El 26 y 27 de noviembre pasados se realizó en la ciudad de San Pablo, Brasil el primer Coloquio Internacional De Derecho Tributario organizado en conjunto por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral y el Centro de Extensão Universitária (CEU).

Dicha actividad es realizada como complementaria a las curriculares de la Carrera de Especialización en Derecho Tributario (EDT), y dirigida fundamentalmente a incentivar el estudio y la investigación en los alumnos y profesores, debatiéndose temas de actualidad tributaria en un ambiente de seriedad y excelencia académica pero de informalidad y cordialidad de trato, donde todos los que estén interesados en exponer lo hagan libremente.

En su edición 1999 el coloquio centró sus miradas en el análisis de dos temáticas:

Tema I: Incentivos, Subsidios y Competencia Fiscal Dañosa, y Tema II: Tributación en el comercio Electrónico, sobre los cuales los participantes debieron responder sendas preguntas elaboradas con anterioridad, presentando sus respuestas mediante ponencias que fueron expuestas en el transcurso del evento:

Brindamos aquí las conclusiones académicas a las se oportunamente se ha llegado en cada una de las cuestiones planteadas luego de la discusión, sin perjuicio de que las mismas están disponibles también en los sites de ambas instituciones ; ite:www.ceu.org.br / www.austral.edu.ar

De igual modo proporcionamos las cuestiones referidas a los temas elegidos para el Coloquio edición 2000 que tendrá lugar en la Bs. As. los próximos 11 y 12 de agosto:

Tema I: "Tributación de las Entidades sin Fines de Lucro"

Tema II: "Controlled Foreign Corporations -CFC- (Transparencia Fiscal Internacional)"

Conclusiones 1999

TEMA I:

Incentivos, Subsidios y Competencia fiscal dañosa

Relatores: Prof. Ives Gandra da Silva Martins (Brasil)

Prof. Alejandro Linares Luque (Argentina)

Primera Cuestión:

El otorgamiento de financiamiento en condiciones más favorables que las aplicables en el mercado financiero, por parte del poder Público a empresas que cumplan con determinados requisitos y que tales condiciones más favorables sean calculadas sobre la misma base utilizada para la aplicación del ICMS o del IVA ¿configura un incentivo o un beneficio fiscal?

Conclusiones de las respuestas:

No. La concesión de financiamiento en condiciones más favorables que las vigentes en el mercado financiero, por parte del Poder Público a empresas que cumplan con determinados requisitos, no constituye un incentivo o beneficio de naturaleza fiscal, sino la adopción de una política de gastos públicos, aun cuando tales financiamientos sean concedidos sobre la misma base utilizada a los fines de la incidencia del ICMS o del IVA.

En Brasil, el hecho de que un beneficio de esa naturaleza pueda ser concedido después de la extinción de una obligación tributaria, aleja la posibilidad de aplicar la hipótesis del artículo 155, § 2, XII, inc. g) de la Constitución Federal, norma que no tiene correspondencia en el ordenamiento argentino.

Segunda Cuestión:

Admitiendo la validez de la concesión de un incentivo fiscal de carácter regional, ¿existe algún límite a su concreta extensión?

Conclusiones de las respuestas:

Los únicos límites para la concesión de incentivos fiscales de carácter regional, desde el punto de vista de su dimensión concreta, son los límites propios de las normas jurídicas en general, a saber: la razonabilidad y la finalidad atinente al bien común que, en el caso, consiste en suprimir las desigualdades regionales.

Por otro lado, en Brasil, en lo que concierne al ICMS, existe la necesidad de concordancia de los Estados, en los términos del artículo 155, § 2, XII, g, de la Constitución Federal.

Tercera Cuestión:

El órgano oficial de control de las prácticas de competencia (en Argentina la CNDC –Comisión Nacional de Defensa de la Competencia–) ¿puede impedir la utilización o bien neutralizar los efectos sobre los precios, de los incentivos fiscales o subsidios financieros otorgados por el Poder Público?

Conclusiones de las respuestas:

No. El órgano oficial de control de las prácticas de competencia, tanto en Brasil como en Argentina, carece de competencia para impedir la aplicación de las leyes que disciplinan el otorgamiento de incentivos fiscales o subsidios financieros por el Poder Publico.

Por otro lado, el referido órgano puede proceder a realizar las investigaciones tendientes a evidenciar los disturbios que esos beneficios puedan producir en el campo de la competencia, de manera de permitir el control de constitucionalidad de las normas que los instituyen por parte del Poder Judicial.

Posición divergente del Prof. Marco Aurelio Greco:

Si en razón del beneficio concedido, el beneficiario pasa a aplicar precios que impliquen una distorsión de la competencia, el CADE podrá aplicar medidas que aseguren un nivel de precios que no violen la igualdad de la competencia en el mercado.

TEMA II:

Tributación en el comercio Electrónico

Relatores: Prof. Marco Aurélio Greco (Brasil)

Prof. Alejandro C. Altamirano (Argentina)

Primera Cuestión:

El concepto de "mercadería" (para la ley brasileña) y "cosa mueble" (para la ley argentina) a los fines de la aplicación del ICMS o del IVA, ¿alcanza a los bienes inmateriales que no están agregados a un soporte físico (por ejemplo, download de un software por Internet)?

Conclusiones de las respuestas:

Tanto la legislación argentina atinente al IVA como la brasileña correspondiente al ICMS carecen de una definición precisa de los términos "cosa mueble" (Argentina) y "mercadería" (Brasil), de manera que los bienes inmateriales no agregados a un soporte físico tales como el download de un software, pueden ser comprendidos o no como en la tributación correspondiente al IVA/ICMS dependiendo de la interpretación que se de a los términos en los textos legales correspondientes al tema.

Los participantes del Coloquio se dividen entre ambas interpretaciones, habiendo encontrado ambas argumentos atendibles que sustentan cada una de ellas.

Segunda Cuestión:

En caso de servicios prestados a través de home pages disponibles en Internet, ¿cuál debe ser considerado como lugar de prestación de los servicios (a los fines de la aplicación de las normas tributarias)?: (a) el lugar en que se encuentra físicamente el computador que hospeda a la home page; (b) el lugar del establecimiento físico del responsable del home page; o (c) el lugar físico en que se encuentra el tomador del respectivo servicio.

Conclusiones de las respuestas:

Tanto la legislación argentina como la legislación (y la jurisprudencia) brasileña admiten que se tome como "lugar de prestación de servicios tanto el local del establecimiento físico del prestador como el lugar en que se encuentra el tomador del servicio.

Para definir como "lugar de prestación" el lugar en que se encuentra físicamente el computador que hospeda el home page es necesario que se admita que éste configura un "establecimiento", tema sobre el cual los participantes al Coloquio tuvieron posiciones divergentes.

Si en una prestación de servicios, los "locales" estuvieren en países diferente, podrá haber superposición de incidencia y consecuentemente bi o múltiple tributación, que podrá ser apenas superada por medio de una convención/tratado específica, celebrada entre los países afectados, para ese fin.

Tercera Cuestión:

¿Puede la ley tributaria atribuir al proveedor de Internet (proveedor de acceso o proveedor de espacio) la función de agente de fiscalización en relación a los negocios jurídicos celebrados por los clientes que utilizan el servicio de acceso o por los clientes que almacenan home pages en su espacio?

Conclusiones de las respuestas:

La privacidad, la intimidad y el secreto en las correspondencias y comunicaciones son derecho individuales constitucionalmente garantizados tanto en el Brasil como en la Argentina.

Los proveedores de acceso y de espacio en el ámbito de Internet, ejercen actividades que configuran servicios de comunicaciones (conjuntamente con un servicio de envío de correspondencia) y como tal, están cubiertas por el respectivo secreto.

Desde ésta óptica, cabe atribuir a los proveedores de Internet (de acceso y de espacio) la función de agentes de fiscalización de negocios jurídicos celebrados por los clientes que utilizan los respectivos servicios.

Siempre que se entienda que los servicios prestados por los proveedores de acceso y espacio en Internet no son servicios de comunicación, ni de envío de correspondencia, la atribución de la función de agente de fiscalización depende de requisitos constitucionales (Por ej. Legalidad) y de lo avances técnicos ahora no existentes que aseguren que las únicas informaciones disponibles para el Fisco sean las pertinentes a la actividad sujeta a tributación, es decir sin que esto implique un requerimiento de información amplia puesto que esto acarrearía una violación a la privacidad e intimidad de los usuarios en general, que sería incompatible con las garantías constitucionales.

Coloquio Internacional de Derecho Tributario 2000

Buenos Aires, 11 y 12 de agosto

TEMA I:

Tributación de las Entidades sin Fines de Lucro

Primera cuestión:

Desde la perspectiva constitucional brasilera de la ley del impuesto a las Ganancias en Argentina, qué se entiende por entidad benéfica de asistencia social y entidades civiles de asistencia social y beneficencia respectivamente? El ejercicio de una actividad económica que compita en el mercado, es incompatible con la naturaleza de la entidad benéfica de asistencia social? O puede ella ejercer cualquier tipo de actividad económica?

Segunda cuestión:

Desde la perspectiva del Derecho positivo argentino y brasilero, el régimen tributario de las entidades sin fines de lucro es menos oneroso en comparación con el aplicable a las empresas en general? Y en caso afirmativo, ese tratamiento fiscal más beneficioso comprende exclusivamente al impuesto a las Ganancias en Argentina e imposto da Renda en Brasil o también comprende a las contribuciones sociales?

Tercera Cuestión:

En el marco del impuesto a las Ganancias en Argentina e imposto da Renda en Brasil, el tratamiento tributario menos oneroso alcanza sólo a las rentas directamente generadas por la actividad principal de la entidad o a todas las rentas obtenidas por ella? Si fuere necesario hacer una distinción entre las rentas, cuál sería el criterio a ser utilizado?

 

Nota a los autores.

a) Para las respuestas, los autores deberán evaluar –considerando que la exención relativa al impuesto a las Ganancias en Argentina resulta inaplicable, en el caso de las fundaciones y asociaciones que desarrollen actividades industriales y/o comerciales- si desde la perspectiva de la seguridad jurídica la redacción normativa confiere o no certeza tributaria. ¿Debería especificarse más detalladamente, para la ley argentina o la Constitución brasileña, el alcance de los conceptos actividad industrial y/o comercial y entidade beneficente de assistência social?

b) Podrán los autores evaluar si configura una situación de competencia desleal contra las empresas, aquellos casos en que determinadas actividades empresariales se realicen utilizando como vehículos a las fundaciones, en razón de las ventajas fiscales de las mismas.

c) Podrán los autores considerar si el incentivo acordado al contribuyente que dona dinero o bienes en especie, si i-. es razonable, desde la perspectiva del sacrificio fiscal que ello representa, ii-. sería de mayor conveniencia elevarla según se trate de donantes personas físicas o jurídicas.

d) Podrán los autores en sus respuestas exponer si, en virtud de las particularidades de las entidades sin fines de lucro, sería conveniente la sanción de un régimen jurídico tributario específico, desarrollado y ajustado específicamente a tales entidades.

e) Toda vez que los servicios que prestan las fundaciones y asociaciones se encuentran exentos del Impuesto al Valor Agregado en Argentina, podrán los autores considerar si ¿resultaría necesario, ajustándose a un criterio de justicia tributaria, que tales entidades contaran con un régimen de recupero del impuesto?

TEMA II:

Controlled Foreign Corporations -CFC-,

(Transparencia Fiscal Internacional)

Primera Cuestión:

Lesiona algún principio o norma constitucional la ley del País X, en el que tiene su sede la Controlante, que:

Presuma como "disponible" por parte de la Controlante (y por tanto computable en su resultado y sujeto a imposición en el País X), el resultado positivo de su Controlada, establecida en el País Y, ya calculado y mantenido en la cuenta de ganancias acumuladas, o

Que fije un plazo para que la Controlada de alguna forma (distribución de ganancias, aumento de capital, etc.) considere disponibles los resultados a favor de la Controlante, siendo que, si se tornaren disponibles después del vencimiento del referido plazo, el impuesto correspondiente a dichos resultados, pagado en el País Y, ya no podrá ser compensado con lo debido en el País X.

Segunda Cuestión:

Lesiona algún principio o norma constitucional la ley del País X, en el que tiene su sede la Controlante, que determine el computo en el resultado de ésta y su sujeción a tributación local, de los resultados positivos obtenidos por su Controlada establecida en el País Y, pero que, al mismo tiempo, no permita el computo de los resultados negativos (pérdidas) eventualmente obtenidos por la Controlada?

Tercera Cuestión:

¿Puede la ley del País X, en el que tiene su sede la Controlante, imponer criterios de determinación del resultado obtenido por la Controlada en el País Y, a los fines de la tributación en el País X, o los resultados obtenidos en el País Y solamente pueden ser sometidos a imposición en el país X exactamente en la forma como lo determina la legislación del País Y?

Nota a los autores:

Cada autor puede responder las preguntas considerando "País X" aquel en el que se encuentra: Argentina o Brasil. Los autores de otros países podrán considerar como "País X" al de su residencia, y como "País Y" a Argentina o Brasil.

Deben considerar la Constitución y la legislación actualmente en vigor.

En las respuestas consideren dos situaciones: que se encuentre en vigor o no se encuentre en vigor un Acuerdo para Evitar la Doble Imposición de la Renta entre los Países X e Y.

Es conveniente evaluar si las normas sobre CFC encuentran justificación únicamente en la prevención del fraude fiscal, si impactan en los Países X e Y las normas sobre CFC establecidas en países exportadores de capital, la relación existente entre las normas legales sobre CFC con las disposiciones de Convenios para Evitar la Doble Imposición, en particular, las relativas a la no discriminación; cómo se relacionan la utilización de balances contables o impositivos para determinar los resultados acumulados gravables con las decisiones de política legislativa del país de residencia de la sociedad controlada.

También resultará de analizar el conflicto existente entre las normas de imputación para paraísos fiscales con las normas de atribución de resultados para rentas de sociedades.