EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO.

ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

 Autor:    Dr. Heriberto S. Hocsman 

La Importancia del control de constitucionalidad.

Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente.

Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que la Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidos en el texto legal supremo.

Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución, pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional.

La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales.

El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede en los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado control.

Definición del control de constitucionalidad

En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional.

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Los diversos sistemas de control constitucional.

El control de constitucionalidad en la Republica Argentina

Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional[1], pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en occidente[2]:

-          el sistema político

-          el sistema jurisdiccional concentrado

-          el sistema jurisdiccional difuso

En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica finalidad de  resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisión, sino que, lo que lo distingue radica esencialmente en como esta compuesto el órgano a cargo del ejercicio de la función.

Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua non que se trate de juristas ya que la función de control también puede ser llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial.

En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se encarguen de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misión principal de control permaneciendo siempre fuera de la ejecución del poder político.[3]

Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el contrario cuenta con dicha facultad un tribunal especifico para realizarlo, lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.

En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental  que se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisión.

En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de un caso justiciable.

El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se arribe, solo podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una cuestión federal suficiente- , a través de los recursos que establece la Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella.

Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de elegir la conformación de las normas de nuestro texto constitucional, servirse en muchos aspectos de la Constitución Norteamericana. Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control de constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisión.

Según la interpretación que históricamente se le ha dado a dichos artículos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución, y con ello la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.

Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nación, y que pertenece a todos los tribunales –federales y provinciales – es el que le ha permitido tener en la realidad un papel preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolución de los casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nación, argumentando a este ultimo respecto que un poder no puede influir en las esferas que le son privativas de los otros.

Son éstas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre el control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante –como he dicho- la falta de descripción en aquellas dos normas constitucionales.

 El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro país lo constituye el caso “Sojo”[4]. En este fallo lo que el Tribunal analiza es la facultad de esa Corte  para conocer originaria y exclusivamente en el mismo ó si por el contrario, le compete dicho conocimiento a otro Juez del Poder Judicial.

Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales.

Dice la Suprema Corte:

“la misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales.

En estos casos, (los de jurisdicción federal establecidos por el articulo anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un conflicto internacional. En los demás casos, el juez mas inmediato, mas expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto  primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.

No es posible reconocer en la H. Cámara de Diputados de la Nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas  corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rigen. Para tal consideración seria necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras Legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente error.

No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia.

Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”.

En los párrafos siguientes se expondrán brevemente los aspectos más sobresalientes que caracterizan a este tipo de control en la legislación argentina.

Los requisitos intrínsecos del control de constitucionalidad.

Cuando podemos estimar que se ha formado el basamento apropiado de un sistema de control de constitucionalidad?

Siguiendo a Toricelli [5] podría decirse que para que exista un verdadero control deben reunirse tres requisitos básicos:

a)       supremacía constitucional: entendida ésta no solo por la posición de preeminencia absoluta de la que goza en relación al resto del plexo normativo, sino también entendiendo la supremacía como la necesaria rigidez que debe rodear el texto constitucional de manera tal que la Norma Fundamental no sea tan susceptible de reforma como sí lo puede una norma de rango inferior.

b)       Un órgano controlante con fuerza vinculante: este órgano debe ser independiente de aquel que sancione las normas o realice los actos que luego serán objeto de control, mientras que la fuerza vinculante de sus decisiones estará dada por su propio poder para hacer cumplir las mismas como verdaderas determinaciones.

c)       Alcance del control: el control debe alcanzar a toda norma, todo acto y toda actividad, esta última tanto privada como pública, emanada tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. Tampoco escapan del control de constitucionalidad las reformas al propio texto de la Carta Magna, dado que toda introducción de nuevos preceptos en contradicción con el espíritu constitucional debe ser invalidada, de manera tal que cualquier reforma de estas características pueda llega a ser declarada nula

Bajo la conjunción entonces de estos tres elementos,- la Constitución como Ley Fundamental y un órgano dotado de poder suficiente como para hacer exigibles sus pronunciamientos sobre la revisión y la supervisión de toda actividad y toda norma- se construyen entonces los lineamientos básicos y elementales para el punto de partida de un sistema de control constitucional.

Las normas objeto de control.

En nuestro país, Argentina, el control de constitucionalidad se practica sobre todo tipo de normas y a través del órgano judicial, en cabeza de cada uno de los jueces, quienes son los llamados a revisar cualquier posible omisión inconstitucional.[6]

 Lo antedicho no debe dar pié a ninguna mala interpretación, en el sentido de figurarse equivocadamente un Poder que se inmiscuye o se entromete controlando a la esfera de atribuciones que otro Poder republicano goza. Así se ha dicho que “el control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial no incluye la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Así no indaga si en vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a verificar si el establecido está o no de acuerdo con la Constitución. De otra parte, corresponde dar la debida atención al principio según el cual, la valoración y consecuente pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas que integran el ordenamiento jurídico interno del país, constituye la ultima ratio del orden jurídico por asumir, dicho punto, suma gravedad institucional. Concordantemente con ello, esta Corte Suprema tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio, cuando sus disposiciones no admiten otra interpretación posible sino la del sentido que merece aquella reprochabilidad (sentencia del 29/4/1987 in re Alderete, Carlos Alberto v. Gob. de la Provincia de Tucumán s/Acción de Amparo)[7].En el fallo “Fernandez, Viviana”, el Dr Negri, dijo en este sentido: “por lo demás, es tarea propia del Poder Judicial y de la Sup. Corte, como expresé al principio, conocer y decidir las causas por lo que no es posible que, so pretexto de invasión a las otras funciones estatales, se recorten -aunque sea por vía de autolimitación- las inherentes a la justicia en detrimento de la división de poderes y del orden jurídico cuya constitucionalidad las normas fundamentales encomiendan a los jueces preservar.”[8]

Los actos revisables.

Se ha hecho mención en oportunidad de definir al control de constitucionalidad, que éste mecanismo también tiene por objeto verificar los actos que, cometidos por agentes particulares o estatales, por acción o por omisión, deriven en algún conflicto constitucional.

Pertinente es traer un fallo donde se comenta, entre otros importantes aspectos, un supuesto caso de “inconstitucionalidad por omisión”. El fallo comentado es “Fernandez, Viviana y otro v. Provincia de Buenos Aires”[9]. Dice el Tribunal: “Igualmente, debo decir también que, contrariamente a lo afirmado por la accionada, la inconstitucionalidad "por omisión" no es actualmente -ni lo era a la fecha en que la demanda se contestó- una institución extraña a nuestro derecho positivo, que ciertamente la ha receptado aunque para supuestos bien distintos al de autos. En tal sentido, además de las Constituciones provinciales que expresamente la han previsto, coincido con lo que la moderna doctrina constitucionalista ha señalado en punto a que, al permitirse expresamente por el art. 43 de la CN. y por el art. 20 de la Const. prov., la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde la "omisión" que se cuestiona por vía de la acción de amparo allí reglada, se ha reconocido a este instituto en nuestro derecho público”.

Oportunidad de la posible inconstitucionalidad.

Es de vital importancia establecer cual es el momento en que esta inconstitucionalidad se produce, y la instancia que se vuelve oportuna para declarar la antitesis constitucional.

La rivalidad constitucional puede tener lugar en cualquier momento, ya sea a partir de la sanción de la norma y su consecuente incorporación al plexo jurídico, como en un momento posterior.

Es decir que la norma puede conllevar insitamente un defecto de inconstitucionalidad o bien puede adquirirlo con posterioridad, pero tanto en un caso como en el otro, son susceptibles de control judicial.

Un caso jurisprudencial que marca esta “curiosidad” de que una norma que siendo dictada conforme al ordenamiento jurídico luego se transforma en inconstitucional, es el fallo ”Sejean, Juan Bautista v. Ana Maria Zacks de Sejan”[10] en el que se planteó la inconstitucionalidad del articulo 64 de la ley de matrimonio civil, Ley Nº 2393  en cuanto éste establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y en el caso, los solicitantes deseaban readquirir su aptitud nupcial.

La Corte estimó allí que dos eran las cuestiones esenciales a resolver:

“dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente se han admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que para afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad”

En relación a lo relativo a la posible vulneración de derechos constitucionales estimó:

“No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como el plexo de disposiciones del decreto ley 4070/56 "concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación afectada del art. 64 ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado decreto ley 4070/56.”

 “Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 ley 2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales”.

Mientras sostiene el Alto Tribunal en referencia a la segunda cuestión:

“en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401-XX, "Roldán Zappa, Víctor F.", del 30/9/1986). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31 CN.), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan”

El mismo precedente se ocupa de establecer los muchos otros casos en que ocurre esta situación fáctica de la inconstitucionalidad sobreviniente:

“Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional, de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquel (Fallos 225:135; 226:261); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos 237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos 224:106; 241:22, 185; 242:264) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos 249:329; 255:317; 258:94; 261:426).

Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio, pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el derecho de propiedad (Fallos 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos 268:112; 300:1059), el derecho a una retribución justa (Fallos 301:319), etc.”

Circunstancias necesarias que ameritan el control de constitucionalidad.

Pleito o caso judicial.

Necesariamente existen determinadas exigencias o condiciones que deben operar  para que el mecanismo de control de constitucionalidad se vea activado, las que responden al tipo control – jurisdiccional difuso- que ha sido establecido en la legislación positiva argentina.

Primeramente es necesaria la existencia de un proceso judicial que motive un acto jurisdiccional, acto a través del cual se expresa el poder de los magistrados.

Para Morello[11] la presencia de un “caso” para que sea efectivamente resuelto por un tribunal judicial debe reunir las siguientes condiciones:

-  actividad que afecte a un interés legítimo.

-  con entidad suficiente en cuanto al grado de afectación

-  que la controversia sea actual o vigente

-  que no se trate de una indagación de carácter meramente consultivo

- que posea una finalidad precautoria de efectos adversos derivados de la            inconstitucionalidad.

En palabras de Palacio[12] el acto jurisdiccional “es aquel en cuya virtud un órgano del Estado en sentido jurídico-material (o un órgano al cual el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante una decisión unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del pensamiento jurídico comunitario, en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma general lógicamente completa”.

Sostiene este autor que entonces, que toda vez que un acto emanado de un juez o un tribunal que participe de los extremos que conforman el concepto de acto jurisdiccional recientemente esbozado, tendrá lugar una “exteriorización de jurisdicción judicial”[13]

No obstante la claridad conceptual, no es ésta mas que una definición doctrinaria acerca de en que hipótesis existe “jurisdicción”.

La Corte Suprema en varios de sus fallos ha estimado también cuando y bajo que circunstancias nos hallaríamos frente a un verdadero proceso, y, por ende, ante el primer requisito para la existencia de un pronunciamiento judicial.

Ejemplificativo es el fallo “Hogg, David, y Cía. S.A”[14] , en el que un trabajador fue despedido cuando desempeñaba sus funciones de delegado del personal y con motivo del paro que la organización sindical había decidido. La Corte allí  sostiene sobre la decisión arbitral que había sido solicitada por las partes:

“Que, sin embargo, ha declarado también que se otorga la apelación contra decisiones administrativas, cuando los funcionarios u organismos de la administración desempeñan funciones judiciales, otorgadas por la ley y con carácter de irrevisible por los jueces ordinarios. Con ésto, en efecto, no se extiende la jurisdicción constitucional y legal de esta Corte porque se trata de resoluciones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde dictar a los jueces ordinarios, a los que la ley sustrae para atribuírselas a la administración. Se procura así la preservación y no la extensión de la competencia de esta Corte, al mantenerla respecto de resoluciones detraídas al conocimiento judicial (conf. doct. Fallos 236:286 y sus citas; 238:380; 239:12 y 479; 240:121, 407, 440 y 453).

Que por tal razón es posible el conocimiento de esta Corte por vía de su jurisdicción judicial extraordinaria respecto de decisiones administrativas, sin mengua de los límites de sus atribuciones constitucionales. Y por la misma razón también, en cada oportunidad en que la apelación extraordinaria se intenta contra una resolución administrativa, debe inquirirse si la apelada es decisión de carácter judicial, pues, de otro modo, la distribución constitucional de las facultades respectivas entre los poderes del Estado, no sería respetada. El fin y las consecuencias del "control" encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que este requisito de la existencia de un "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes, según lo expone el Juez Frankfurter, con fundamento en la jurisprudencia norteamericana (341 U.S. 149).

Que es manifiesto que las cuestiones referentes a la solución, en el curso de su desenvolvimiento, de un conflicto colectivo de trabajo, como son las decididas por la resolución arbitral y por la confirmatoria del ministro de Trabajo y Seguridad Social, no constituyen cuestiones judiciales en los términos de la jurisprudencia a que se ha hecho referencia. No ha sido ni es función propia de los jueces ordinarios la solución de tal tipo de problemas ni el decreto ley 10596/57 sustrae función alguna a aquéllos al autorizar, en ciertos casos, su decisión por vía arbitral.

Evidente también se hace la cuestión en otro precedente de importancia, un fallo altamente explicativo sobre la situación que debe configurarse para estar frente a un verdadero caso judicial: el caso “Lorenzo, Constantino v. Estado Nacional”[15] en el cual el actor por su propio derecho y merituando su carácter de ciudadano argentino, en ejercicio de las facultades que invoca de defender la integridad de la Patria, promueve demanda contra el Estado Nacional, requiriendo se declare la inconstitucionalidad de la ley 23172 de Aprobación del Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile, y la nulidad de los decretos leyes 21178/1956  y 2191/1957  que destruyen, según entendía, la base territorial de la provincia de Santa Cruz. También solicita se cite como tercero de intervención obligada a la provincia de Santa Cruz.

El juez federal de Paraná, ante el que se promoviera el presente proceso, se declara incompetente para continuar interviniendo en autos, por interpretar que la causa resulta de competencia originaria y exclusiva de esta Corte.

Este Alto Tribunal entonces dice en especial referencia a la presencia de las partes adversarias para dar por conformado un caso judicial:

“En el caso, en primer lugar es mi opinión que la cuestión no ha sido formulada estrictamente en forma de contienda o caso judicial.

En efecto: tal como tiene reiteradamente dicho este tribunal, resulta indispensable a los fines que una causa como la presente pueda prosperar, que en la misma se persiga en forma directa la determinación de derechos del demandante, debatidos entre partes adversarias y que conduzcan en forma cierta a su condena o absolución. Pero este recaudo resulta aún más específico, en tanto, y aun en cuestiones de "puro derecho", la demanda debe estar referida a situaciones de hecho concretas y concluyentes, relacionadas a una solución concreta (Fallos 250:585 y sus citas; 293:281” .

Entonces, una vez que el pleito se ha planteado necesariamente entre dos partes, cuyo interés es la dilucidación del alcance de determinado derecho que se ve controvertido en el caso concreto, se hace necesaria la intervención del magistrado quien se expresará a través de su acto jurisdiccional, determinando el alcance pretendido, y a su vez, ejercerá su función propia de custodia y resguardo del texto constitucional.

A lo dicho se añade que dichas acciones deberán encontrarse en la etapa procesal que permita el planteo oportuno de la cuestión de inconstitucionalidad, esto es, que no sean acciones que hayan sufrido alguna caducidad o que se trate de cuestiones que han devenido abstractas.

Como sostiene Morello[16] : “sin la satisfacción de la presencia de ese antecedente (que exista un definido “caso”) será imposible entrar a conocer acerca del merito o fondo de la cuestión propuesta, ni pretender que ella quede sometida al test de constitucionalidad que deban asumir los jueces”.

La doctrina de la Corte sostuvo por largo tiempo la exigencia de un pleito como marco para el pronunciamiento solicitado. Por ejemplo el caso “Berejano”[17] en el cual el actor, vecino de la Provincia de Entre Ríos, solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de una ley de dicha provincia que creaba un cuerpo de infantería integrado a su vez por miembros de la guardia nacional , habiendo resultado este actor asignado para tal tarea luego del sorteo efectuado. Allí la Corte dice:

“ No determinándose en este escrito la persona del demandado, y no teniendo los tribunales nacionales jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley, sino cuando se trata de su aplicación a los casos contenciosos que ocurran, se resuelve que la Suprema Corte es incompetente para hacer la declaración general que solicita Silverio Bejarano; satisfechas en consecuencia las costas, y repuestos los sellos, archívese”.

Reiterando para concluir: la Corte no se expide sobre cuestiones de constitucionalidad de manera abstracta sino solo y únicamente cuando debe pronunciarse sobre las normas en eventual conflicto que regulan a ese caso particular.

A contrario sensu, no se esta en presencia de una “causa” cuando la pretensión persigue tan solo un pronunciamiento en general acerca de la constitucionalidad de una norma o de un acto.

Todo lo antedicho es reiterado en estos párrafos subsiguientes en un importante fallo de la Corte Suprema, el caso “Prodelco c.P.E.N”[18]

“Que, dado que en el sub lite se controvierte la constitucionalidad de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de funciones que le son propias, resulta prioritario examinar si se configura en autos una "causa judicial" que habilite el ejercicio de la jurisdicción.

La comprobación de que existe un "caso", constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes. Se ha dicho al respecto que: "Ningún principio es más fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitación constitucional de la jurisdicción de los tribunales federales a concretos casos o controversias" (Simon v. Eastern Ky, Welfare Rights Organization", 426 U.S. 26. 37, 96, S.Ct. 1917, 1924, 48 L. Ed. 2d 450; 1976).

Así, el ejercicio de la función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio -la afectación de un interés jurídicamente protegido-, de orden "personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial", recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado ("Raines v. Byrd", 117 S.Ct. 2312, pág. 2317; sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, del 26 de junio de 1997, sin cita aún en la colección oficial de fallos de ese tribunal)”.

También en referencia a la existencia de una “causa judicial”, se expresa el fallo “Defensor del pueblo de la Nación c. P.E.N.”[19]

“Que desde antiguo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos 155:248; 311:2580 ). Por tal motivo, en las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación (Fallos 254:45).

Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una "causa judicial" que habilite la jurisdicción de los tribunales, deben examinarse las cuestiones propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro de los límites que la Constitución les impone. Al respecto se ha dicho que decidir "...si un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o si la acción de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es en sí mismo un delicado ejercicio de interpretación constitucional y una responsabilidad de esta Corte como último intérprete de la Constitución" ("Baker vs. Carr", 369 US 186, 82 S.Ct. 691, 7 L.Ed. 2d. 663, 1962).

Así, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial ("Powell vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969), facultad esta última que sólo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlas en práctica”

Las Partes.

Si bien los beneficios de esta garantía en que se traduce el control de constitucionalidad son percibidos por todos los habitantes de la Nación, ello no es óbice para que, como en cualquier otro tipo de planteo judicial, se requiera como punto de partida, la posibilidad real de este sujeto de derecho a solicitar este proceso de control, es decir, que se halle legitimado para solicitarlo como las leyes estiman que corresponde, o sea, para ser parte - en sentido estricto – de este proceso.

Según opina Palacio[20] no es lo mismo hablar de parte que de sujetos legitimados: “ la noción de parte se halla circunscripta al área del proceso; es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la protección jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen en el proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensión, con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados, porque la legitimación constituye un requisito de la pretensión y no de la calidad de parte. Si ésta, en otras palabras, no se encuentra legitimada, ocurrirá que su pretensión será rechazada, pero esta contingencia no la privará de aquella calidad”.

La importancia de recalcar como requisito necesario a la presencia de partes, se encuentra en directa correspondencia con los efectos que el veredicto del proceso de constitucionalidad tiene: éste se produce para esas dos partes del proceso.

“La existencia de un "caso contencioso", esto es, de una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos, ha de ser provocada por parte legítima en la forma que prescriban las normas procesales respectivas, quedando excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales. La controversia así definida no debe ser abstracta, por carecer quien la promueve de un interés económico o jurídico que pueda ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un perjuicio futuro, eventual o hipotético; debiendo recaer el agravio invocado sobre el peticionante y no sobre terceros (conf. dictamen precedentemente citado)”[21].

En el mismo sentido, en el fallo “Fernandez, Viviana” el voto del magistrado Dr Negri sostuvo: “A la Sup. Corte le compete "ejercer la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada" (art. 161 inc. 1 , Const. prov.), de donde resulta que el único requisito para poner en funcionamiento el mecanismo de contralor constitucional es el planteo de controversia por parte interesada (conf. mis votos en las causas I. 1462, "Gascón Cotti", resol. 17/4/1990; I. 1467, "Aranda Lavarello", resol. 5/6/1990; I. 1492, "Partido Movimiento al Socialismo", resol. 31/7/1990 I. 1488, "Benítez", resol. 31/7/1990, entre otras), que, como he tenido oportunidad de expresar en esos como en otros precedentes, no supone restringir la legitimación procesal sino requerir la existencia de un interés suficiente para demandar que debe reconocerse a todo habitante de la provincia para exigir que su ley fundamental sea rigurosamente respetada. Se trata, el diseñado por la norma mencionada, de un verdadero mecanismo de "control constitucional", de carácter judicial, de origen constitucional y que confiere a la Sup. Corte una atribución muy amplia desde que, repito, sólo está condicionada a la controversia de parte interesada.”[22]

Sobre la cuestión relativa a la legitimación, expone con claridad dicho punto el fallo “Ravaglia”[23]:

“Que los actores, invocando su condición de ciudadanos con derecho a voto en la Provincia de Santa Fe, demandan por vía de acción de amparo contra la Provincia de Santa Fe y contra el Poder Legislativo de esa provincia, por la "omisión en modificar el art. 64 de la Constitución provincial de Santa Fe que prohíbe la reelección inmediata de gobernador y vicegobernador, solicitando se declare la inconstitucionalidad de dicha norma provincial.

Que los actores carecen de legitimación conforme a lo ya expresado por esta Corte en la causa: P.304.XXVII "Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo s/ amparo", del 7 de abril de 1994 Ver Texto , considerandos 2º a 52; en Fallos: 307:2387, considerandos 2º a 4º y en Fallos: 310:2369, considerandos 6º y 7º.

Que conforme a lo expuesto la demanda es manifiestamente inadmisible

Por ello se resuelve: Rechazar in limine la demanda”

El Derecho.

Así como la acción no puede estar caduca, tampoco el derecho de las partes puede hallarse prescripto, ya que ello obsta a la realización de este ejercicio de control.

La prescripción es una excepción que el derecho procesal califica como perentoria, y como tal, en el supuesto de que prospere su planteo, se produce de manera inmediata la perdida del derecho en el actor, ya que la pretensión no podrá volver a proponerse con éxito.[24]

“Se trata de la exigencia de que la impugnación sea introducida por parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto, actual o en ciernes”[25]

Efectos del control de constitucionalidad.

Este punto es el mas importante de todo lo ha comenzado a ser abarcado en el presente trabajo ya que poco importaría un desarrollo exhaustivo de las características y los requisitos que componen al proceso de control de constitucionalidad si no se hablara de sus efectos.

Como ya fue adelantado líneas arriba, según el sistema que se ha adoptado en nuestro país, la declaración de la inconstitucionalidad solo produce efectos inter partes.

Nuevamente el fallo “Fernandez, Viviana” dice : “Dado que el régimen jurídico provincial carece de reglas que atribuyan efectos generales, erga omnes, o derogatorios a la sentencia que acoja una pretensión de declaración de inconstitucionalidad, la Corte provincial desempeña el papel tradicional, donde prevalece la eficacia inter partes de la sentencia, y se limita a decidir la invalidez del precepto contrario a la Constitución para el caso, sin adjudicar a sus declaraciones de inconstitucionalidad la inexorable pérdida de vigencia general de las normas invalidadas.”[26]

Es importante aclarar que la oponibilidad de las decisiones en las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad que surgen luego de un proceso de control, no se derivan necesariamente según se trate de un control difuso o un control concentrado. Es decir que, puede existir un tribunal u órgano centralizado que ejerza dicha verificación pero no por ello necesariamente el alcance de la resolución sea de carácter erga omnes, sino que dicho alcance puede ser también motivo de elección. Ello no quita que normalmente el grado de alcance de las resoluciones de ese tipo de control –concentrado- sea este último de este último tipo.

Un caso de efecto erga omnes en un control centralizado era el Tribunal de Garantías Constitucionales que existió en España entre 1933 y 1939; según su Ley Orgánica, el control de constitucionalidad era siempre ejercido por el Tribunal Constitucional (control centralizado), pero cuando la impugnación de una norma se fundamentaba en una inconstitucionalidad material - por oposición a inconstitucionalidad formal -, la sentencia tenía efectos sólo para el caso concreto.

Con respecto a los procesos, en virtud de que el control de constitucionalidad no puede ser ejercido por los jueces de oficio -ya que esta posibilidad les está vedada-, éste está llamado a producir sus efectos que le son propios solo para ese caso concreto o pleito en el cual se ha pedido tal declaración. Es decir que, atacada una norma de contraria al orden constitucional, y desechada como apta o útil para la resolución de la controversia, sólo será dejada sin efecto para ese caso concreto. Fuera del pleito en ciernes, esta norma no puede ser tachada de arbitraria, salvo que vuelva a presentarse en aparente conflicto en un nuevo caso,  el cual ameritará un nuevo pronunciamiento ante el juez interviniente.

La norma es inconstitucional en un caso preciso y concreto.

El tiempo de la declaración de inconstitucionalidad

El momento a partir del cual la determinación de la inconstitucionalidad de una norma comienza a surtir su efecto, se encuentra íntimamente ligado a las sentencias judiciales y las diferentes clases de pronunciamientos de este tipo que advertimos en nuestro sistema judicial.

Sabemos que las sentencias pueden ser declarativas o constitutivas. En el primero de los casos, los efectos de la misma son retroactivos alcanzando el preciso momento en que los hechos se produjeron y que motivaron luego la certeza judicial; mientras que las constitutivas son las que producen efectos desde el momento mismo del pronunciamiento hacia el futuro.

Entonces, para el caso de que se trate de una sentencia declarativa que contenga una declaración de ésta índole la norma será considerada inválida desde su sanción, siempre y cuando el defecto de inconstitucionalidad acompañe a la norma en cuestión desde su nacimiento y no lo haya adquirido con posterioridad.[27]

La acción declarativa de inconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad judicial puede estar motivado en base a una acción o bien, ante la oposición de una excepción. Así, en un pleito la parte actora puede estimar que sus derechos se hayan contenidos y consagrados en determinada parte del plexo normativo, mientras que el contrario o demandado puede oponer una excepción toda vez que considere, fundadamente ,que dicha norma esgrimida en apoyatura de aquellos derechos es inconstitucional.

Este planteo indirecto ha sido el que tradicionalmente se ha seguido a través de la historia constitucional de nuestro país, mientras que la introducción del planteo por vía de acción es relativamente de reciente consagración.

La excepción así opuesta en el proceso ordinario constituye un medio indirecto de plantear e introducir la cuestión de constitucionalidad.

En cuanto a las acciones que motivan el control constitucional, - mas corrientemente consagradas en los sistemas políticos de control de constitucionalidad-, son aquellas que ya han sido nombradas en el presente trabajo con anterioridad: la acción declarativa de inconstitucionalidad, el amparo, el habeas corpus, el recurso extraordinario federal,  a las que se adicionan las acciones específicas que en esta materia prevén los distintos ordenamientos constitucionales provinciales como los distintos recursos de inconstitucionalidad ante los superiores tribunales de justicia provinciales.

El control por vía de acción reconoce su existencia en la advertencia que la doctrina y la jurisprudencia hicieron sobre una realidad insoslayable: la declaración no podía entenderse necesaria solamente en los casos donde el perjuicio particular y concreto, sino que por el contrario, era necesaria una actitud mayormente preventiva que ante la imposibilidad de plantear un caso concreto, o la simple inexistencia del mismo, los jueces tuvieran la posibilidad de expedirse en cuestiones de constitucionalidad en salvaguarda siempre de los derechos consagrados en las normas constitucionales, tanto implícita como explícitamente.

De esta manera, y como creación pretoriana de los tribunales, se dieron lugar estas diferentes acciones ya enumeradas ut supra.

La declaración de certeza consagrada en nuestro código ritual, aunque susceptible de uso para cuestiones de constitucionalidad, terminó siendo insuficiente para este tipo de planteos, lo cual, coadyuvó a la consagración del control por vía de acción.

A pesar de lo dicho, y como es esperable y natural en todo proceso de evolución, dicho cambió operó lentamente de manera gradual, advirtiéndose diferentes etapas de menor hasta mayor recepción volcadas en las sentencias de nuestros tribunales.

Primeramente, la Corte Suprema se pronunció en contra de la posibilidad de que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma fuera pedida mediante una acción “declarativa de inconstitucionalidad”.

Ejemplo de esta postura es el fallo “Provincia de Mendoza v. Nación”[28]  . Se trata de una demanda deducida por el fiscal de Estado de la provincia de Mendoza, en representación de ésta, contra la Nación, por la cual se pretende que V.S. declare la invalidez de diversas disposiciones de la ley 14773, de nacionalización de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, por vulnerar,  a juicio de la accionante los arts. 104, 107 , 4 , 5 , 67 -incs. 4, 14, 11 y 27- CN. y en forma incidental el art. 1 , respectivas declaraciones del Preámbulo y el art. 108 CN. Dice el dictamen del Sr. Procurador:

“Esta Corte ha resuelto invariable y reiteradamente, conforme con lo establecido por el art. 2 ley 27 que no corresponde al Poder Judicial de la Nación, hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el Honorable Congreso, sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163; 156:318; entre otros).

De acuerdo con esa doctrina y no habiendo sido presentada ante V.E. en forma de contienda o caso judicial producido la pretensión de inconstitucionalidad sostenida por la provincia de Mendoza, opino que esa Corte es incompetente para conocer en la presente causa y así debe declararlo, disponiendo el archivo de estas actuaciones.”

La Corte ratifica lo adelantado por el Sr. Procurador en las palabras que siguen:

“que como esta Corte ha tenido oportunidad de declararlo en ocasión reciente el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que el requisito de la existencia de "un caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes -conf. causa "Hogg, D. y Cía. S.A.Com.", sent. del 1/12/1958-.

Que tales casos o causas en los términos de los arts. 100 y 101 CN. son aquellos que contempla el art. 2 ley 27 con la exigencia de que los tribunales federales sólo ejerzan jurisdicción en los "casos contenciosos", lo que excluye como lo señala la jurisprudencia que menciona el dictamen del procurador general las declaraciones generales y directas de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes, en tanto su aplicación no haya dado lugar a un litigio contencioso para cuyo fallo se requiera la revisión del punto constitucional propuesto.

En tales condiciones la declaración de incompetencia del tribunal corresponde en los términos de lo solicitado en el dictamen que antecede.

Por ello y habiendo dictaminado el procurador general se declara que la presente causa no es de la competencia de la Corte Suprema.”