CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA:

EL P.M.O. COMO PARAMETRO DE MINIMA DE LA PRESTACION MÉDICA.

AUTOR: Dr. Heriberto Simón Hocsman

Colaboradora: Dra. Lourdes Michelini

Agosto -2007

Los servicios de salud en la República Argentina se prestaron desde sus comienzos por el sector privado y público ante la necesidad de la sociedad en su conjunto.

Con la aparición de los Sindicatos y luego la creación por estos, de las Obras Sociales, fue incorporada la prestación del servicio de salud, entre otras. El sector privado allá por los sesenta y setenta comienza, por motivos de índole económica y de infraestructura -entre otros-, a ser brindadas por empresas que, con estructura similar a una Obra Social, se organizaron desde del sector privado para otorgar dicha cobertura en salud. Así fue como se dieron a conocer en forma incipiente las que hoy conocemos con el nombre de “empresas de medicina prepaga”.

La herramienta legal que utilizaron fue el contrato y los derechos y obligaciones que tienen las partes emanan de un contrato de adhesión al cual se le aplica toda normativa vigente en materia contractual, imperando el orden público sin excepción y en especial toda la normativa de los derechos de los usuarios y consumidores; además en la materia se ha dictado un plexo normativo abundante.-

En el caso particular de los servicios médicos la doctrina ha entendido que “A su vez, estas empresas se vinculan con sus clientes a través de típicos contratos de adhesión a cláusulas generales cuyo contenido predispone el empresario, y al que el consumidor o usuario simplemente adhiere (19). Se trata de los llamados adhesión contracts del derecho estadounidense que los define como contratos estándar que las empresas ofrecen a los consumidores de bienes y servicios unilateralmente sin otorgarles siquiera un mínimo poder de negociación. Por eso se ha establecido que "el contrato de servicios médicos por el sistema prepago es un contrato de cláusulas predispuestas, es decir, de adhesión. Ello así, el poder negociador de ambas partes es diferente, razón por la cual pueden presentarse desequilibrios en la relación contractual, que ocasionen perjuicios en la parte más débil, el adherente"( Vázquez Ferreyra, Roberto A. -  Peyrano, Marcos L., La medida autosatisfactiva y su aplicación efectiva en el campo de la medicina prepaga, JA 1999-IV-1243)

La ley 23.661 promulgada en enero de 1989, crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud y coloca como principales agentes prestadores del servicio a las Obras Sociales, las cuáles debían operar dentro de un marco regulatorio supervisado por la Administradora Nacional de Servicios de Salud.¹

Corriendo el año 1995, un Decreto Nacional, nº 492, proveniente del Poder Ejecutivo Nacional, estableció en su artículo 1º que los beneficiarios de los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud comprendidos en el artículo 1 de la Ley N. 23.660, tendrían derecho a recibir las prestaciones médico asistenciales que se establecerían en un programa médico asistencial que sería aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social. El  programa se denominaría “PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO)” y resultaba de imperativa aplicación a todos los agentes comprendidos en aquel artículo de la ley.

En el Decreto mencionado, también se contemplaba la creación de la “Comisión Técnica del Programa Médico Obligatorio - (PMO)” - con participación de la Administración Nacional del Seguro de Salud, la que resultaría encargada de formular el programa y de dictar las normas reglamentarias para su ejecución. Dicha reglamentación contendría las prestaciones contenidas en el PMO.

Como forzosa consecuencia de la tarea desarrollada por la Comisión, el 29 de mayo de 1996 se publica en el Boletín Oficial, la Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social nº 247/96 por la que se aprueba el “Programa Medico Obligatorio” para los agentes de salud comprendidos en el Art.1º de la ley 23.660, el cual describe las prestaciones mínimas y obligatorias para los Agentes del Seguro de Salud, que entrarían en vigencia a los 180 días de su publicación.

Esta resolución que aprueba dicho Programa, se erige en el contenido mínimo de prestaciones medico asistenciales que los agentes del seguro de salud deben prestar a sus beneficiarios, ya sea mediante sus propios servicios o a través de efectores contratados, y que se refieren a prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico. Además, dicha norma establece que no podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en el PMO.

Finalmente la ley 24.754, del 2 de Enero de 1997, hace extensiva la obligación a las empresas de medicina prepaga de cubrir las mismas prestaciones obligatorias que cumplen las obras sociales, y la norma lo hace con las siguientes palabras:

“A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley , las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo , en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias " dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660,23.661 y 24. 455, y sus respectivas reglamentaciones.”

El texto de la norma es claro: ella misma se encarga de despejar dudas acerca de si las prestaciones enumeradas en el anexo de la resolución lo son con carácter taxativo o, por el contrario, meramente enunciativas, cuando dice que “deberán cubrir como mínimo…las mismas prestaciones obligatorias”. Sin embargo, no obstante la claridad del texto normativo, existe en numerosos casos un conocimiento errado de dicho extremo, que lleva a pensar a los beneficiarios que las prestaciones detalladas conforman la máxima aspiración de lo que ellos pueden esperar de su empresa de medicina prepaga.

Así era como, antes de la entrada en vigencia del PMO, tanto las prepagas como las obras sociales autodefinían el contenido prestacional de su contrato de salud, pero luego de ello, deben asegurar un piso mínimo prestacional que nunca y en ningún caso debe ser menor al PMO.

El Programa Médico Obligatorio establece las prácticas médicas que se han considerado de indispensable cumplimiento a los beneficiarios, y abarcan tanto una actividad de prevención como de efectivo tratamiento de restablecimiento del estado de salud, en diferentes áreas médicas como ser: maternidad, ontología, tratamientos traumatológicos, odontológicos, etc. También se ha pronunciado en torno al porcentaje de cobertura de los medicamentos, en especial los medicamentos oncológicos.

A partir de que las descriptas son prestaciones mínimas, distintas resoluciones se han ido dando lugar para tratar aquellas que no habían sido específicamente contempladas, así, las siguientes que puntualizamos a continuación:

-Resolución 312/97 y 154/97 del Ministerio de Salud y Acción Social sobre programas terapéuticos a cargo de las Obras Sociales dirigidos al tratamiento de la drogadicción,

-Resolución 625/97 de idéntico Ministerio, por el que se aprueba el programa de cobertura HIV/ sida; y el programa de prevención de Sida.

El Dr. Edgardo Saux en su trabajo “El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo” Ref: JA 2003-III-1434, entiende que “Resolución del Ministerio de Salud de la Nación 247/1996 (en vigencia desde el 17/11/1996), que perfila los alcances del PMO. Sus principales características son el constituir un "piso" prestacional mínimo para todos los agentes del seguro de salud involucrados como prestadores, de carácter obligatorio, que proscribe todo régimen de períodos de carencias y de exclusión de dolencias preexistentes (conocidas o no), así como todo coseguro o copago; y la inclusión del 100% del costo de medicamentos en internación y de no menos del 40% en tratamiento ambulatorio. A su vez, contempla tres niveles de atención: 1) Primaria (incluye un plan materno infantil, que comprende el embarazo y parto y prestación médica y medicamentosa hasta el año de vida; un programa de enfermedades oncológicas y uno de odontología preventiva); 2) Secundaria (internación con cobertura en un 100%, psiquiatría y psicología, odontología incluyendo ortodoncia, laboratorio e imágenes, prótesis y órtesis, 100% de cobertura de tratamientos de rehabilitación motriz, psicomotriz y sensorial y hemodiálisis); y 3) Terciaria (tratamientos de alta complejidad relativos a injertos, transplantes, grandes quemaduras y cirugía cardiovascular especial, diabetes y SIDA.; previéndose la existencia de subsidios a través de la Administración de Programas Especiales [APE.])” y concluye también diciendo“La "Prestación Médica Obligatoria" (PMO) consagrada por la ley 24754 constituye un "nuevo derecho constitucional civil a la salud que rige obligatoriamente y compromete tanto al Estado como a las empresas privadas a prestar esos contenidos mínimos".

De acuerdo a los citado precedentemente, podemos con claridad meridiana; el PMO o Plan Médico Obligatorio no es la excusa jurídicamente válida para no prestar el servicio de salud sino por el contrario, es el marco de referencia a partir del cual se debe cumplir con la Constitución Nacional (Art. 75, 22 CN. y 7 , 9 y 21 CP. Santa Fe) en lo que se refiere al derecho a la vida y a la salud.

Es dable destacar que este Plan funciona en forma enunciativa conformando solamente el piso mínimo a partir del cual se agregan diversas prestaciones que en el marco normativo Constitucional y legislativo (interno e internacional) amparan el derecho a la vida y a la salud.-

Por lo tanto el individuo se encuentra protegido por nuestra Carta Magna y su aplicación le comprende tanto a las Prepagas como a las Obras Sociales Sindicales y a las Mutuales en todo el ámbito del territorio nacional y cuando no exista quien lo provea siempre el Estado queda como garante de la salud y de la vida.

Así importante doctrina ha confirmado que “El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud, no identificándose solamente la salud con la ausencia de enfermedad, sino que fundamentalmente atiende a un estado completo del bienestar dentro del cual intervienen factores económicos, culturales, sociales y no exclusivamente sanitarios. El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita ningún tipo de justificación” (conf. Lovece, Graciela "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento" en LexisNexis, JA, p. 73 y ss. , publicación del 22/1/2003). (C. Nac. Civ.,  sala B, 28/07/2005, R., J.A. y otros v. Asistencia Médica Social Argentina S.A. y otros).

Respecto de las personas con discapacidades la jurisprudencia ha sido conteste al decir “En el supuesto en que esté comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio.  Ello por cuanto está en juego el desarrollo armonioso de uno de los bienes más apreciables de la persona sin el cual los restantes carecen de posibilidad de concreción” (Cámara Nacional Civil ; A. de I., F. y otro c/ Centro de Educacion Medica e Investigaciones n. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal - incidente civil, 18-12-2002).

Es dable destacar que se adiciona a la obligación de las prepagas y obras sociales no solo dar estricto cumplimiento con lo debido en el marco del PMO y la Ley Nacional de Discapacidad Nº 24.901, el cúmulo de derechos previstos en la normativa internacional, como por ejemplo la Convención de los Derechos  del Niño que vela por el interés superior del menor, que fuera aprobada por nuestro país y que en caso de violación a sus prescripciones acarrearía responsabilidad internacional para Argentina.

En coincidencia con esta idea, Saux antes citado dice “La Prestación Médica Obligatoria (PMO) consagrada por la ley 24.754 constituye un "nuevo derecho constitucional civil a la salud que rige obligatoriamente y compromete tanto al Estado como a las empresas privadas a prestar esos contenidos mínimos".

Asimismo “La Corte Suprema, enfatizando la jerarquía suprema del derecho a la salud, ha resuelto que aun cuando la medicación indispensable para la subsistencia y vida digna del paciente no esté incluida en el PMO, no obstante, debe ser provista por la prestataria (PAMI.). En efecto, en la causa "Reynoso, Nilda N. v. INSSJP. s/ Amparo" (16/5/2006), partiendo de la premisa de que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional", el tribunal federal ha decidido que si bien las coberturas peticionadas en esa causa no se encontraban contempladas en el PMO., "lo cierto es que (...) resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana del art. 1 del decreto 486/2002, en cuanto -aun en el marco de la emergencia sanitaria- garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. Además, en el inc. d , puntualiza que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestaciones médicas esenciales".( Hiruela de Fernández, María del Pilar, Actualidad en Bioética y Derechos Humano LNC 2006-6, LNC 2006-6-629).

Otro fallo que ha dado el lugar merecido de importancia al respeto a la vida y a la salud se ha dispuesto que “El Programa Médico Obligatorio ( PMO) -que, no es ocioso recordar, fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (ver considerandos de la resolución 939/2000 del Ministerio de Salud, actualmente modificada por la resolución 201/2002 )- establece en materia de medicamentos ambulatorios una cobertura del 40%, salvo los casos de excepción, entre los que en principio, no se encontrarían los medicamentos reclamados (Conf. Art. 7 resolución 201/2002 y resolución 239/2002 de la Administración de Programas Especiales).

Sin embargo, esta limitación en la cobertura no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que reviste jerarquía constitucional (Conf. Corte Sup., Fallos 323:1339)-, desde que la propia ley 19032 de creación del INSSPJ dispone que el instituto debe prestar los servicios médicos asistenciales destinados al fomento, protección y recuperación de la salud de los jubilados y pensionados (Conf. esta Cámara, sala 3ª causa 3287/02 del 3/9/2002).

El mismo Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE.) -aprobado por la resolución 201/2002 en el marco de las atribuciones otorgadas por el decreto 486/2002 de Emergencia Sanitaria Nacional-, reconoce como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio-económica imperante, recomponer el acceso al medicamento y asegurar la continuidad de los servicios de la Seguridad Social, especialmente respecto de los grupos más vulnerables, entre los que incluye a los mayores de 65 años” Expediente: 10321/02, del voto de las Dras. Carreras, Farrell, Najurieta “.

La jurisprudencia ha realizado un avance importante en cuanto al reconocimiento y respeto a la vida y a la salud. Tal es así que la Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, ha  resuelto en el caso de un paciente (afiliado a una prepaga) que padecía el virus de HIV  y reclamaba medicamentos (en virtud de las leyes 24.455 y 24.754) que “La normativa que consagra la PMO es imperativa y, por tanto, aplicable a los contratos en curso de ejecución en los términos del Art. 3 CCiv ….Las garantías constitucionales a la vida y la salud prevalecen sobre consideraciones de índole comercial de empresas dedicadas a la prestación de salud”. (C. Nac. Civil, sala C, 14/10/1997, "T., J. M. v. Nubial S.A." , Zeus 78-J-195)”. En el caso la prepaga se negaba a entregar los medicamentos sosteniendo que la enfermedad era preexistente y no le correspondía cubrirlos.

En la nota al fallo que se cita al final del párrafo; el Dr. Carlos Ghersi alude a que el Plan Medico Obligatorio diciendo que el mismo “constituye un "nuevo derecho constitucional civil" que obliga al Estado y a las empresas privadas prestadoras de salud. Coincidentemente con ello, en otro trabajo precedente que suscribiera con Celia Weingarten ("Contrato de medicina prepaga" [JA 1999-IV-1251] ) concluye señalando, no sin razón, que a partir de la vigencia del PMO los contratos de adhesión a sistemas de medicina prepaga conllevan un "mínimo indisponible", al estilo de lo que sucede con la Ley de Seguros y la de Contrato de Trabajo” .( Juzg. Nac. Civ., n. 67, 8/9/1999, "R., D. J. v. Obra Social de la UOM." (JA 2001-II-452), con nota de Carlos Ghersi titulada "El derecho constitucional a la salud y el PMO.: las medidas autosatisfactivas)”.

            La Corte Suprema, imponiendo su carácter de guardián y último intérprete de los derechos constitucionales ha establecido en un fallo que “La ley 24754 (LA 1997-A-3) es un instrumento al que recurre el derecho para equilibrar la medicina y la economía...Las prepagas, más allá de su constitución como empresa, cumplen una función social…El contrato de medicina prepaga es innominado o atípico, siendo su duración nota relevante…Las prepagas están obligadas a prestar tratamiento a los enfermos de SIDA. desde la sanción de la ley 24754” (Corte Sup., 13/3/2001, "Roberto Etcheverry v. OMINT. S.A. s/amparo" , Fallos 324-677).

                        En el mismo sentido la Cámara Civil de Rosario “Sostuvo, asimismo, que la ley 24754 complementa el Código de Comercio y rige en todo el país y que a partir de su vigencia las empresas que prestan servicios de salud deben adecuar sus contratos para que no queden sus prestaciones por debajo de la PMO, ni aun cobrando un precio menor” (C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, 6/3/2003, Zeus, 11/4/2003, t. 91, "Ferraguti v. AMC. Salud S.A. s/amparo")

Nuevamente la Corte Suprema, con la sola disidencia del Dr. Belluscio, estableció en un fallo varios parámetros en torno a la interpretación del derehco a la vida y a la salud sosteniendo que: “el derecho a la vida es el primer derecho humano reconocido por la Constitución Nacional….. la autoridad pública tiene el deber de garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas….. la obligación del Estado Nacional derivada de compromisos internacionales explícitos para tutelar la prestación de salud a la minoridad no puede ser desoída invocando la supuesta inactividad de otras entidades públicas o privadas…… el Estado Nacional es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los menores y asegurar la continuidad de sus tratamientos.

El máximo Tribunal estableció en el mismo fallo que “ atender al agravio de la demandada (el Estado) según el cual debiera hacerse cargo la obra social implicaría para la familia del menor un supuesto de discriminación inversa, ya que no teniendo capacidad ésta para hacerlo, se privaría de la tutela estatal” en autos “Campodónico de Beviacqua v. Estado Nacional s/amparo"  de fecha 24/10/2000, con nota a fallo de Eduardo Tinant  publicado en JA 2001-I-464.

Como podemos observar la Jurisprudencia ha sido una herramienta clarificadora de la situación ( y del alcance de los derechos mencionados) y así observamos como otro grupo de patologías que se suman al listado enunciativo del Programa, se han ido incorporando a través de las sentencias de los Jueces, las que, en varios precedentes han obligado a la empresa de medicina prepaga a prestar asistencia médica en casos donde la dolencia diagnosticada no se encontraba dentro de las especificaciones del anexo de la resolución.

Un problema de actualidad y de importancia es el problema de la obesidad y sus implicancias respecto a la salud de la persona;  para ilustrar este problema sustancial es preciso citar el caso “ J. M. A. c/ GALENO ARGENTINA S.A. s/ AMPARO", en el cual el actor inició acción de amparo contra la obra social de la cual era afiliado, GALENO ARGENTINO S.A., por considerar que la negativa de la demandada a cubrir los gastos correspondientes a la intervención quirúrgica denominada By Pass Gástrico, única solución médica a su problema de obesidad mórbida, constituía un acto de arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, y contrario a las resoluciones 210/2002 (insertar nota al pie por PMOE) y 1991/2005. Solicitó como medida cautelar que se ordene en un plazo perentorio que cumpliera y cubriera en forma total e íntegra la intervención quirúrgica aludida, con más todas las prestaciones accesorias necesarias e indispensables hasta el total reestablecimiento de su salud.

La demandada adujo que ella no es un Agente del Seguro de Salud ni una Obra Social, motivo por el cual no habría incumplido las normas que refiere el actor porque las mismas no le son aplicables. Dijo que la cobertura reclamada por el actor no se encontraba contemplada dentro del P.M.O. (Resol 1991/2005), el que recepta las previsiones del P.M.O.E (Programa Médico Obligatorio de Emergencia Resol. 201/2002), normativa que determina las prestaciones obligatorias que deben cubrir los entes de medicina prepaga. En virtud de ello, consideraba que no estaría incumpliendo normativa alguna, dado que el Ministerio de Salud no ha aprobado la cirugía bariátrica, ni fue aceptada dicha práctica por las Sociedades Científicas, registrándose complicaciones post quirúrgicas graves y con porcentaje de riesgo de muerte.

Afirmó la demandada que todos sus planes médicos se rigen por un Reglamento de Asociación, instrumento que rige las condiciones en las que se desarrolla el vínculo entre las partes, excluyéndose expresamente la cobertura de tratamiento no reconocidos por Universidades Nacionales, Ministerio de Salud, Entidades o Sociedades Médicas reconocidas, siendo -decía- el caso de la práctica solicitada por el actor. Por tal motivo, concluyó la demandada que no existe fuente legal ni contractual que lo obligue a cubrir el costo de la cirugía bariátrica solicitada, y menos aún que dicha cobertura deba ser otorgada a través de un prestador que no se encuentra incluido en la cartilla médica, siendo la característica de su plan CERRADO, es decir, que sólo podrá asistirse con profesionales médicos e instituciones detallados en la misma.

El juez estimó que el punto central a resolver era si la negativa por parte de la empresa de salud a cubrir la cirugía basada en la falta de norma expresa que obligara a la demandada a cubrirla por no estar incluida en el P.M.O., y también la ausencia contractual de cobertura acorde al plan voluntariamente aceptado por el actor, no comportaba el ejercicio abusivo de un derecho, analizando el conflicto dentro de su marco especifico, que involucra la vida y la salud de un paciente. Sostuvo el magistrado que el derecho a la salud es un derecho constitucionalmente reconocido, tanto en nuestra Carta Magna, como en numerosos Tratados Internacionales a los cuales nuestro país ha adherido, y además, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El Magistrado con criterio comprendió que “en este contexto, resultaría un ejercicio antifuncional y/o antifinalista la posición asumida por la demandada pues su negativa a cubrir el costo del acto quirúrgico solicitado por el actor, contraría los fines de la normativa constitucional referida, desvirtúa la buena fé y las normas morales básicas, pudiendo presumiblemente agravar el estado de salud de éste. Asimismo, cabe ameritar que el contrato de medicina prepaga importa además de las prestaciones expresamente indicadas, una suerte de compromiso social implícito con los usuarios que, como tal e incluso mas allá de cualquier ecuación económico-financiera, resulta ser tan ineludible como la propia ley o el contrato. Es por esta razón que resultaría irrelevante que el contrato existente entre las partes no cubra la cirugía reclamada, ya que tampoco la habría excluido de manera expresa. Dicho de otra forma: si un contrato entre un paciente y su prepaga no excluye expresamente determinada práctica, que médicamente se muestra idónea en términos curativos, no hay impedimento alguno en reputarla implícitamente incluida en el vademécum prestacional; y esto es así porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las prepagas tienen un compromiso social que va mas allá de sus pruritos económicos. Por consiguiente, no habiéndose planteado la situación económica como argumento para negar la cirugía bariática (….) y no resultado suficiente el argumento el hecho de que no esté incluida en el P.M.O., ni en las condiciones contractuales el by pass gástrico, lo cual configuraría el ejercicio abusivo de un derecho, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesto por resultar la negativa de la demandada una conducta arbitraria e ilegítima con riesgo para la vida y la salud del actor. Por eso se resuelve: haciendo lugar a la acción de amparo interpuesto debiendo la demandada GALEANO ARGENTINA S.A. brindar dentro del término de diez días al actor J.M.A.C. la prestación médica solicitada”.

ACCIONES LEGALES

            Llegamos entonces al punto en que nos preguntamos cual es la forma o la vía legal idónea para proteger los derechos que hemos venido rescatando a lo largo de este artículo, surge así la acción de amparo como el instrumento indicado.

Respecto de esta figura se ha establecido que “ Lo básico en la estructura del amparo es la protección rápida y efectiva ante abusos de la autoridad pública y de terceras personas que se aparten de sus atribuciones….. Su procedencia está reservada para aquéllos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales, en que el daño concreto o inminente y grave sólo puede ser reparado o prevenido acudiendo a esta acción rápida y expeditiva…. (Voto del Dr. Bonta en Minoría)( C. Civ. y Com. Córdoba,  n. 8, VIVAS RAUL O. v. COMUNA DE SAN ROQUE s/ ACCION DE AMPARO, 08/05/1998)

En un caso donde un jubilado necesitaba recibir un tratamiento de Oxigenoterapia (debido a una infección que se generó en su pie -a causa de su diabetes), y IOMA se rehusaba a cubrir dicha prestación; se resolvió de la siguiente manera:  “...el caso traído a decisión judicial guarda particular similitud con las circunstancias relevantes documentadas en acciones de amparo, en casos de solicitudes de cobertura social a la prestación médica indicada "oxigenoterapia", en las que el suscripto hiciera lugar a tal pedido. Me remito particularmente en tal sentido a sentencia -firme- dictada en ese Juzgado, en causa 3/52950, caratulada "B., M. E. s/acción de amparo" del 13/9/1999 en la que se dispuso inmediata cobertura por parte de la misma obra social IOMA., a sesiones de oxigenoterapia que fueron practicadas en el mismo centro asistencial aquí referenciado "Centro de Medicina Hiperbárica". Dicho decisorio fue publicado en JA 1999-IV-422 , con nota aprobatoria de Carlos A. Ghersi, titulada "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", enfatizando nuestro tan distinguido autor que "aparece así el derecho a la vida y salud, como un derecho civil fundamental del ser humano, que mediante el amparo y las medidas innovativas se torna directamente operativo desde la Constitución Nacional misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de las leyes que reglamentan sus ejercicios", citando a Johana y a Natalia Gil Villegas, en "Tutela de derechos fundamentales derivados del derecho a la vida".

Respetada doctrina, citando precedentes jurisprudenciales y la relación entre el derecho de salud y la acción de amparo estableció lo siguiente “Resalta el magistrado que es la "vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, como a la salud y la integridad física"; con abundante fundamento doctrinario y jurisprudencial. En este sentido conviene recordar lo que ha dicho la Corte Suprema: "Las cláusulas de los contratos de cobertura médica celebrados con empresas de medicina prepaga deben interpretarse a favor del beneficiario, pues se trata de contratos de adhesión y consumo comprendidos en el régimen de defensa del consumidor establecido por la ley 24240 (ADLA LIII-D-4125) conforme arts. 3 y 37 , ordenamiento citado (del dictamen del procurador general de la Corte hace suyo)

Esto es razonable, pues la vía rápida está pensada desde la tutela de los derechos esenciales y tratando de que no se constituya en un excesivo control formal, sino en un recurso material donde lo sustancial sea la celeridad y ejecutividad judicial, permitiendo al administrado el acceso al proceso como herramienta de vida.” (Weingarten, Celia -  Ghersi, Carlos A., Amparo: Plan Médico Obligatorio  (PMO) JA 2001-IV-574).

Podemos decir entonces que el PMO debe ser respetado por las obras, sociales y prepagas, y se erige como obligación del Estado, subsidiariamente responsable en el caso en que los servicios de salud no den efectiva tutela a los derechos antes mencionados.

Además  y como principal corolario de esta investigación debemos tener en cuenta que el contrato de medicina prepaga, como cite anteriormente, es un contrato de adhesión y por lo tanto esta conformado por cláusulas predispuestas. La ley 24.240, prescribe en el articulo 37 que deben tenerse por no convenidas “a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” y principalmente en este tema “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.

                                                               Dr. Heriberto Simón Hocsman  (31-08-07)        

1 Art. 3° – Las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud. Deberán, asimismo, brindar otras prestaciones sociales.

En lo referente a las prestaciones de salud formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mismo- sujetos a las disposiciones y normativas que lo regulan.

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