“LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL LATINOAMERICANA”

por Santiago Agustín Costa Hoevel*

BUENOS AIRES 2006

INDICE GENERAL

Resumen Ejecutivo                                                                                                                      06

1. JOINT VENTURES. INTRODUCCION CONCEPTUAL E HISTORICA              08

1.1              Introducción conceptual                                                                          08

1.2              Antecedentes y difusión                                                                          09

2. JOINT VENTURE. CONCEPTO CARACTERES Y CLASES                              10

2.1              Concepto                                                                                                    10

2.2              Caracteres                                                                                                  13

2.2.1          Ad Hoc                                                                                                         13

2.2.2          Contribuciones y comunidad de intereses                                          14

2.2.3          Búsqueda de utilidad común                                                                 14

2.2.3.1       Mining Partnerships                                                                                  15

2.2.3.2       Unitization Ageements                                                                             15

2.2.3.3       Joint Operating Agreements                                                                   15

2.2.4          Contribución a las pérdidas                                                                    16

2.2.5          Control conjunto de la  empresa                                                                        17

2.2.6          Recíproca facultad para representar y obligar

al otro (Mutual Agency)                                                                            17

2.2.7          Asociación                                                                                                  17

2.2.8          De fuente contractual                                                                               19

2.2.9          Intuitu Personae                                                                                        19

2.2.10        Libertad de formas                                                                                     20

2.2.11        Derecho a competir                                                                                   23

3. JOINT VENTURE Y DERECHO COMPARADO                                                    23

3.1              Modelos extranjeros                                                                                 24

3.1.1          Modelo Francés                                                                                         24

3.1.2          Modelos Alemán, Italiano y Suizo                                                         24

3.1.3          Modelo Español                                                                                        24

3.1.3.1       Sociedades Mercantiles                                                                           25

3.1.3.2       Uniones temporales de Empresas                                                        25

3.1.3.3       Cuentas de participación                                                                        26

3.1.4          Modelos Inglés y Norteamericano                                                         26

4. COMO HACER UN CONTRATO DE JOINT VENTURE                                       27

4.1              Introducción                                                                                                           27

4.2              Creación del Joint Venture                                                                     28

4.2.1          Aspecto Personal (elemento psicológico)                                             28

4.2.2          Objetivos de las partes                                                                              29

4.2.3          Tecnología                                                                                                  29

4.2.4          Aspecto o plano jurídico                                                                           30

4.3              Estructura de comando de un Joint Venture 50/50                            31

4.3.1          División de las funciones y competencia                                            31

4.3.2          Predominio de cada venturer en la tarea escogida                            32

4.3.3          Acceso a los mecanismos de solución de conflictos (internos)       33

4.4              Mecanismos Internos de superación de conflictos                            33

5. REGULACION DEL JOINT VENTURE EN NUESTRA LEY DE

SOCIEDADES COMERCIALES                                                                               34

5.1              El Agrupamiento Temporario en nuestro derecho                             34

5.2              Sociedad Accidental o en Participación                                                           35

5.3              Contratos de colaboración Empresaria                                                 36

5.3.1          Agrupaciones de Colaboración (AC)                                                    36

5.3.2          Unión Transitoria de Empresas (UTE)                                                  38

5.4              Libertad de contratar                                                                                 39

6. PROBLEMATICA JURIDICA EN LA REGULACION DEL JOINT VENTURE

EN NUESTRO SISTEMA DE DERECHO                                                                    40

6.1              Introducción                                                                                                           40

6.2              Espacios en blanco de la LSC                                                               42

6.2.1          Aspectos generales                                                                                  42

6.2.2          Fondo Común Operativo y “Comunidad de Derechos”                     43

6.2.3          La noción del “Sujeto de derecho”                                                         46

6.2.4          La quiebra de uno de los integrantes y los efectos

para con los demás                                                                                   47

6.3              Un caso Hipotético                                                                                               48

7. INTEGRACION REGIONAL Y JOINT VENTURE                                                   51

7.1              La integración y el crecimiento de las empresas                                51

7.2              Esquemas regionales de integración                                                   52

7.3              La Empresa como protagonista de la Integración                               52

7.4              Zonas de Integración o de Cooperación económica

en Latinoamérica                                                                                      53

8. JOINT VENTURE Y EL MERCADO COMUN DEL SUR                                       54

8.1              Inversiones extranjeras en el Mercosur                                                            54

8.2              Análisis comparativo de los modelos Brasilero, Uruguayo

y Argentino                                                                                                 56

8.3              Hacia un Derecho Societario Comunitario del MERCOSUR?                    57

Bibliografía                                                                                                                         60

RESÚMEN EJECUTIVO

En el análisis del tema a desarrollar, hemos creído conveniente realizar una introducción, repasando los aspectos que a nuestro entender pueden acercarnos a una visión mas clara respecto a esta moderna institución denominada Joint Venture. Que, como al decir de Eugenio Xavier de Mello: “No resulta sencillo elaborar un concepto jurídico único de los Joint Ventures, ya que con esa expresión se hace mención a una noción confusa, sometida a continuas modificaciones. Es así que en el curso de su evolución, la figura, fue cambiando de contenido.”[1]

Compartimos la concepción del jurista Uruguayo, ya que como veremos en el desarrollo de este trabajo, esta institución del Joint Venture, en nuestro país se desarrolla a través de las Uniones Transitorias de Empresas o agrupaciones empresarias mediante los Contratos de Colaboración Empresaria (por su naturaleza jurídica contractual), los cuales fueron introducidos en nuestro ordenamiento jurídico, con la reforma de 1983 a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales.

La introducción de estas figuras jurídicas a nuestro sistema legal, tuvo lugar, como respuesta a una necesidad económico-social de la época. Como es de entender, esas necesidades varían, y esto es producto de la incesante evolución de las relaciones comerciales, a nivel nacional e internacional, que se transcriben en una creciente competitividad para el acceso a la producción de los bienes de servicios, y de consumo. Esto se ve reflejado en modernas y complejas instituciones asociativas entre empresarios o entre estos y el Estado para poder acceder a la mayor producción de bienes, o para la construcción de proyectos importantes, tales como autopistas, túneles, y demás proyectos de gran envergadura, como también para la explotación y desarrollo de derechos mineros.

Es evidente que, mediante un análisis minucioso de la realidad actual, tanto en nuestro país como en el mundo, la regulación de estas instituciones por la reforma a la ley de Sociedades, ha dejado varios espacios en blanco, en los cuales paradójicamente encontramos posibles respuestas a muchos interrogantes. Podemos mencionar algunos como ser: los efectos de la quiebra de un integrante de este instituto sobre los demás; los que existen sobre si debería o no poseer personería jurídica, las razones de la negación de la misma; como debería ser la relación de los integrantes del Joint –Venture, y la de estos para con los terceros, entre otras.

Acudiendo al derecho comparado  - como fuente alternativa de consulta -, al Derecho Comunitario Europeo, y al Derecho de la Integración, en particular en Latinoamérica, nos encontramos frente a un imperativo de cambio, ya que en los veintitrés años que transcurrieron desde la reforma a la ley 19.550, ha quedado desfasado tanto la regulación del contrato de Joint Venture, como el plexo de soluciones jurídicas adoptadas para el mismo, más aún con la complejidad variante y continua de las relaciones comerciales del mundo de los negocios de la actualidad, y con la necesidad  actual de armonizar normativas al respecto, a raíz de los procesos de integración que han acelerado su proceso de gestación a partir de los años noventa.

En este último aspecto referido a la integración regional, haremos hincapié sobre la idea de armonizar una estructura jurídica de estas figuras contractuales, a los fines de construir una figura asociativa con base en los contratos de colaboración empresaria, a los efectos de lograr una mejor adaptación, y seguridad en los negocios, entre los Estados Parte del MERCOSUR, sus asociados, y terceros países contratantes.

1- JOINT VENTURES. INTRODUCCION CONCEPTUAL E HISTORICA

1.1 Introducción conceptual

Al igual que en los más diversos aspectos de la vida social, en su actividad económica, el hombre establece simultáneamente con sus iguales, relaciones de competencia y de cooperación. Las empresas comerciales, unidades económicas resultantes de la combinación de factores productivos efectuadas con vistas a la elaboración y comercialización de bienes y la prestación de servicios, no son ajenas a dicha realidad.

El sistema jurídico refleja esas tendencias encontradas estableciendo el marco necesario para canalizar la competencia entre los agentes económicos, así como para dar sustento normativo a los acuerdos de cooperación celebrados por los mismos. En ese contexto se han ido perfilando esquemas de concentración empresarial muy variados.[2]

Dentro del amplio abanico de posibilidades que se presentan a los empresarios para cooperar económicamente entre sí, se encuentra la modalidad de colaboración empresarial conocida con el nombre anglosajón de “Joint Venture” (expresión que puede traducirse al español como “riesgo conjunto”, pese a lo cual la denominación que se da a la referida modalidad en los países de habla hispana es la de “empresas conjuntas”, sin perjuicio de utilizarse también, frecuentemente, para designarla, su denominación en idioma inglés).

Se ha dicho de los Joint Ventures, que si bien crean capacidad productiva adicional, plantean al mismo tiempo riesgos anticompetitivos.[3] Pero dichos riesgos no son exclusivos de esta modalidad de concentración entre empresas, sino que los mismos han sido señalados también en relación a la mayoría de las formas de concentración conocidas.

Salvo casos excepcionales[4], la expresión “Joint Venture” no aparece mencionada en las legislaciones nacionales ni en los tratados internacionales, no existiendo tampoco una noción uniforme de la misma en la práctica empresarial. Por tal motivo, y al igual que lo que sucede con otras expresiones empleadas continuamente por lo empresarios - es el caso por ejemplo de la expresión Know how -, no resulta fácil para el investigador, atribuirle un alcance definido, que represente de manera constante el sentido con el cual se lo incluye, no sólo en las conversaciones cotidianas sino también en artículos periodísticos, en cartas de intención firmadas por empresarios y hasta en el texto de contratos redactados sin un gran rigor técnico.

1.2 Antecedentes y difusión

Más allá de los remotísimos antecedentes que alguna doctrina atribuye a los Joint Ventures[5], y de la referencia a Escocia como lugar de origen de la denominación[6], las mismas aparecen con ese nombre en el derecho estadounidense del siglo pasado, resultando su caracterización de una larga y no siempre coincidente colección de fallos jurisprudenciales que comenzaron a partir de 1808[7]. Con el correr de los años, ellas evolucionaron, desde su nacimiento como forma de asociación empírica aplicada en algunos dominios específicos del derecho interno, al reconocimiento universal como forma usada actualmente en los negocios internacionales.

Se ha explicado la difusión de los Joint Ventures en los E.E.U.U., en función de que esta noción jurídica, es justamente una creación de la jurisprudencia moderna destinada a eludir la prohibición reconocida por la jurisprudencia en aplicación de la teoría del ultra vires, según la cual una sociedad por acciones Corporation (personas jurídicas equivalentes a las sociedades anónimas en la legislación Argentina) no podían formar parte de una sociedad que no fuese por acciones partnership (equivalentes a las sociedades colectivas de nuestro derecho, pero sin personalidad jurídica)[8].

Se impuso entonces en la práctica, y fue admitida luego por la jurisprudencia, una nueva entidad, el Joint Venture, que era en realidad una simple partnership particularizada por tener un objeto y una duración limitados. En efecto, se las constituía como formaciones transitorias, con vistas a la realización de operaciones determinadas. Pero entonces, en virtud de esa particularidad, se comenzó a considerarlas como integrantes de una categoría distinta a la que no correspondía aplicar la prohibición citada. En efecto, los Joint Ventures, empezaron a ser admitidos por la jurisprudencia de los E.E.U.U., como un fenómeno nuevo con los que las corporations pudieron participar en ese tipo especial de partnerships a las que se le aplicaba la nueva denominación. La razón de la tolerancia jurisprudencial en este aspecto, era que, según se entendía en el caso de las Joint Ventures, se motivaba en razón a que la delegación de las facultades de administración por parte del Directorio de la corporation participante era menor, ya que estaría limitada a uno o varios negocios determinados[9].

2. JOINT VENTURE. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.

2.1 Concepto.

Ya desde sus inicios, el Joint Venture fue principalmente una modalidad de asociación entre empresarios, y eso no ha cambiado, al menos en la configuración práctica con que éste habitualmente se presenta. La misma debía poseer, por definición, objetivos concretos y de duración limitada, vinculando normalmente a sujetos del mismo país, pese que nada obstaba, a su empleo en el ámbito internacional.

Pero luego, comenzaron a aparecer Joint Ventures para la ejecución de proyectos de larga duración, destinados por tanto a actuar en forma permanente y sin límite de tiempo, o con un límite muy extenso. La propia jurisprudencia de los E.E.U.U., ha considerado en algunos casos como Joint Ventures a empresas con continuidad[10], lo que parecía inevitable dada la creciente utilización de las empresas conjuntas para abordar proyectos de cooperación industrial[11].

Después de la Segunda Guerra Mundial, el concepto de Joint Venture se desplaza, modificado, al plano internacional, y la expresión comienza a utilizarse para referirse a asociaciones y contratos de colaboración entre empresarios de distintos países. Pero al mismo tiempo que se agrega un requisito, se elimina otro, pues ya no se hace hincapié en los aspectos de duración limitada que la jurisprudencia estadounidense requiere para que el joint venture no sea considerado partnership.[12]

Se ha dicho que es por el canal de las industrias petroleras y mineras que se opera la internacionalización de los joint ventures[13]. Por otra parte, estas formaciones, se adaptaron rápidamente tanto a asociaciones entre empresas privadas como entre estas y los Gobiernos. Uno de los problemas que se plantearon en la instalación de los joint ventures internacionales fue el relativo a la necesidad de combinar el esquema negocial y organizativo, de aquellos con las estructuras societarias locales. En efecto, no existen razones para aplicar en el extranjero los criterios de la jurisprudencia americana, fundados en especial sobre la analogía de las partnerships.

Al pasar al plano internacional, la figura de las joint ventures pierde su referente anglosajón, se desvincula de sus orígenes - que la ubicaban, salvo en algunos aspectos, en el marco del régimen jurídico de las partnerships -, y queda a la intemperie, soportando las dificultades de una traumática adaptación a sistemas jurídicos que reposan sobre principios diferentes y cuyos institutos, a veces más rígidos y conceptualizados, no le dejan espacio suficiente.

Por tal motivo, resulta aún más difícil proporcionar una definición internacional del joint venture de lo que fue dar una definición de éste desde el punto de vista del derecho de los E.E.U.U.[14] Sin embargo, como se ha dicho, el vocablo joint venture no se refiere a una realidad histórica muy precisa, expresando en la práctica, formas de asociación muy variadas.[15]

En el derecho de E.E.U.U., la asimilación entre las joint ventures y las partnerships así como las diferencias puntuales que la jurisprudencia había reconocido entre ambas figuras, limitaban la posibilidad de establecer clasificaciones. Se trataba en definitiva de partnerships, o sea de sociedades personales que carecían de personalidad jurídica, de objeto y duración limitados, es decir, sin vocación de permanencia.

Pese a ello, ya en los E.E.U.U., algunos fallos jurisprudenciales reconocieron la posibilidad de constituir joint ventures bajo la forma de corporations - esto es, de sociedades por acciones - sin necesidad de quedar absorbidas por el régimen de estas, al menos en las relaciones internas.[16]

Dado que es imposible, como hemos comentado con anterioridad, realizar una definición exacta de los joint ventures, optamos por realizar una definición amplia y actual. De esta manera, podemos decir que los Joint Ventures son asociaciones de fuente contractual constituidas por dos o mas empresarios, con establecimientos en distintos países o en el mismo, para realizar una única empresa comercial, que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad-hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, el cual acuerdo también, establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual, cada venturer, ejerce algún grado de control.[17]

2.2 Caracteres

De esta definición se desprenden los caracteres propios de esta figura jurídica, que a nuestro parecer, son los de mayor importancia para la comprensión de esta figura jurídica y que no solo nos limitaremos a mencionarlos, sino que haremos un análisis minucioso de cada uno de ellos, siguiendo los lineamientos principales de los Doctores Sergio Le Pera y Eugenio Xavier de Mello, en sus obras citadas en el presente trabajo.

2.2.1 Carácter “Ad - Hoc”

Es propio del Joint Venture estar destinado a un único proyecto. Ello no implica necesariamente una duración breve: “Como regla general los joint ventures son pensados en relación con una específica aventura, una empresa individual, pero no es necesario que esta empresa sea de ejecución inmediata. Lo que es de la naturaleza del joint venture, es que sea limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración”.[18]

En ocasiones la limitación se encontró en la existencia de un plazo de duración para la relación, o en una restricción en sus objetivos. En otras, situaciones que implicaban diversidad de operaciones de naturaleza continua, fueron también calificadas como joint ventures.

En lo que respecta a que el objeto del joint venture se encuentre limitado a uno o más proyectos determinados, gran parte de la doctrina considera a éste un requisito caracterizante del tipo. El mismo, encierra una doble limitación: en cuanto a la determinación del objeto, y en cuanto a la duración del emprendimiento conjunto.[19]

La posición limitativa del objeto de los joint ventures, ligada estrechamente al origen histórico de dicha forma de cooperación empresarial, se ha flexibilizado, especialmente en el caso de los joint ventures internacionales. De allí que la existencia de un objeto acotado tanto en sentido material como temporal, deba ser mencionado como elemento natural pero no esencial del concepto.

2.2.2 Contribuciones y Comunidad de Intereses

Para que haya Joint venture, quienes en el participan, deben efectuar una contribución al esfuerzo común. Esta contribución puede consistir en dinero, bienes o derechos, pero también en industria, o simplemente en el tiempo aplicado a la ejecución del proyecto. Estas contribuciones  deben ser combinadas de tal manera que por ellas se cree una “comunidad de intereses”. Se dijo, así, que la investigación final debe dirigirse a determinar si las partes han unido sus bienes, intereses, habilidades y riesgos de tal manera que sus respectivas contribuciones se hayan unificado para los fines de una aventura en particular, y los entrecruzados bienes e interés, hayan sido aportados en la confianza en que cada uno de ellos actuará para beneficio común, y como motivación para que lo hagan.[20]

2.2.3 Búsqueda de utilidad común

Es éste un requisito generalmente exigido en los joint ventures. Para una mejor explicación del mismo, haremos referencia a tres formas organizativas de gran importancia en el derecho estadounidense. Ellas son las “mining partnerships”, los “unitization agreements” y los “joint operating agreements”.

2.2.3.1 Mining Partnership

Este es el nombre asignado, en algunos estados de los E.E.U.U., a la relación que se establece cuando los titulares de derechos mineros sobre partes distintas de un reservorio o de derechos concurrentes (pro indiviso) sobre la totalidad del mismo, se organizan para su explotación conjunta.

2.2.3.2 Unitization agreements

Como la propiedad del subsuelo sigue, en E.E.U.U., a la propiedad superficiaria, es frecuente que los derechos sobre el reservorio se encuentran fraccionados entre varios propietarios superficiarios, que ceden a distintas personas los derechos mineros que corresponden a su parcela. La economicidad de la explotación, puede generalmente ser mejorada si el reservorio es operado como una unidad. Existen, además, técnicas de producción que solo son aplicables si el yacimiento es operado como unidad.[21] Para posibilitar esta explotación única se celebra un llamado acuerdo de “unificación” (unitization agreement) por el cual, cada uno de los titulares de la totalidad de derechos mineros sobre una parte del reservorio, cede estos derechos por un porcentaje de participación en la explotación unificada. Aparece así la figura del “operador”, que realiza la explotación sujeto a cierta forma de control que los cedentes se reservan.

2.2.3.3 Joint Operating Agreements

Cuando, los que se organizan para una explotación unificada, son titulares de “derechos concurrentes”  - pro indiviso - sobre un yacimiento (cotitulares de un derecho sobre este), el acuerdo se denomina “contrato de operación conjunta”. El origen de este tipo de contrato se encuentra en las industrias mineras. Su desarrollo se debe a la industria petrolera, y hoy es de aplicación generalizada en las actividades extractivas.

Ambas formas organizativas (unitization agreements y joint operating agreements) se encuentran influidas por ciertas modalidades del derecho tributario estadounidense. Para simplificar diremos que el sistema impositivo estadounidense tradicionalmente otorgó a las empresas extractivas ciertos beneficios impositivos[22], cuya utilización se ve comprometida si ellas proceden a realizar la explotación bajo una forma asociativa. De ahí la importancia que el esquema de organización utilizado no fuese considerado una asociación.

En 1948 se produce una decisión de importancia[23] al resolverse que el requisito de búsqueda de utilidad común, indispensable para una asociación, no aparece cuando los partícipes se reservan - como ocurre generalmente en las explotaciones mineras - el derecho de tomar la producción en especie y comercializarla individualmente. En tales casos, habrá, por lo menos potencialmente, resultados económicos distintos para los partícipes. Queda aclarado, que el elemento de utilidad común, en estos casos no se da, y este es uno de los elementos más característicos de los joint ventures. En el caso que acabamos de analizar, no se estaría persiguiendo una utilidad común, sino solamente una producción común.

2.2.4 Contribución a las pérdidas

Según una línea de decisiones judiciales, no es esencial para la existencia de un joint venture que las partes acuerden dividirse las pérdidas; ellas pueden incluso pactar que todos participen en las utilidades pero que sólo algunos soporten las pérdidas[24]. Recuérdese que el acuerdo por el cual una de las partes no participa en las pérdidas no es oponible a terceros, por lo que desde el punto de vista de la responsabilidad no habría distinción entre partnership y joint venture.

2.2.5 Control conjunto de la empresa

Tenga o no, la facultad de administrar la operación y obligar a los copartícipes, un joint venturer debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque delegue el ejercicio de ese control en los demás partícipes.

“Aunque una posición igualitaria y control conjunto de la empresa es esencial para un joint venture, uno de los partícipes puede delegar el control real de la operación en el otro, y todavía seguiría siendo un joint venturer...”[25]

Este carácter no es considerado como un requisito esencial por parte de quienes entienden que pueden existir joint ventures fundados en acuerdos de subordinación.

2.2.6 Recíproca facultad para representar y obligar al otro (Mutual Agency)

Al igual que en las partnerships, como regla general, “cada uno de los joint venturers tiene facultad para obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros en cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de la joint enterprise. Así, un miembro del joint venture puede obligar a sus asociados, sean ocultos o no, por los contratos que sean razonablemente necesarios para llevar adelante el negocio[26]. Pero existen decisiones en las cuales se tomó la posición contraria, de lo que resultaría una importante distinción con la partnership[27].

Sin entrar a considerar con mayor detalle este aspecto, podemos decir que en los joint ventures, el principio de mutual agency, parece sujeto a importantes restricciones.

2.2.7 Asociación

Se trata de una modalidad de colaboración empresarial de naturaleza asociativa. Existe una corriente doctrinal, tanto en nuestro país, como en varios países del mundo, que sostiene que los contratos de empresa no asociativos pueden dar nacimiento a lo que se denomina en la práctica como “joint venture”. El punto es discutido por la doctrina, parte de la cual acepta la posibilidad de constitución de joint ventures sobre la base de esquemas jurídicos, constituidos por uno o más contratos de colaboración empresarial no asociativos (tales como los de franquicia, agencia, concesión, distribución, etc.).

En la posición contraria, encontramos grandes expositores de distintos países, como ser, Sagunto Pérez Fontana, en la República Oriental del Uruguay, que califica a los joint ventures como “una forma de asociación”, pero específica, que la misma “no constituye una sociedad”[28]. También, su compatriota, Eugenio Xavier de Mello, nos da una definición del joint venture haciendo hincapié en un carácter asociativo[29].

En la doctrina norteamericana, encontramos autores como Willinston[30], Rowley[31], Jaeger[32], etc, los cuales se enrolan en la teoría del carácter asociativo de los joint ventures. En Brasil, Luis Olavo Baptista, un estudioso de este tema, define al joint venture como “un grupo de contratos, que tienen su definición en el contrato base y la característica principal de este contrato base, es su naturaleza asociativa”.[33]

En la doctrina Argentina, encontramos varios expositores de esta última teoría, como ser Enrique Zaldívar, que atribuye a los joint ventures, la naturaleza de “Asociación”[34]. También se enrolan en esta teoría Sergio Le Pera[35], Raúl Aníbal Etcheverry[36], Rafael Manovil[37], Eduardo Favier Dubois[38], etc. También encontramos expositores en la doctrina Española como ser Alfredo Sanfeliz Mezquita[39], quien sostiene, refiriéndose a los joint ventures, la existencia, en el derecho español, de una serie de formas asociativas reguladas, bajo las cuales pueden desarrollarse este tipo de empresas”.

2.2.8 De fuente contractual

Se descartan, en relación a la naturaleza jurídica del acto constitutivo de los joint ventures, las teorías institucionalistas, o del acto social constitutivo, o del acto complejo o colectivo, etc., abandonadas actualmente por la mayoría de la doctrina. La teoría que predomina es la de fuente contractual, ya que el joint venture puede ser uno o varios contratos regulados todos ellos por un contrato base - siguiendo la línea de pensamiento de  Luis Olavo Baptista -. No entraremos en el detalle de las distintas posiciones doctrinales que existen respecto de este tema, ya que ello será analizado en el punto 6 de este trabajo.

2.2.9 Intuitu Personae

Se considera como ingrediente clave del concepto del joint venture, el de la elección del socio.[40] Queda claro, que al tener la libertad de elección del socio, esta se realiza por determinadas características que éste posea, que hagan a la conveniencia de asociarse. Esas características particulares de la persona o sociedad que motivan la elección, ponen de manifiesto, que sea “esa” la persona elegida, y no otra. Para ejemplificar de alguna manera a las características aludidas, estas pueden ser, la solvencia de una empresa, la experiencia de una persona o empresa dentro de la actividad que desarrollará el joint venture, entre otros.

Cabe discutir, si el aspecto intuitu personae se mantiene en caso de adoptarse como forma jurídica la de una Sociedad Anónima. El tema se ha discutido en el derecho comparado, y en especial en los E.E.U.U., país donde la jurisprudencia se dividió al respecto, en dos posiciones antagónicas. En efecto, mientras unos admiten el concepto de Joint Venture subyacente - cercano a la teoría del disregard - que predominaría siempre sobre la forma jurídica adoptada, otros sostienen que la forma elegida desplaza el acuerdo de joint venture preexistente, y lo sustituye a todos los efectos por el de la sociedad por acciones (en E.E.U.U., corporation).

2.2.10 Libertad de formas jurídicas

Los Joint Ventures podrán adoptar cualquiera de las formas jurídicas admitidas por la legislación del país de su constitución, siempre que dichas formas se adapten a las características propias del tipo, así como a la finalidad perseguida (si el país de actuación del Joint Venture no fuera el mismo que el de su constitución, también deberán tenerse presentes las exigencias existentes en el primero en este aspecto).[41]

Quedan sin definir aspectos tales como la responsabilidad de los asociados entre sí y frente a terceros, los mecanismos de administración y representación, la realización de aportes y contribuciones, la división de ganancias y pérdidas, y otros igualmente importantes cuya regulación dependerá de lo que pacten las partes en el marco del régimen jurídico vigente. En caso de adoptarse una figura tipificada, las partes se regirán por las normas que la regulan, sin perjuicio de que adapten luego - hasta donde sea posible - el esquema negocial elegido a las características del Joint venture.

Intentaremos ahora ubicar a los joint ventures en el marco de las distintas clases de concentración empresarial.

Conforme a lo que sucede en la generalidad de los casos analizados, y lo que hemos desarrollado hasta aquí, podemos manifestar, que los joint ventures determinan la existencia entre los empresarios que los integran, de una concentración de tipo externo, derivada de la participación simultánea de éstos en un mismo esquema asociativo, ya sea de tipo societario o no societario.

Sin embargo, son tan imprecisos los límites de la figura de los joint ventures en el lenguaje cotidiano, que no debería causar extrañeza que la calificación del joint venture se aplicara, incluso en algún caso, a la relación existente entre un empresario controlador, y la sociedad comercial controlada por éste - concentración de tipo interno -. En efecto, aquellos para los que la única nota esencial de la figura es la participación de empresas de diferentes países,[42] podrían considerar que es suficiente que el empresario controlante y la sociedad controlada sean de distinto origen nacional para que pueda hablarse de joint venture.

Por nuestra parte, entendemos que la existencia de concentración interna nunca será por si sola suficiente para que se establezca una relación que, conforme el criterio más extendido, pueda calificarse como joint venture.

Puede suceder que en algún caso, la existencia de concentración interna, sea el factor determinante de la celebración ulterior de un contrato de joint venture. Este último caso puede ser ejemplificado, para su mejor comprensión, de la siguiente manera: supongamos que el titular de una empresa adquiere el control interno de una sociedad comercial empresaria, y luego, haciendo valer su poder de mando en el seno de esta, impone la celebración de un contrato de joint venture entre dicha sociedad y sí mismo. Sin embargo, aún en este caso, si bien la existencia de la concentración interna entre ambas empresas habría sido indirectamente determinante de la conformación del joint venture, ésta sería en realidad, resultado directo del acuerdo de tipo externo celebrado entre los dos sujetos, más allá de que uno de ellos controle internamente al otro.

Los joint ventures, son estructuras de tipo asociativo que resultan de manera directa y deliberada de la celebración de contratos. De allí que la concentración empresarial resultante sea siempre de derecho y no de hecho.

Esta concentración, además será siempre parcial, y no total, ya que los participantes de un contrato de joint venture no unifican la toma de la totalidad de las decisiones relativas a las empresas de que son titulares, sino solo una parte de ellas (las relativas al proyecto, o proyectos comunes). De allí, que los joint venturers puedan continuar desarrollando con autonomía otras actividades económicas, y aún competir entre sí en todas las áreas ajenas al objeto del joint venture.

La concentración derivada del acuerdo del joint venture puede ser societaria o no societaria. En efecto, como se ha dicho, los joint ventures pueden ser integrados tanto por personas físicas como por personas jurídicas. Normalmente, dicha concentración será además, por coordinación - y no por subordinación -, ya que estará basada en la mayoría de los casos, en el principio de igualdad jurídica de los participantes (más allá que la participación de cada integrante puede ser desigual).

Por último, el joint venture podrá ser el vehículo para la implementación de fórmulas tanto horizontales como verticales de concentración de empresas.

En la concentración horizontal, las empresas que se concentran, actúan en la misma fase de la producción o comercialización de determinados bienes o servicios. Estos pueden ser iguales o diferentes, y en el segundo caso, de oferta complementaria o no. En la concentración vertical, los participantes actúan en fases distintas, sucesivas y complementarias de la producción o comercialización del mismo, o mismos bienes o servicios (una adquiere control sobre otra que está más atrasada en el proceso productivo).

La concentración conglomerada[43], es aquella que se da cuando una empresa adquiere poder sobre otra, pero sin la existencia de un vínculo entre sí. Esta situación puede darse por motivos financieros. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: supongamos, que un cine emite tickets diarios, y de esta manera financió la tecnología a otra empresa. También se pude dar por el fenómeno de diversificación de riesgos (y no exponer todo a un mismo riesgo).

2.2.11 Derecho a competir

Si bien los joint venturers se deben entre sí la más estricta lealtad, en cuanto al negocio para el que se han vinculado, conservan libertad para continuar compitiendo en todos los otros proyectos para los que no se han unido, y de hecho frecuentemente lo hacen.[44]

Sin embargo, los joint venturers podrían hacer reserva de su derecho a continuar compitiendo entre sí, sin limitación alguna, aún en el ramo de actividad que constituye el objeto del joint venture, salvo que el régimen al cual se encuentre sometida la forma jurídica elegida no lo permita.[45]

3. JOINT VENTURES Y EL DERECHO COMPARADO.

En desarrollo del presente trabajo hemos analizado el modelo de los E.E.U.U. a pleno. Hemos visto como nació, como evolucionó, como las corporations pueden formar parte de las partnerships, también hemos visto sus tendencias actuales. Es por todo esto, que en este capítulo de modelos extranjeros explicaremos de manera muy simple el modelo de E.E.U.U., por considerar que ya lo hemos analizado.

Tampoco incluiremos a los países miembros del MERCOSUR, ya que los mismos serán analizados comparativamente con nuestro sistema jurídico en el punto 8.2, del presente trabajo.

3.1 Modelos Extranjeros[46]

3.1.1 Modelo Francés

En Francia se puede canalizar la cooperación transitoria, mediante la asociación o el empleo de la estructura legal del grupo de interés económico, y debe tenerse en cuenta el proyecto de grupo momentáneo de empresas.

Cuando es preciso hacer negocios temporarios conjuntos, los franceses utilizan su derecho privado y celebran contratos que evitan cuidadosamente caer en las previsiones de un contrato de sociedad (ello sería una sociedad de hecho).

3.1.2 Modelos Alemán, Italiano y Suizo

En Alemania, Italia y Suiza, existe una sociedad simple, sin personalidad, que no requiere publicidad ni inscripción.

El modelo Suizo (sociedad simple) y el Alemán (sociedad civil B.G.B. Gesellschaft) son más amplios que el Italiano, el cual se refiere restrictivamente a una actividad económica y al reparto de utilidades[47] en su caracterización genérica. No obstante, el modelo de societá semplice busca quitar de sí la actividad comercial.[48] Es por esta razón que se dicta, en 1977, la ley 584, sobre grupo temporario de empresas para la realización conjunta de obras públicas. Esta última cuestión responde a exigencias del derecho comunitario.

3.1.3 Modelo Español

En España, la ley de asociaciones y uniones de empresas del 28 de diciembre de 1963, ha regulado la “asociación temporal de empresas”, la cual debe inscribirse en el Registro Mercantil, e importa una negociación temporaria agrupada.

Hay que aclarar que en el sistema jurídico Español no existe ninguna forma o regulación concreta para la creación de empresas conjuntas - denominación que se le da a los joint ventures en este sistema -. Existen sin embargo una serie de formas asociativas  reguladas[49] bajo las cuales pueden desarrollarse este tipo de empresas.

Analizando las distintas figuras jurídicas reguladas en el derecho Español que pueden ser utilizadas para el desarrollo de un Joint Venture, cabe mencionar las siguientes:

3.1.3.1 Sociedades Mercantiles

Pueden ser sociedades mercantiles anónimas o de responsabilidad limitada. En el análisis de las ventajas o desventajas de la utilización de una u otra forma de sociedad mercantil, se puede decir que ante la opción de elegir entre una u otra, dependerá del mayor interés de la partes en uno u otro caso, debido a la regulación legal de aspectos concretos de dichas sociedades y los pactos que las partes, a su vez desean fijar con efectos entre ellas.

En este sentido, las sociedades de responsabilidad limitada tienen, en general, un carácter más personalista, y son por tanto, un vehículo más protector de la estabilidad de los socios partícipes, extremo de vital importancia en todo Joint Venture.[50]

3.1.3.2 Uniones Temporales de Empresas[51]

Son idénticas a nuestras Uniones Transitorias de Empresas, salvo una diferencia, y esta es que deben estar representadas por un gerente único, que ostenta frente a terceros todas las facultades establecidas por la ley.

3.1.3.3 Cuentas en Participación[52]

Por intermedio de estas cuentas los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ello con la parte de capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. La ley impone establecer un trato claramente diferenciado entre los distintos partícipes con distintos grados de responsabilidad, sin perjuicio de los posibles pactos internos que al efecto puedan suscribir los partícipes para compensar o subsanar tales diferencias.[53]

3.1.4 Modelo Inglés y Norteamericano

La sociedad más simple del derecho Inglés y Norteamericano es la llamada partnership; en ella hay una gestión común destinada a obtener beneficios y a repartirl