por ejemplo el ofrecimiento en carácter de testigo de cargo del propietario de la vivienda en cuya puerta suceden los comportamientos “ut supra” descriptos, argumentando miedo a la represalia contra su persona o contra sus familiares, por parte de las personas que ejercen la prostitución.

 

Por otra parte los problemas con los que se enfrenta la justicia, especificamente las Fiscalías de Primera Instancia en lo Contravencional, las cuales son las encargadas de llevar a cabo la instrucción de las causas que se inician ya sea por denuncias o por prevención policial, con el objeto de recabar los elementos de pruebas idóneos para obtener una condena en el juicio oral, se traducen en la dificultad de obtener contundentes elementos probatorios de la “oferta y/o demanda de servicios sexuales” y de la “alteración de la tranquilidad pública”, no del ejercicio de la prostitución, ya que la misma se considera una actividad lícita. Cabe destacar que existen dos posturas diferenciadas, una asumida por los jueces de Primera Instancia en lo Contravencional  y otra por los Jueces de Segunda Instancia. En Primera Instancia se interpreta al artículo 71 del C.C. como una contravención de mera actividad, es decir que no se requiere la producción de un resultado, sólo se requiere que un sujeto se encuentre realizando una conducta típica de ofertar o demandar servicios sexuales. Para los Jueces de la alzada es menester que además de los elementos objetivos, se considere al título del artículo como elemento integrante del tipo, valiéndose de la tipicidad conglobante desarrollada por el Dr. E. R. Zaffaroni, convirtiendo a esta en una contravención de resultado y no de mera actividad.

 

A modo de concluir el presente, debemos destacar que el ejercicio de la prostitución en primer término merece un tratamiento legislativo, dada la impronta que la sociedad en su conjunto le impone este tema, considerando las diversas posturas existentes, desde los mas conservadores que propugnan la persecución, hasta los mas respetuosos por las libertades individuales, en relación a su ejercicio.

 

Respecto a los problemas que enfrentan tanto los habitantes como la Justicia de la Ciudad sobre el tema en tratamiento, ambos parten de un punto en común, teniendo en consideración las diferentes posturas doctrinales que se traducen en la división de la Jurisprudencia. Este problema en la práctica se materializa con el grave inconveniente  con el que se encuentran las Fiscalías para recabar idóneos elementos de prueba para realizar una correcta instrucción, y paralelamente la contrapartida de los vecinos que observan cómo se producen determinados hechos en las puertas de sus domicilios que son contrarios a derecho, y que muy pocas veces pueden ser sancionados por el sistema jurídico.

 

Para concluir es necesario destacar que el modo en que se encuentra redactado el artículo 71 del Código Contravencional tiene puntos demasiados débiles, por los cuales se vulnera fácilmente la constitucionalidad del mismo. Con la experiencia de los primeros años de la novel Justicia de la Ciudad, el legislador no puede hacer oídos sordos al reclamo de la sociedad en su conjunto y sancionar una norma que no vulnere derechos constitucionales fundamentales y que permita erradicar problemas que los nuevos tiempos ponen sobre el tapete, para cumplir con el objeto del Código, que no es más ni menos que mejorar la convivencia de los habitantes de esta Ciudad.