Creado
por el Dr. Heriberto S. Hocsman 
Creado
por el Dr. Heriberto S. Hocsman
“EFECTOS REGIONALES DE LA QUIEBRA DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES, MULTINACIONALES Y GRUPOS ECONÓMICOS
En el presente trabajo presentaremos una apretada síntesis de los conceptos con que trabajaremos en el Seminario, en la inteligencia de que esta entrega se verá enriquecida con la experiencia personal y el fruto emergente del trabajo conjunto e interacción a producirse en el transcurso del encuentro académico
Habida cuenta de que nuestra materia se vincula con los grupos económicos nacionales y transnacionales, la detección de los distintos intereses en juego, y los efectos que produce o debiera producir la insolvencia o la quiebra en los mismos, precisaremos algunos conceptos básicos sobre estas cuestiones.
Cuando en el campo de la economía se producen determinados fenómenos, el derecho debe generar respuestas que los canalizan a través de las herramientas que proporciona al efecto. Estas respuestas tienen limitaciones, algunas veces pueden albergar y satisfacer en forma legítima la fenomenología producida, otras la respuesta no es satisfactoria, o la doctrina no acepta legitimar con normativa el tema, lo condena, o carece sencillamente de respuestas al momento y prosigue su estudio con distintas alternativas.
Al respecto, cabe destacar como un hecho indubitable que ciertas actividades económicas han producido en el corriente siglo enormes concentraciones de capital y la expansión del mismo a múltiples actividades. En relación con lo expuesto, desde el punto de vista industrial y comercial, hemos podido observar la conformación de las integraciones horizontales o verticales, como así a los conglomerados, según la afinidad o disparidad de rubros. Por otra parte, abarcadas por la expansión empresaria, las fusiones, adquisiciones, alineamientos operatorios y financieros y toda suerte de combinaciones que día a día produce la macro empresa contemporánea, no ha podido dejar de hacer fuerte impacto en la utilización de las figuras jurídicas, muchas veces demasiado estrechas para albergar tal multifacetismo y envergadura.
En virtud de lo reseñado, el fenómeno de la concentración de capital, con motivo de su enorme desarrollo para hacer frente a los desafíos tecnológicos, especialmente de la segunda mitad de la centuria, ha producido a la par de la concentración empresaria, el desarrollo de grupos económicos y coetáneamente, el fenómeno de la concentración o agrupación societaria, para la actuación en derecho del mentado grupo económico.
Llamamos en derecho entonces, grupo económico en realidad, a un grupo de sociedades con ciertas características especiales y que se distingue del término semántico, como así de otros tipos de agrupaciones con contenido económico.
Son aquellos formados por varias sociedades entrelazadas, a través de vinculaciones contractuales y/o participación accionaria recíproca y manejo conjunto, de tal suerte, que respondiendo a un centro de poder por encima de todas ellas en una sociedad madre o holding, o instalado en una cualquiera de ellas, dirige la operatividad del grupo, transfiere fotos de una a otra, utilidades y en general negocios de toda índole, haciendo una mera utilización de las distintas formas jurídicas. Considerando el conjunto como un solo block, con una cabeza y varios brazos, para establecer la posición económica del grupo debe recurrirse a balances consolidados, puesto que en realidad es un solo patrimonio a través de distintos nombres y/o pluralidad de actividades.
Estos grupos pueden ser de hecho o de derecho, según la ausencia o existencia de vinculaciones contractuales explícitas y/o registraciones pertinentes para su identificación.
En Alemania, la AKG de 1965 produjo un gran estallido en el firmamento legislativo y doctrinario de Europa. El tratamiento de los Knozern de hecho y de derecho, fue sin duda audaz.
Los conceptos embrionarios del Konzern, habían sido ya introducidos en la AKG de 1937, y en 1960 el parlamento había dispuesto un estudio sobre la concentración empresaria. Fue con este bagaje total que se construyó el respectivo instituto de la Ley de Sociedades.
La cuestión de los grupos de hecho (faktische Konzern) plantea también situaciones en las cuales su reconocimiento por terceros, o socios minoritarios de una de las sociedades minoritarias, adquiere interés. Un ejemplo válido al efecto es el caso del accionista minoritario de una sociedad vinculada, que con motivo de la dirección unificada, encuentra disminuido su dividendo que fuera sacrificado por beneficiar a otra sociedad del grupo en la cual no posee acciones.
En relación a los grupos de derecho, en general, el criterio europeo asume que la constitución del grupo será contractual y normatiza los distintos tipos de contratos, a la manera de la Aktg: contrato de dominación, de transferencia de utilidades, de negocios, el proyecto Costé: de afiliación; Italia: los consorcios.
Podríamos remarcar que las legislaciones centro-europeas acentúan: a) la libertad contractual; b) adecuada publicación en inscripción y balances, así como información de la marcha del grupo; c) protección de los terceros y socios externos, mediante indemnizaciones por los perjuicios devinientes de la incorporación al grupo de no ejercerse el derecho de receso, y cuidada regulación de este mismo derecho.
Asimismo, serán nacionales cuando actúen en un solo país y transnacionales cuando su expansión los lleve a tener sociedades vinculadas en varias naciones.
El criterio de Holanda para considerarlos internacionales, requiere que la mayor parte de sus funcionarios y empleados se encuentre en el exterior. En este caso, tales grupos quedan liberados de cumplir con todo el régimen informativo previsto para los grupos holandeses.
Sin embargo, el criterio que debemos focalizar es el de la operatoria en uno ovarios países por los efectos de la quiebra en tal supuesto, pues el tema de la nacionalidad de las sociedades o grupos, por demás espinoso, nos será ajeno.
Como elemento caracterológico del grupo, la doctrina ha puesto el acento en un recaudo básico, cual es la denominada dirección unificada. Ello implica, que en lugar de respetarse el interés social de cada una de las sociedades integrantes, el mismo se subordina al interés superior del grupo. Como lógica consecuencia, al sobrevenir la insolvencia, cesación de pagos o presupuesto falencial de ley de una de las sociedades, puede habilitarse la presunción jure et de jure, de que tal presunción falencial se irradia al grupo todo.
Gran parte de la doctrina europea, con motivo de la invasión de capitales norteamericanos, post guerra mundial, consideró la presunción legal de que la falencia de la controlada implicaba también de pleno derecho, la falencia de la controlante.
En 1996, Francia produce la reforma de su Ley de Sociedades, pero realmente no afronta la responsabilidad de tratar en ella los grupos.
Bélgica también reforma su legislación societaria en 1967, introduciendo como novedad la presunción del carácter de filial, es decir –juris et de jure- el carácter de filial de una sociedad respecto de otra, cuando esta posea más del 50 % del derecho de voto o capital de aquella.
Asimismo, se presumirá tal carácter de filial –juris tantum- cuando la presunta sociedad madre ha ostentado la mayoría social en dos asambleas generales de los dos últimos años.
En el Mercosur, sólo el régimen brasileño ha legislado sobre grupos propiamente. Se forma entre una sociedad controlante y sus controladas, la cabeza del grupo debe ser brasileña y ejercer el control de modo permanente. Asimismo, y obsérvese el rigor, impone el accionista controlante deberes para con la comunidad toda, y acepta, aun contractualmente, la subordinación de una sociedad a otra del grupo (arts. 116, 266 y 276). Su concepción tiene puntos de contacto con el Konzern del derecho alemán, y aunque no se aclara, pensamos que a nivel de responsabilidad habrá solidaridad entre controlante y controlada.
Brasil ha reglamentado con cuidado su capítulo XXI, Grupo de Sociedades, habiendo omitido no obstante dos temas fundamentales: la defensa de la competencia y la indemnización posible a los accionistas de alguna de las compañías integrantes del grupo, por los perjuicios que la dirección unificada le ocasione.
Es interesante consignar, que si bien la ley exige como uno de los recaudos que la constitución del grupo se efectúe por convención, la cual deberá ser aprobada por cada sociedad integrante de acuerdo con las circunstancias necesarias para la modificación de su contrato social, por remisión de este mecanismo el socio disidente goza del derecho de receso (Dereito de retirada) en los términos del art. 137 de la ley.
Por esta circunstancia, los administradores de la sociedad podrán considerar la necesidad de una nueva asamblea ratificadora o rectificadora de la convención de constitución de grupo, si por los disidentes recedentes se pusiera en peligro la estabilidad financiera de la empresa.
Sin embargo, el mencionado art. 137 de la Ley de Sociedades por Acciones parece haber sido modificado por la Ley 7958, del 20/12/89, y con ello el derecho de receso al accionista que no estuviere de acuerdo con la decisión tomada por la Asamblea respecto de la incorporación, fusión, cesión y/o participación de la compañía en el grupo de sociedades.
La doctrina no es uniforme al respecto.
El art. 269 regula los recaudos que debe contener la convención del grupo específicamente.
Por otra parte, no se contempla la problemática del íter de constitución y se dispone que la existencia del grupo es tal, a partir del día del archivo o registración (archivamento) en el Registro de Comercio del contrato o convención del constitución del grupo, de las ratificaciones asamblearias de todas las sociedades integrantes y del detalle por declaración autenticada de la composición accionaria del grupo en cada sociedad afiliada o integrante (filiada) o un ejemplar del acuerdo de accionistas que asegure el control de cada sociedad afiliada. Si las sociedades tienen un asiento en distintas jurisdicciones, deberán registrar en cada sede su asamblea sin perjuicio del registro en la sede de la sociedad de comando, como se denomina a la controlada. Las condiciones de registro deberán ser publicadas.
Si bien cada sociedad integrante conserva su personalidad y patrimonio, el grupo deberá tener su estructura administrativa, pudiendo crear órganos de deliberación colegiada y cargos de dirección general.
La representación de las sociedades entre terceros puede ser alterada por la convención del grupo debidamente registrada, mas si ello se produjera, es reservada para los administradores naturales de cada sociedad.
Si bien la ley no considera el contrato de dominación a la manera alemana, su art. 273 acepta que los administradores de las controladas o integrantes del grupo, deben seguir dentro del marco legal o de la convención grupal, las instrucciones específicas de los administradores de la agrupación.
Los administradores pueden tener administración rentada y también se acepta, según su art. 274, que existan administradores con cargos en más de una sociedad, pudiendo también en ambos casos su remuneración ser prorrateada entre las distintas sociedades del grupo y con cargo a los balances consolidados.
En materia de balances e información, deben realizarse balances consolidados, comprendiendo todas las sociedades del grupo, y publicarse juntamente con el de la sociedad de comando o controladora incluso si no tiene forma de compañía también debe publicar demostraciones financieras en los términos de la ley. Señalemos que la ley brasileña denomina compañía a las sociedades anónimas, y en el grupo la controladora puede ser cualquier sociedad.
En el art. 276, y por interpretación armónica de los postulados de la ley, mediante remisiones que efectúa dicho artículo, y de allí al fundamental y rector art. 116 de la ley, se concede al accionista minoritario en las sociedades del grupo el derecho de reclamar por los perjuicios sufridos en la gestión del grupo, cuando se hubiera infringido el deber de la sociedad controladora de velar por sus intereses y por los de la comunidad toda, en la más clara y gruesa pincelada institucionalista que enmarca la ley.
En los Estados Unidos de Norteamérica, las regulaciones sobre grupos descansan fundamentalmente en la defensa de la competencia en el mercado y en la transparencia en los balances. Las formas, además de la participación financiera, implican las fusiones o compras de activos.
El tema de la defensa de la competencia en la jurisprudencia sobre grupos, también es materia de particular preocupación en Europa. La normativa es clara según los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma, los directivos de la alta autoridad y los fallos que complementan los alcances e interpretación pertinente.
Con un criterio más ortodoxo, se ha elaborado la posición de que si no ha mediado abuso del control, desviado indebidamente el interés social, y no habiendo tampoco fraude a los acreedores, utilizando con fines espurios la figura jurídica, la quiebra de una sociedad miembro de un grupo, no implica la extensión de las misma al resto de las sociedades integrantes. No resultaría aplicable entonces, presunción de demérito alguno en contra del grupo, por su mera existencia. Por el contrario, si se produjera alguno de los supuestos previamente establecidos o existiere confusión patrimonial inescindible, queda habilitada la extensión de la quiebra al grupo en su conjunto.
Esta ha sido la solución adoptada por la reciente reforma de la ley argentina 24522, sobre lo que luego volveremos.
Asimismo, dejamos para los distinguidos colegas chilenos, el tratamiento de estos conceptos en el país huesped del seminario.
Nos referimos así a las sociedades y/o personas que pueden actuar en simpatía, esto es con asistencia recíproca, técnica, comercial o financiera, pero que conservan claramente su individualidad y objetivos propios. Así pueden o no contener grupos de sociedades, pero no se trata de distintas caras de una misma persona, sino que en definitiva son distintas personas que colaboran entre sí en su propio beneficio particular. Para ello se unen en los llamados grupos de interés.
Concretamente nos basamos en la legislación francesa de 1967, que crea en el derecho positivo la figura, aún con características que merecen revisión a nuestro juicio. Es decir, por ejemplo, si varias compañías distintas entre sí, deciden colaborar para desarrollar un nuevo producto, podrá haber un grupo de interés. En cambio, si una compañía de aviación, por expansión abarca el turismo, seguro, transporte por otros medios, distintos aviones y forma al efecto distintas sociedades. Si para mejor gobierno, el poder, centro y centro de decisión se instala en una sociedad que forma su capital con las acciones que le dan la decisión en el resto de las sociedades, estaremos frente un Holding.
Los grupos de interés han tenido particular éxito en Francia, y en forma invertebrada han producido distintos tipos de los denominados contratos asociativos, sin llegar a formar un grupo de sociedades.
En esta línea, con particulares características, se encuentran los consorcios del derecho italiano, el grupo europeo de interés basado en la legislación francesa, la que también ha encontrado recepción legislativas en España y Portugal, entre otros, y en el Uruguay, dentro de los países del MERCOSUR.
En España, por la ley del 28/12/63, se legisló sobre lo que la ley denomina “Uniones y Asociaciones de Empresas”, sin abordar en sí la problemática grupal.
Por su parte, por ley de 1973, Portugal creó el “Agrupamiento Complementar de Empresas”, con personalidad jurídica, sin fin principal de lucro y beneficios fiscales, a la pequeña y mediana empresa, sin enfrentar tampoco estrictamente el grupo de sociedades.
En cambio, Brasil ha receptado los consorcios y la figura grupal dentro del matiz de institucionalización de la concepción societaria marcadamente impreso en la ley brasileña del 15/12/76, ya señado up supra.
La República Argentina, ha recogido en su ley de sociedades, dos contratos asociativos, como son el “Acuerdo de Colaboración Empresaria” y la “Unión transitoria de Empresas”, sin receptar la figura de grupo de interés y sin otorgar personalidad jurídica a tales contratos. Su referencia a los grupos se encuentra en la primera parte de la Ley de Sociedades, art. 31 y ss, cuando señala limitaciones y especificaciones respecto del control.
Por otra parte, al analizar la participación societaria en otras sociedades, establece limitaciones y precisiones, con la obligación en determinados supuestos, de presentar balances consolidados para la debida información, pero sin abordar la problemática del agrupamiento. En cambio, como ya adelantáramos supra, la reciente reforma de la ley falencial, considera sin prejuicios el agrupamiento, pero con poca fortuna introduce la voz “conjunto económico” , que tiene una marcada connotación fiscal, engendrada por el derecho tributario para direccionar la cuantificación impositiva en ciertos supuestos, y que tampoco debe incluirse en el tema bajo análisis.
En el tema de los grupos, como ya señalamos, hay que considerar asimismo el posible daño a los accionistas minoritarios, en caso de que por motivo de la dirección unificada se perjudique la sociedad en que son socios, en detrimento y a favor de sociedades en las que no detentan tal carácter, o que de cualquier forma queden perjudicados en la ecuación.
Es por ello proponemos que a la vez de regular el fenómeno en la ley concursal, exista también una normativa armónica en el derecho societario, como una conjunción necesaria para la organicidad legal del fenómeno de concentración societaria.
Con estas breves referencias, es importante dejar en claro entonces, que la problemática de la extensión de la quiebra y los intereses en juego, deberán juzgarse siempre respecto de los grupos de sociedades, como eventuales figuras de imputación.
INTERÉS NACIONAL E INTERNACIONAL FRENTE A LOS GRUPOS ECONÓMICOS
Naturalmente, cuando se trata de un grupo económico nacional, es decir, que todas las sociedades del grupo están fronteras adentro de un mismo país, el interés va a estar centrado para los acreedores de la sociedad insolvente, en lograr que todo el patrimonio del grupo responda en forma consolidada por el pasivo. Así, habrán de peticionar la extensión de la quiebra de la insolvente al resto de las sociedades integrantes del grupo.
Si ese grupo, que en su origen fue nacional, extendió su actividad a otros países, convirtiéndose en multinacional, frente a la quiebra de una integrante en uno de los países, nacen los problemas de los acreedores locales por defender el patrimonio de la sociedad local, para responder por sus créditos frente a los acreedores del extranjero que intenten disputarles sus derechos.
Se gestan así, las denominada preferencias de los acreedores locales sobre los extranjeros, a quienes se relega o se excluye en la quiebra loca, aceptándose como consecuencia la pluralidad falencial.
Comienzan aquí a aparecer los primero problemas vinculados a las cuestiones de la delegación de soberanía y la territorialidad o extraterritorialidad de la quiebra, en el supuesto de que controlante y controlada permanezcan en distintos países.
Aún en forma por demás breve, cabe precisar que llegado a este punto debemos tener presente para nuestra reflexión que enfrentamos la temática de la territorialidad o pluralidad de la quiebra, o extraterritorialidad falencial y su concerniente unidad, la que en definitiva encierra un problema de delegación o cesión en alguna medida, de la soberanía nacional, lo que es siempre una difícil cuestión política.
En efecto, recordemos el proyecto MIICA, que fue pacientemente elaborado por la American Bar Association durante años y que nunca pudo ser concretado por la negativa final de los países involucrados, a aceptar los efectos extraterritoriales en su país de la quiebra declarada en el extranjero.
Con seguridad, este será el tema más espinoso a considerar por los países del mercado común, de cara a una legislación común en materia falencial, pues la delegación parcial de soberanía se encuentra implícita en esta problemática, a la que hay que enfrentar con la decisión política que el primer tratado de integración, apelando al mismo criterio de entrega en pos de un valor superior, como es el derecho comunitario.
En efecto, de acuerdo con la contribución jurisprudencial europea, consideramos al derecho comunitario un derecho distinto del derecho internacional y del derecho interno de los estados, un Tercium Genus superior a ambos y en cuya aplicación reposa la misma existencia de la integración comunitaria.
Nos parece relevante en la materia, la experiencia Argentina que, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales (Tratado de Montevideo de 1889 y 1940), mantuvo siempre el criterio de la unidad o territorialidad de la quiebra. Sin embargo, la dura experiencia internacional, por la cual los acreedores argentinos frente a la quiebra de un deudor que tenía establecimiento en el extranjero, eran relegados o excluidos en el concurso allí celebrado, produjo que la doctrina asumiera y finalmente el legislador consagrara el doble principio de la preferencia local y la reciprocidad como requisito para la verificación del acreedor extranjero.
En efecto, el art. 4 de la ley argentina dispone:
Concursos declarados en el extranjero La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella.
Reciprocidad La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina, puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual el crédito es pagadero.
Paridad en los dividendos Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad, los titulares de créditos con garantía real.
El texto ha sido objeto de algunas modificaciones, que tal vez puedan debatirse en el Congreso, al analizar la propuesta uniforme, pero que en este estadio nos haría confundir el ángulo de enfoque, al cual deseamos ceñirnos en el presente, rescatando la construcción con la que el legislador consideró ambos principios referidos.
En primer término, se consagra el principio de que un acreedor perteneciente a un concurso en el extranjero no puede disputarle derechos sobre el patrimonio local al acreedor de dicho concurso. Al mismo tiempo, se le otorga derecho de preferencia al acreedor local , relegando al acreedor extranjero a cobrar sobre el saldo, una vez satisfechas las acreencias locales, mientras que por el principio de reciprocidad se exige el requisito para verificar el crédito pagadero en el extranjero de acreditar; que las mismas circunstancias, el crédito del acreedor local hubiere sido verificado en un concurso realizado en el país al que pertenece el acreedor peticionante.
La cláusula de reciprocidad, proveniente del derecho internacional público, es aceptada como pauta de ecuanimidad en la concesión de derechos que efectúan los países en sus relaciones de estado, a cambio de trato igualitario.
Tal vez se recuerde la experiencia jurisprudencial argentina en el caso Swift Deltec, probablemente el más resonante “Leading Case”, que transitaran los tribunales nacionales en materia de quiebra y grupos económicos.
La suma sintética del caso, es que un grupo de empresas formado por frigoríficos y comercializadoras nacionales e internacionales, con un centro de poder residente en las Bahamas, determinó que los frigoríficos operaran en la Argentina a perdida, mientras las utilidades generadas por la operatoria de venta, quedaban transferidas al exterior en las comercializadoras, también integrantes del grupo.
En aquel entonces, año 1970, regía la ley 11.719, que no contenía disposición alguna respecto de la realidad económica, el descorrimiento del velo societario, el disgregard of legal entity o ultravires. Sin embargo, en meritorio y valiente fallo, el juez Dr. Salvador María Losada, aplicando los conceptos referidos, decretó la quiebra no solo de Swift, que era la única sociedad que había solicitado su concurso preventivo, sin lo de todo el grupo, aún la de aquellas integrantes cuyo asiento se encontraba en el extranjero.
Sin considerar los vericuetos a que diera lugar el caso señalado, lo concreto es que la doctrina dio lugar al precedente jurisprudencial y con esta huella, en la reforma concursal del 72, ya se consagró el principio de la extensión de la quiebra hacia toda persona jurídica que defraudare a los acreedores, abusando de la personalidad societaria, autorizando al descorrimiento del velo societario al efecto.
Distintos casos tuvieron que ser considerados por nuestra jurisprudencia, como el del famoso grupo de hecho Sasetru, y con tal experiencia nos parece que la reciente reforma de la ley 24.522 se encuentra en la buena doctrina al respecto.
En efecto, como ya señaláramos, no se considera con ningún prejuicio negativo la mera existencia del grupo y se extenderá la quiebra de una de las integrantes al resto, sólo en el caso de abuso de la posición dominante, desnaturalizando el interés social de la controlada, o en caso de confusión patrimonial inescindible, como así en el supuesto de la lización defraudatoria de la figura societaria ya referenciada. Agregado a ello, el avance de la reforma se encuentra en materia de la prevención de la quiebra, por la cual se acepta que el grupo solicite el concurso preventivo de todas sus integrantes, aunque una sola de la sociedades se encuentre en cesación de pagos y el resto se hallara in bonis, cuando tal circunstancia afectare al grupo todo.
Como expresáramos en encuentros académicos anteriores, consideramos absolutamente válido y superador, el intento de abordar la legislación comunitaria, aun cuando la falta de un poder legislativo al efecto, implique que los estados integrantes deberán asumir dicha normativa, como derecho derivado del Tratado de Asunción y por el mecanismo que se estableciere al efecto. Esta alternativa no excluye el intento de armonizar las denominadas asimetrías normativas, pero en nuestra opinión, permitiría un avance fulminante hacia el objetivo de consolidación de la comunidad del Sur. Tampoco excluye profundizar y ampliar los Tratados de Montevideo, pero este camino de abordar directamente una legislación supranacional para el mercado común, nos inspira más fé cuanto a tiempo y esfuerzo para lograr el objetivo.
Naturalmente, esbozaremos solamente en nuestra opinión, algunas pautas generales que en una primera etapa, pueden ayudar a definir los grandes lineamientos de la propuesta.
1) Presupuesto subjetivo: Toda persona física o jurídica de carácter privado que tuviere actividad y patrimonio en dos o más países del mercado común del sur. En caso de ser integrante de un grupo, todos sus miembros sin excepción, podrán unificar su actuación a los efectos concursales, conformando un litis consorcio integral.
Concurso declarado en país no perteneciente al mercado común del sur: Podría adoptarse el criterio de la ley 24.522, asumiendo como presupuesto fáctico la declaración de concurso en país no integrante del MERCOSUR.
Extensión de la quiebra. Responsabilidad de los grupos: La extensión de la quiebra se decretará a toda persona que hubiere actuado bajo la apariencia o utilización de la fallida en su propio interés y/o cuando hubiere entre ellas confusión patrimonial inescindible.
Cuando se decrete la quiebra de una sociedad integrante de un grupo, su administrador o representante y/o la sindicatura de la sociedad, debe declarar si actuando bajo dirección unificada se ha subordinado el interés social al del grupo. En este supuesto como en el caso de que la sindicatura concursal así lo hubiere informado y acreditado a criterio del Juez, se decretará la extensión de la quiebra a todas las sociedades integrantes del grupo pertinente.
2) Presupuesto Objetivo: La cesación de pagos, o un estado de crisis económica financiera que pusiere en peligro el cumplimiento regular de las obligaciones contraídas y/o subsistencia del sujeto concursal.
3) Jurisdicción: Actuará el juez competente en razón de la materia correspondiente al país donde se hallare en principio el patrimonio mayor.
4) Unidad Extraterritorialidad: Se establece al principio de la unidad de la quiebra, con efectos en el resto de los países integrantes del MERCOSUR.
5) Igualdad: Todos los acreedores pertenecientes a países integrantes del MERCOSUR, serán iguales ante el concurso único, sin discriminación de ninguna naturaleza.
6) Fuero especial: En cada país integrante del MERCOSUR se designará un juez especial concursal por los procedimientos y en la forma que cada país establezca, pero asumiendo que el magistrado y su secretario, deberán tener especialización y antecedentes en la materia que constituirá su fuero especial. En este juzgado, podría funcionar también el registro concursal informático especificado para los países del MERCOSUR.
7) Procedimientos preventivos: Para asumir plenamente la separación entre empresa y empresario, se podrá denunciar ante el juez concursal del MERCOSUR, por aquellos legítimamente interesados, a los deudores con actuación en el mercado común y a quienes se considere en estado de crisis, con peligro de no poder atender regularmente las obligaciones contraídas o cuando corra riesgo la propia subsistencia de la empresa. El denunciante deberá aportar todos los elementos de prueba a su alcance y asumir las eventuales costas por el procedimiento y los daños y perjuicios ocasionados, pudiendo en su caso el juez exigir caución suficiente al efecto.
También podrá el magistrado ordenar prueba complementaria a la aportada y/o designar un veedor, contador, abogado o comerciante acreditado del ramo, para que le informen adecuadamente.
Con los elementos arribados, el juez podrá desestimar la denuncia a citar al deudor a que dé explicaciones sobre el estado de sus negocios.
En caso de duda sobre la situación del deudor, se le podrá exigir que demuestre con qué medios y forma atenderá el pasivo social y/o eventualmente que preste las garantías suficientes al efecto. En su caso, el juez podrá habilitar un período para que el deudor renegocie sus obligaciones y/o presente un acuerdo sobre su pasivo, que a juicio del magistrado recupere la viabilidad de la empresa u otorgarle un plazo perentorio para que inicie su concurso preventivo ordinario a los efectos de ley.
Fracasadas estas alternativas, el juez podrá decretar la no viabilidad de la empresa y abrir un concurso preventivo especial, por el cual el Síndico designado y/o terceros, sin excluir al deudor, podrán presentar un plan para votación de los acreedores. El que logre las mayorías de ley, en su caso la mayor de ellas, será homologado por el juez y ejecutoriado.
Ante el fracaso de estas eventuales alternativas se decretará la quiebra de la empresa, enervándose la posibilidad de acuerdo resolutorio.
Cuando la quiebra se decrete por pedido de acreedor, acreditado el presupuesto objetivo y ante el silencio o insatisfacción del deudor, éste podrá convertir la misma en concurso preventivo de acuerdo a los lineamientos establecidos por la ley 24.522. Se reserva el acuerdo resolutorio al acaso de la quiebra directa.
8) Proceso preventivo regular: ordinario amplio, incluyendo a los grupos, propuesta de tercero y mayoría de 2/3 del capital con 66% de acreedores, o viceversa, salvo garantía real.
9) Sindicatura: Un abogado y un contador con especialización en sindicatura concursal.
10) Ley única para comerciantes y no comerciantes
11) Registro informatizado: enlazando por red los países del MERCOSUR
12) Una legislación uniforme para la penalística de la quiebra: Deberán establecerse las figuras penales pertinentes, la que formarán parte del código respectivo. La sindicatura, ante la presunción de comisión delictual, deberá efectuar la denuncia que corresponda para instar el proceso penal.
13) Privilegios: Debe tenderse a la formación de un seguro para las indemnizaciones laborales para las empresas actuantes en el MERCOSUR, con el fin de unificar este costo en el área y erradicar la deuda laboral en los concursos.
Tratamiento unificado de privilegios, limitado a los reales y derecho de retención convertido.
Se eliminan los privilegio del Estado
Estimo que el resto de los institutos de la quiebra y la profundización de los expuestos, pueden trabajarse a nivel de detalle por subcomisiones que pueden formarse, y quedar institucionalizadas a partir de este encuentro, para entregar el fruto de su labor en un futuro seminario continuador del presente.