PROLOGO

  A tal fin creemos necesario e imprescindible no alejarnos de la realidad y querer tratar la norma como si estuviera en una burbuja de perfección jurídica. No, al contrario, el hecho de hablar de temas de índole concursal, hace que no debamos alejarnos de la realidad económica y de la relación, casi natural, que hoy existe entre el capitalismo y las relaciones de mercado.
  Por ello nos abocaremos a desarrollar la solución prevista en el art. mencionado, dando cuenta que a pesar de toda buena intención por parte del legislador por establecer un instituto que solucionare una serie de problemas, como es la quiebra y le necesaria afectación que esta produce a los acreedores, éste se ha quedado a mitad de camino y desgraciadamente no ha llegado a buen destino, no ha cumplido su objetivo.

2.- ANALISIS CRITICO DE LA NORMA LEGAL.
2.1.- ANTECEDENTES.

  Dentro de este tema en particular, y para lograr alcanzar una idea acabada de los verdaderos orígenes del "cramdown" en nuestro país, tomaremos normas extranjeras relativas, no solo al principio de salvataje de la empresa sino también de conservación de la empresa en quiebra, y otras de carácter nacional que fueron antecedentes directos del instituto en desarrollo. Comenzaremos con las primeras para concluir con la legislación nacional que previno a esta figura del "cramdown". Cabe agregar que a esta altura de nuestra exposición, la misma será objetiva absteniéndonos a exponer normativa que consideramos antecedentes necesarios al instituto nacional, para luego si, entrar a desarrollar y realizar las críticas y propuestas personales, con un conocimiento general del mismo.
  En 1942 la ley mexicana de quiebras recogió el principio de conservación de la empresa, como norma fundamental de los concursos, establecía que el síndico podía proponer al juez del concurso esa continuación, siempre que la interrupción pudiera ocasionar grave daño a los acreedores, por la disminución de valor que supone la disgregación de los elementos que la componen y siempre que el juez deduzca la viabilidad de la empresa y la utilidad social de su conservación.-
  En Italia, el real decreto de 1942 autorizaba al juez a continuar con la actividad de la empresa si la interrupción pudiera derivar un daño grave e irreparable.-
  La ley francesa de 1967 estableció un sistema preventivo para empresas que se encuentran en difícil situación financiera, a través de una moratoria que suspende las acciones de los acreedores por el plazo de tres meses, sistema que no habría tenido mucha aplicación práctica. La ley de 1985 crea un sistema de observación a fin de evaluar las posibilidades de la viabilidad de la empresa, a través de un funcionario experto en crisis concursales; éste debe proponer un plan de continuación de la actividad, o su transmisión a terceros o la liquidación de sus bienes.-
  En cuanto a la Bankruptcy de los Estados Unidos de Norteamérica, de la cual erróneamente se ha querido extraer el concepto de "cramdown", poco tiene de semejante con el sistema nacional y en una breve descripción lo trataremos de demostrar. En este régimen, por ejemplo el deudor controla su negocio, salvo que sea reemplazado cuando se compruebe mala actuación o fraude; continua la explotación del negocio; el deudor formula un plan de reorganización para lo cual cuenta con un período de exclusividad de 120 días para formular la propuesta y de 180 días para obtener la aprobación del plan, si habiéndolo formulado en término el mismo aún no fue afectado; una vez que el plan ha sido aprobado por el tribunal, la deuda se ve limitada al cronograma y montos de ese plan; una persona física puede solicitar la apertura del procedimiento tanto como las empresas; pueden acceder todos los tipos de negocios; los acreedores votan el plan de reestructuración; el tribunal aprueba o rechaza el plan; como puede observarse, nada tiene que ver dicho sistema con el propuesto por la ley 24.522.- 
  También se ha instrumentado el instituto de la continuación de la empresa en otras legislaciones, como la de Honduras, Hungría, Persia, Líbano, Chile, Yugoslavia, Grecia y Brasil, entre otras.-
  En cuanto a los antecedentes nacionales, en primer término veremos los contenidos del Código de Comercio de 1857/62. En el mismo los acreedores podían autorizar a un síndico la continuación de los negocios, determinando las facultades que se le otorgaban y el tiempo de duración en el cargo. El objetivo en este caso de la continuación de la empresa era la liquidación de la misma. En la reforma, del cuerpo legal citado, del año 1889 se prevé la adjudicación de los bienes a los acreedores a fin de superar el estado de quiebra; por lo tanto se introduce la posibilidad de continuación de la empresa; los acreedores podían hacerse cargo del activo y del pasivo de la quiebra prolongando las operaciones por su cuenta.-
  En particular nos detendremos a analizar y explicar el sistema que instauró la ley Nº 4.156 y que se podría mantener que es una de las normas que anteceden a la ley 24.522 y que se asemeja al sistema por esta instaurado. En aquella se regulaba el instituto denominado "sistema de adjudicación de bienes", mediante el cual no aceptado el concordato por los acreedores, o por los deudores, en su caso, los acreedores podían decidir tomar a su cargo el activo y pasivo del deudor. Si el juez autorizaba que tal discusión se llevara a cabo sustituía al deudor en todas sus acciones, derechos y obligaciones con relación a sus bienes, limitándose la responsabilidad al monto de los bienes adjudicados. Este mecanismo legal permitía la adjudicación de bienes por el juez, y los acreedores podían optar por liquidar el activo o por la continuar la explotación. En este último supuesto, y por medio de una construcción doctrinaria y no legal, se sostuvo que se debía constituir una sociedad, la que debía cumplir con los requisitos de las anónimas; ya que era inconcebible que el deudor integrara una sociedad de personas con los bienes de su deudor para después comprometer su responsabilidad personal (ilimitada). En este caso de la continuación del giro comercial se puede ver una similitud con el sistema de salvataje de la ley deconcursos y quiebras. No obstante esto, el Dr. Ariel Dasso sostuvo, en una conferencia dada en Mar del Plata, que en realidad este antecedente no lo es tanto, él nos dice que hay que recordar en contexto histórico de la ley citada -año 1902- era una época en la cual era inconcebible la existencia de un patrimonio que funcionara independiente de personalidad jurídica alguna (tal como ocurre hoy con por ejemplo las U.T.E., fideicomisos, AFJP, etc.), y por ende la única forma en que se pudiera continuar el giro era constituyendo una sociedad. Mas nosotros, en contra de esta opinión, creemos que a grandes rasgos puede verse una similitud con el sistema de la ley 24.522, al menos en su esencia. En ambos casos el acreedor toma a su cargo los bienes del deudor para continuar con la explotación de la empresa, con el mismo objetivo de salvarla de la quiebra y mantener un ente útil al bien común en funcionamiento.-
  Sin embargo, no podemos dejar de mencionar las diferencias que tienen ambos sistemas, a saber: en el de la adjudicación se transfiere un patrimonio a los acreedores quienes para poder manejarlo debían constituir una sociedad nueva; en el salvataje se hace una transferencia del paquete accionario o de cuotas partes para que el adquirente que podría o no ser un acreedor continúe girando en la misma sociedad, más allá  de la novación que produce la homologación.-
  A todo esto cabe agregar que la ley Nº 11.719 suprime el instituto de la adjudicación de bienes y establece la posibilidad de la continuación de la para las empresas prestadoras de algunos servicios públicos (art.195) cuyo funcionamiento no podía suspenderse.-
  En 1970 se dicta el decreto-ley 18.832/70 que modificaba y ampliaba el art. 195 mencionado y estableció que el Poder Ejecutivo por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz social, podía disponer la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades que fueran declaradas en quiebra, que sería dirigidas por un administrador oficial; y también excepcionalmente se lo podía aplicar este sistema a sociedades en convocatoria de acreedores. El Estado adelantaba los fondos para la explotación; y fue en función de esto que el Estado recolectó la más diversa gama de empresas en dificultades, y lo peor de esto, al decir de Roberto García Martínez, fue que cuando el Estado ha querido devolver esas empresas a la vida privada fracaso, pues "nadie toma en sus manos voluntariamente un clavo caliente".-
  En cuanto a los antecedentes doctrinarios, ya en el Primer Congreso de Derecho Comercial, de 1940, se había propiciado que el tribunal autorizase al síndico la explotación de los negocios del fallido, si la inmediata clausura de los mismos fuere perjudicial para los intereses de la masa. Se reiteraron estas ideas en la Sexta Conferencia Nacional de Abogados de 1959; en las Jornadas de Derecho Comercial de la Universidad de Cuyo de 1965; culminando con el Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1969, realizado en Rosario.-
  En cuanto a la ley 19.551, ésta en su exposición de motivos señalo la conservación de la empresa como uno de los objetivos orientadores de la reforma.-
  Con un tinte más publicista, aunque conectadas por el objeto de salvar la empresa se encuentran, a saber: la ley 22.529 que reformo a la ley 21.526 de entidades financieras establecía una normativa que tendía al traspaso de la entidad a otra, atendiendo a la incidencia en la economía de su actividad y el rol del Estado como protector de su normal funcionamiento; y por otra parte la leyes Nº 22.229 y 22.334 que propendían a la protección de las economías regionales de san Juan y Cuyo, regulando las incidencias negativas de la cesación de pagos de las empresas integrantes del "Grupo Greco".- 
  Cabe por último, y para concluir mencionar que en realidad el antecedente más cercano y fiel del sistema actual es el establecido por los decretos 1.164/93 y 1.845/93 y su modificatorio decreto 585/94, sistema que esta establecido a aquellas empresas que atravesando una delicada situación financiera puedan superarla en base a un programa de reestructuración de sus deudas, nuevas inversiones de capital y cambio de la conducción empresaria. Continua diciendo el considerando del último decreto mencionado, que el mismo tiene como fundamento coadyuvar a la continuidad de las empresas que reúnan ciertas condiciones razonables de viabilidad, con el objetivo expreso de preservar las fuentes de trabajo que pudieran verse comprometidas. Es así que la realidad de los hechos ha demostrado que existen supuestos en que la única posibilidad de asegurar la continuidad de la empresa, y en su consecuencia de las fuentes de trabajo, está dada por asumir, por parte de los acreedores, la realización de la perdida que implica la iferencia entre su acreencia y el importe que efectivamente pueda recuperarse de las mismas.-
  Luego de haber intentado dar una completa revisión a los antecedentes, y por todo lo expuesto es que pensamos que no se puede sostener que sea la ley norteamericana el presupuesto de nuestro sistema, del cual ya  expresamos las diferencia fundamentales que existen entre ambos. En tanto que, en cuanto a sus elementos esenciales, no podemos dejar de negar la vinculación que existe entre los decretos mencionados y la ley 4.156 y nuestro sistema de salvataje de la empresa de la ley Nº 24.522.-
  Luego de este relato y con una idea más acabada de las raíces del instituto es que nos abocaremos a un análisis exhaustivo del art. 48 de cuerpo legal citado.-

Conforme lo sostenido por el Dr. Ariel Dasso, el cramdown es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obtención del acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa.

Asimismo el Sr. Juez SAVARIANO (OP) de la Sala I de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Nuequen, en su voto en los autos FUVA S.A. s/ Concurso Preventivo  ha dicho en relación a este instituto que "... la institución del salvataje de empresas que aparece normada por primera vez en la Ley n 24.522 de Concursos (artículo 48), posibilita que otras personas (que no sean la concursada) adquieran -forzadamente si es preciso- el capital social, como consecuencia de haber logrado antes inexcusablemente una solución acordada con los acreedores de la concursada. Existen en el procedimiento de salvataje dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera es la solución concordataria del pasivo quirografario con los acreedores; la segunda será la negociación con los viejos socios. Para que ésta tenga lugar, la ley prevé todo un sistema que determina una estimación del posible valor del capital social que, si es positivo, debe reducírselo (apretado hacia abajo significa etimológicamente. Cramdown). Una vez determinado el capital social, el oferente del cramdown puede: a)Ofrecer pagar el 100% a los socios, caso en el cual la transferencia del capital social es irresistible; b) Ofrecer pagarles un importe menor (cualquiera fuera el porcentaje, sin mínimo alguno). Esto implica formular una propuesta de acuerdo a los viejos socios, considerados ahora como clase. Si el instituto del salvataje no existiera, la concursada enfrentaría inexorablemente la quiebra liquidativa. En ésta, los socios equivalen a la clase de los más subordinados de los acreedores, ya que sólo cobrarían- fuera y después de la distribución falencial- una cuota de liquidación, mediante el eventual saldo que se devuelve a la deudora cuando previamente se ha desinteresado al 100 % de los créditos preferentes, quirografarios y subordinados, más sus intereses posfalenciales (hipótesis jamás verificada en la realidad de las quiebras liquidadas del pasado)...".-

Podemos decir que el cramdown es un sistema por el cual las empresas encuadradas bajo los tipos expresados en la norma, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor haya alcanzado las conformidades necesarias y requeridas, se permite a los acreedores y terceros interesados, en un plazo establecido, presentar su propuesta y de obtener, en función de ella, y de las conformidades exigidas, el traspaso de la participación societaria a favor del oferente que primero las logró.-
Al dar nuestro concepto del instituto, nuevamente no coincidimos con el Dr. Ariel Dasso, ya que él sostiene al final de su conceptualización que el deudor "es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa" cuando en realidad no es tal la situación que se da con el proponente ganador, por cuanto éste será no el mejor sino quien de ellos, logre primero las conformidades requeridas y las presente en el expediente y no que realice la mejor propuesta.

  Para el Dr. Ariel Dasso, la trasferencia de la empresa constituye dentro del sistema del art. 48 una trasferencia forzosa. Ésta, tiene el carácter de una compraventa, la que admite por expresa regulación del Código Civil la prescindencia del consentimiento de una de las partes, en las hipótesis expresamente previstas en el art. 1324. El art. 1324 del mismo cuerpo legal consagra en sus cinco incisos otras tantas excepciones que constituyen la imposición jurídica de la venta, prescindiendo de la voluntad del vendedor. De todas estas hipótesis, para Dasso, la que más se asemeja a la venta forzosa de las cuotas o acciones es la expropiación por causas de utilidad pública, calificada por la ley e indemnizada previamente. Tratándose de una venta, la ley exige determinadas condiciones respecto de la cosa vendida: "no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinen o no estableciesen datos para determinarla" (art. 1333 primera parte). El otro condicionamiento es el consentimiento. En el nuevo art. 48 se introduce una nueva y diversa hipótesis de transferencia forzosa. Constituye sin lugar a dudas, un procedimiento de excepción, en tal medida que no esta previsto en el ordenamiento jurídico. Prescinde del consentimiento, en función del interés público involucrado en el procedimiento justificado por la necesidad de salvamento de la empresa. Según Dasso el Estado sustituye la voluntad del vendedor por la del poder público, expuesta en el nuevo ordenamiento jurídico, a través del nuevo procedimiento que culmina con la transferencia de las cuotas o acciones, prescindiendo del consentimiento del socio o accionista, por un precio. Pero no solo la cosa y el consentimiento constituyen los presupuestos de la compraventa. Tan esencial como ellos, es el precio de la cosa objeto, el que debe necesariamente cierto (art. 1349 parte 1º C.C.). Por ello para Dasso esto lleva a dos conclusiones inexorables y que entiende no pueden ser objeto de discrepancias: el sistema de salvataje, introducido novedosamente en el art. 48 de la nueva preceptiva, constituye un sistema excepcional, en tanto el consentimiento del vendedor esta sustituido por la voluntad del Estado en el nuevo ordenamiento, y el precio cierto esta referido a una formula de determinación, resultante también de un procedimiento en el que no interviene el vendedor, y queda en definitiva, remitida a las reglas del mercado.-
  No compartimos en ningún punto la postura doctrinaria de Ariel Dasso en cuanto considerar el procedimiento del art. 48 como una compraventa  forzosa y dentro de ella con los caracteres de la expropiación. Sostengo que la expropiación no es de manera alguna una compraventa, sea esta consentida por las partes o sea esta forzosa. Es decir, el Estado, en ella, por un motivo de utilidad publica, se apodera de una serie de bienes privados (cuotas y acciones), indemnizando al dueño por la pérdida sufrida. En esta acción del Estado no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público: no discute con el dueño, no negocia condiciones, impone una solución y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño, vale decir, no paga un precio, sino una reparación.-
  Ahora bien, es cierto que existe una falta total de consentimiento por parte del deudor, ya que éste tiene plena voluntad para, durante el período de exclusividad, lograr los acuerdos necesarios para solucionar su situación y no siendo esto así es que, dándose los requisitos del art. 48, comienza a operar el sistema del salvataje, excluyendo su consentimiento para la adjudicación de las cuotas u acciones de la empresa concursada.

Pero como ya lo sostuviéramos, no creemos que ni remotamente esta situación se pueda encuadrar en el instituto de la expropiación, mas si en el supuesto del art. 1324 inciso 4º del Código Civil. En él se sostiene que se está obligado a vender cuando "los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial". Cierto es que la doctrina le ha dado varias interpretaciones a este inciso del art. pero sin ahondar en las mismas y compartiendo la que sostiene que el órgano público es quien vende, eso si, pero no en representación del deudor o de los acreedores sino a nombre propio, cumpliéndose de esta manera con los requisitos de la compraventa, es decir, consentimiento, la cosa objeto del contrato y precio.-

2.3.- SUJETOS.

  La ley prevé expresamente cuales empresas son susceptibles de "cramdown" una vez que haya fracasado durante el período de exclusividad la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor, ellas son las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y comanditas por acciones, aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte y las sociedades cooperativas; ahora bien, se excluye expresamente de este sistema a las empresas aseguradoras, las mutuales y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; y en su art. 289 a los pequeños concursos. Y no debemos olvidar que sin mencionarlas, pero por exclusión, "olvida" a las explotaciones individuales, a las pequeñas y medianas empresas (Pymes), las sociedades de personas, que son aquellas en las cuales las situaciones financieras criticas se producen con más asiduidad, más que en las reconocidas por la norma.
Cabe agregar que además de este requisito formal, quienes quieran hacer uso de este sistema de salvataje deben inscribirse en el registro, temporáneamente, y sólo ellos serán los habilitados para formular propuestas de acuerdo a los acreedores y éste es el único alcance que se le debe dar a su intervención.-
  Trataremos de realizar, en este punto en particular, una crítica exhaustiva a lo establecido por el legislador y lo no incluido por éste. Consideraremos para concluir una posible solución a esta parte del art. relativa a los sujetos comprendidos y los excluídos.-
  No debemos olvidar que el legislador no tuvo en cuenta ni la magnitud de la empresa, ni su giro comercial, ni la mano de obra que genera, ni los acuerdos comerciales a largo plazo y sus posibles beneficios que tuviera, los préstamos que hubiere de recibir, las economías regionales y toda una serie de actos y hechos que hacen que una empresa sea "útil socialmente"; sino que él limito el sistema para aquellas empresas con responsabilidad limitada y cuyos patrimonios son de integración definida, "excluyendo" a un importante grupo de personas jurídicas productoras de riquezas. Pero así como el legislador quizo limitar de una macera tajante a las sociedades comprendidas en el sistema, nosotros decimos que existe una notable incoherencia lógica en el mismo, ya que en el art. se establece la posibilidad del "cramdown" para las sociedades en comandita por acciones sin tener en cuenta el legislador, como en muchos de los temas que hacen a este instituto, la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio comanditado.-
  Comenzaremos por tratar el particular tema de las cooperativas. Para aquellos que sostienen que la inclusión de ellas y el haberles brindado la posibilidad del "cramdown" es un error, un exceso, fundan su postura en la letra del art. 6º de la ley Nº 20.337 el cual dice que "no pueden transformarse en sociedades comerciales ni asociaciones civiles" y que es "nula toda resolución en contrario". Agregan que jurídicamente resulta imposible que la totalidad de las participaciones de los socios de una sociedad cooperativa sea transferida a un tercero como si fuera un tipo ordinario más de sociedad comercial; dicen que si bien las sociedades cooperativas son una especie dentro del amplio genero de sociedades comerciales, su estructura jurídica interna y su finalidad son bien diferentes del género. Por ello sostienen que la aplicación del "cramdown" a una sociedad cooperativa, perfectamente podría significar la violación contenida en el referido art. 6 de la ley Nº 20.337. En cuanto a este tema en particular disiento con esta parte de la doctrina ya que el hecho del salvataje de la sociedad cooperativa no quiere decir de manera alguna transformar a la misma en una sociedad comercial, sino que se puede rescatar la actividad productiva de la misma bajo un mismo régimen de cooperativismo sin necesidad de la transformación y violación de normativa alguna.-
  Ahora veremos los casos de sujetos "excluídos" que serán los supuestos de sociedades de personas; pequeños concursos; y empresas cuyo titular es un comerciante individual.-
  En primer termino y aparentemente fundado en la naturaleza de la transferencia y en la necesidad lógica de que si el acreedor para integrar la sociedad deudora lo sea con responsabilidad limitada a su participación, se ha hecho la primera gran excusión, las sociedades de personas. Sin embargo y recordando lo que ya hemos dicho, incluyo a las sociedades en comandita por acciones en las cuales los socios comanditados tienen responsabilidad solidaria e ilimitada.-
  La segunda gran exclusión esta dada por quienes encuadradas bajo la denominación de "supuestos especiales" del art. 48, reúnan la calidad de sujetos de pequeños concursos. Aquí es dable preguntarse el porqué de tamaña exclusión; ¿acaso las pequeñas empresas no merecen ser "salvadas"? Más allá de la discutida posibilidad que el proceso del pequeño concurso sea renunciable; una vez más solo se tuvo en cuenta a las grandes entidades sin observar que, tal vez, no en las grandes regiones industriales o comerciales del país, donde se produce una gran movilización de capitales y bienes; pero si en las economías regionales, incluso dentro de la misma Pcia. de Buenos Aires, son estas pequeñas empresas el motor de la economía y las creadoras de fuentes de trabajo.  Ellas se ven trágicamente destinadas a la quiebra si, durante el período de exclusividad fracasa, su propuesta y por ende el concurso preventivo.-
  Se excluyen también a las empresas cuyo titular es un comerciante individual. Este supuesto tiene los mismos óbices que el de las pequeñas empresas -calidad que por general reúnen en este caso-; no entendiéndose porque no se las ha hecho merecedoras de este sistema, cuando son estas las que muchas veces tienen un giro comercial considerable, más aún que una "gran empresa". Pero resultaría explicable la exclusión, puesto que la responsabilidad de este sujeto es ilimitada lo haría incompatible con el sistema del salvataje, cosa que nuevamente nos lleva a recordar la incoherencia de la norma y que ya hemos explicado.-
  Se han excluído las sociedades irregulares, hecho que se podría interpretar como una sanción más al hecho de no estar constituídas de acuerdo a alguna de las formas societarias establecidas por ley.-
  Creo después de toda esta exposición que no se encuentra fundamento acabado para excluir a las sociedades de empresario único con actividad comercial, como así tampoco a las encuadradas en los casos de "supuestos especiales", aún cuando reconozco que el caso de las sociedades de personas es más delicado y no se podría en este caso aplicar de manera sencilla el sistema ya que la propia confusión de patrimonios y el carácter de solidaridad que se asume haría dificultosa la distinción de las cuotas partes y por ende la diferenciación entre las responsabilidades y alcance de la misma con respecto a cada uno de los socios, llegando en tal caso a la imputación de maniobras fraudulentas, o las consecuencias de ellas, a personas ajenas a las mismas pero integrantes de este tipo de sociedades.-
  En cuanto a las sociedades individuales y las de los "supuestos especiales" en realidad no se encuentra el motivo de su exclusión o acaso no son ellas las que en muchas ocasiones realizan operaciones comerciales que sin tener la envergadura, o tal vez sí, de las grandes empresas producen un beneficio considerable para determinadas regiones, y no sólo eso, sino que generan fuentes estables de trabajo. Creo que no solo el carácter jurídico de la persona se debe tener en cuenta para la posibilidad de aplicar el instituto, sino también, y como ya lo dijéramos antes, debe considerarse el giro comercial, las economías regionales, los acuerdos y toda una serie de hechos y actos que hacen a esta clase de empresas "socialmente útiles y económicamente rentables" y por lo tanto "salvables". Anticipamos que al momento de realizar un esbozo acerca de la redacción de la norma del art. 48, de acuerdo a lo que nosotros consideraremos que estaría completa nos ocuparemos nuevamente del tema.-

2.4.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA EMPRESA EN MARCHA.

  A esta altura del relato, creemos adecuado intentar dar una somera conceptualización de la frase "empresa en marcha" y dejar en claro que este fue otro de los grandes errores del legislador, al introducir éste un término cuya bagedad interpretativa lleva a un vacío legal que se podría haber evitado.
  Este concepto de "empresa en marcha" es ajeno a nuestra realidad jurídica, puesto que nuestro derecho positivo no ha receptado el concepto de empresa, tan desarrollado en la doctrina extranjera, como por ejemplo en la italiana. También podríamos relacionar este concepto de "empresa en marcha" con el de "viabilidad" para usar un término civilista de la empresa, vale decir conceptualizarlo como la posibilidad que tiene la misma de "salir adelante".-
  Tal es la sensibilidad del concepto que al momento de aplicación del instituto del "cramdown", es decir luego del fracaso del concurso preventivo, se han sucedido una serie importante de actos procesales los cuales se extienden en el tiempo llegando a completar en algunas ocasiones meses; por lo que no se puede pretender que se "adquiera la empresa en marcha", ya que luego de este tiempo transcurrido es posible que esta empresa haya, en el mejor de los casos, solo cerrado sus puertas.
  En función de lo dicho es que desarrollaremos esta particular situación. Cierto es que el salvataje tiene por objeto la adquisición de la empresa en marcha y también la finalidad de mantenerla en funcionamiento por el habilitado que ha obtenido las conformidades. Ahora bien, nos preguntamos ¿el concepto de empresa en marcha apuntará al grado de actividad de la misma?, en ese caso, es insoslayable, como ya dijéramos, el hecho que para cuando se llega al proceso del art. 48, la empresa ya ha entrado en estado de cesación de pagos, pasando por un concurso preventivo, con lo cual, y con mucho optimismo, podríamos encontrarla funcionando "a marcha forzada" o a "media maquina".-
  Como ya explicamos, el concepto de "empresa en marcha", no existe, o por lo menos no existía hasta la sanción de la ley 24.522 en la técnica económica o jurídica. Lo que se adquiere no es la "empresa en marcha", que podría relacionarse más con el concepto de una universalidad de bienes con su correspondiente activo y pasivo, sino la totalidad de las participaciones societarias, o sea que lo que existe propiamente es una sustitución del sujeto deudor, y que a pesar de esto la persona jurídica, la empresa, va a seguir siendo la misma, lo que Ariel Dasso llama la "metamorfosis catalizadora del cramdown".- 

2.5.- VALUACION DE LA EMPRESA.

  Claro es que el tema a tratar en este punto esta inmerso en la objetividad que reflejan los números, pero ello no nos impedirá tratar de dar una posible solución a otra incompleta actividad del legislador y lograr alcanzar un método que permita dar una real "valuación de la empresa en marcha". Previo a ello expondremos los diversos sistemas propuestos por la doctrina y los errores del sistema actual, para concluir dando una posible solución a este problema.-
  Nos dice el art. 48 de la ley de concursos y quiebras "... tomando en cuenta el informe general del síndico y las observaciones que hubiere merecido, fijará el valor patrimonial de la empresa, según los registros contables ... Asimismo, designará a la institución o experto que procederá al cálculo del valor presente de los créditos a los efectos del inciso 4) ...  El primero de los registrados que obteniendo las conformidades previstas en el inciso anterior, ... adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora, por un valor que no puede ser inferior al fijado por el juez en la resolución prevista por el inciso 1, reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente, considerando las modalidades del acuerdo comprendidas en las propuestas formuladas y conformadas. A fin de determinar el valor presente de los créditos, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino e internacional, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada, teniendo en cuenta su situación específica. Al monto de los pasivos computables se le adicionará un monto adicional del dos y medio por ciento (2,5%) como estimación para los gastos y costas del concurso, a los efectos del cálculo. El cálculo del valor presente de los créditos será determinado, en relación con la propuesta por la institución o experto designado por el juez. Esta estimación será irrevisable a los efectos de dicho cálculo, independientemente de la regulación de honorarios que oportunamente se practique. Para el caso en que la propuesta de adquisición de la participación societaria fuera inferior al valor determinado por el juez, reducido en la forma indicada, y con la previsión de gastos y costas adicionada al pasivo, se requerirá acreditar junto con las conformidades de los acreedores, la conformidad de socios o accionistas que representen la mayoría absoluta de socios o accionistas y las dos terceras partes del capital social de la sociedad deudora...".-
  Como vemos la piedra base de esa valuación judicial que realiza el  juez se fundamenta en el "valor libros" y sabido es que los mismos más que reflejar una realidad económica justa y equitativa  lo que demostraran dependerá de la finalidad se les quiera dar a los mismos, es decir, para el logro de un préstamo los mismos reflejaran una sólida situación financiera de la empresa, en tanto que si se los quisiera presentar para el cálculo de obligaciones impositivas, la misma empresa y los mismo libros reflejaran una situación del activo mucho más reducida que en el otro caso.-

Otra crítica que se le ha hecho, es el corto plazo que tiene el juez para la determinación del valor patrimonial de la empresa, ya que sólo 48 horas no es un tiempo suficiente, en muchos casos, para tal tarea que puede ser de por más compleja. En cuanto a este tema coincido con Roque Vítolo, ya que no es cierto que el magistrado sólo tenga 48 horas, él  desde mucho tiempo antes se encuentra en la posibilidad de analizar, evaluar y estimar el valor de la empresa, es decir que, en este plazo en realidad el juez solo tendría que actualizar y establecer para el caso en particular el valor patrimonial de la empresa.-
En cuanto a las soluciones y críticas de la doctrina comenzaremos con lo que sostienen Ricardo A. Sabor y Juana E. Bilenca, para los cuales los balances generales no reflejan el verdadero valor de la "empresa en marcha". Agregan que si bien ellos deben ser el punto de partida para la valuación, no deben ser lo único a considerar para ello, no debe ser tan rígido.-

  En una misma línea, Daniel J. Razzetto, considera equivocado el sistema, en función del valor de los "libros" ya que se funda en un análisis de inversiones, se hace hincapié en la rentabilidad y no en la magnitud de los activos. Por ello propone el siguiente sistema, encontrar el valor de la suma de los bienes menos las obligaciones, llegando al valor neto de sus activos (Patrimonio Neto= Activo - Pasivo).
  José Antonio Iglesias, reitera la crítica general al sistema de los "libros", sostiene que el sistema da una respuesta estática de la realidad de la empresa.
  Dr. Juan Pablo Orquera, critica la fragilidad del sistema establecido por la ley para realizar la valuación de la empresa y ejemplifica la manera de realizar el cálculo del Total de la Participación Societaria (T.P.S.), dando la siguiente explicación: el calculo se desarrollará de la siguiente manera; el "valor propuesto por el adquirente" (V.P.A.), no puede ser inferior al "valor patrimonial de la empresa" (V.P.E.), al cual a su vez se de descontará la parte correspondiente a "pasivo verificado o declarado admisible" (P.V.A.) -destinado al pago de los acreedores-, calculado éste a "valor presente de los créditos" (V.P.C.), considerando las modalidades del acuerdo comprendidas las propuestas formuladas y conformadas. Este último valor, continua diciendo se determinara tomando en cuenta los siguientes elementos, a saber: "tasa de interés contractual de los créditos" (T.I.C.C.); "tasa de interés vigente en el mercado argentino"(T.I.M.A.); "tasa de interés vigente en el mercado internacional" (T.I.M.I.); todo promediado con la "posición relativa de riesgo de la empresa" (P.R.R.E.). Suma a la que se agregara un 2,5 % en concepto de "costas estimadas" (C.E.). Concluye realizando una formula de valuación que transcribiremos por su practicidad para la comprensión del sistema que propone:

V.P.A.  =  T.P.S

T.P.S.  >  = V.P.E.  -  P.V.A.

(V.P.C.  =  T.I.C.C. x  T.I.M.A.  x  T.I.M.I.
--------------------------------------------- + 2,5 % C.E.)
                P.R.R.E.   

  Para Ariel Dasso, la formula establecida para determinar el valor de la empresa resulta singularmente complicada. Sin perjuicio de ello no se advierte en forma clara su utilidad. Tampoco se compatibiliza con la celeridad que debe imprimirse al procedimiento pues el transcurso del tiempo opera en forma devastadora sobre la misma; porque en ese tramo la aceleración de su deterioro asume progresión geométrica.-
  Sabemos que es muy difícil establecer una formula fija para valuar el patrimonio de una empresa, justamente porque todo lo que hace a la materia mercantil esta, en general, inmerso en un mundo de variables, que como su nombre lo indica son fundamentalmente dinámicas. Sin embargo el sistema exige que de alguna manera haya una base uniforme; creemos que es posible incluir la mayoría de los valores que no se tienen en cuenta simplemente con una formula que, además del activo tangible, tome en cuenta los intangibles. El valor de estos activos actualizados a la fecha de la propuesta (calculo que puede ser realizado por los mismos estimadores) y la quita a estos del pasivo de la sociedad, daría una cifra más realista del valor patrimonial de la empresa, en comparación con el que hoy se logra y sin violar el derecho de propiedad como sucede con el sistema actual. Es decir que el sistema sería el siguiente; activo tangible e intangible actualizado (incluiría, valor libros, valor llave, know-how, marcas, etc.) y a eso restarle el pasivo, también actualizado, logrando así una situación que refleje una mayor certeza acerca de la situación de la empresa objeto del "cramdown".-
  No consideramos que deba restársele a esta formula el sacrificio soportado por los acreedores, puesto que este acuerdo no beneficiará al deudor originario sino a los adquirentes; el tener que soportar la expropiación (según la idea de Dasso) o la subasta (mi postura personal) de su empresa ya es suficiente sacrificio. De todas maneras somos conscientes que esta fórmula no reflejará la realidad en todos los casos, simplemente consideramos que es más abarcativa que la del art. 48 de la ley 24.522.-


2.6.- LA CUESTIÓN DEL PROPONENTE GANADOR.

  Quien resulte triunfador en este proceso especial debe ante todo reunir una serie de requisitos que la ley misma exige, a saber:

a) Haberse inscripto temporáneamente;

b) Haber efectuado propuestas y, en su caso, modificarlas en tiempo;

c) Haber logrado las conformidades de los acreedores, con las mayorías legales exigidas;

d) De ser patrimonio neto final y ofrecerse por éste una cantidad menor, haber traído también las adhesiones de los socios o accionistas;

  Realizaremos una breve, pero no por eso incompleta crítica, cuando corresponda a cada inciso de mención dejando asentado que no disentimos con lo dicho en los incisos b); c) y d).-.

En principio se exige la inscripción en el registro temporáneamente. No existe discusión en cuanto éste requisito formal, pero no consideramos adecuado el plazo tan corto que se le otorga al proponente, ya que siendo  sólo cinco días los que se habilitan para la inscripción de los interesados quedan muchos excluídos, atento la falta de tiempo para un estudio razonable de la conveniencia o no de la adquisición. Cierto es que luego del transcurso de esos días si el proponente no realiza propuesta alguna estaría desistiendo de la posibilidad de adquirir la empresa, pero no es esa la cuestión, ya que el tema sería lograr un sistema que permita la inscripción de los mejores y no de los más rápidos, es decir de aquellos posibles adquirentes que se encuentren luego de un detallado estudio mejor capacitados para mantener la productividad de la empresa concursada.
Por lo tanto no puede alegarse que la puerta que abre el desistimiento sea suficiente para que el sistema funcione, puesto que lo que se tendría que lograr es que haya un mayor números de propuestas, para así lograr el objetivo de la norma el salvataje de la empresa y evitar el círculo vicioso que producirían los contínuos fracasos de concursos preventivos de la misma empresa en virtud de la adquisición de ella por parte de interesados que no tendrían la capacidad material, intelectual y societaria para afrontar el salvataje dejando así a la empresa, como lo ha dicho el Dr. Horacio Garaguso abandonada como la "nave del olvido".-
Pero la crítica mayor la merece el hecho que el interesado que primero logra el acuerdo de los acreedores y en su caso de los socios o accionistas, y lo agrega al expediente sea considerado como el mejor proponente. Esto nuevamente nos trae a colación el tema de los plazos y la exclusión que produce el mismo, como ya lo expusimos, llevando necesariamente a que muchas veces esas propuestas sean presentadas por interesados que han sido los más sagaces, mas no los que mejor garantizarían la continuidad de la empresa y por supuesto las fuentes de trabajo. Parecería al decir de Ariel Dasso "... se adjudica la empresa al más rápido, al más veloz, como si se tratara de una medida cautelar y se focaliza a la velocidad como la esencia de una competencia en la que el parámetro o medida calificante debió ser el mayor monto del precio ofrecido. Se consagra aquí el principio prior en tempore potior in iure, incompatible con el derecho concursal ...". A más, esta norma transforma al juez en un mero veedor del proceso, abocándose él a esperar el cumplimiento de los plazos y en su caso que sea agregado al expediente las adhesiones exigidas y a adjudicar la empresa a quien cumple con esos requisitos sin entrar a realizar valoración alguna. Pero ¿qué sucede cuando hay comunicaciones simultaneas en el expediente? Aquí sí el juez deberá valorar cual es la mejor propuesta, la más beneficiosa para el interés de los acreedores.-
Asimismo una posible solución de este tema seria instaurar un sistema como existe en la legislación extranjera en las cuales se obliga a la presentación de un plan de reorganización  para la empresa. Así en España, las ordenanzas del 13 de septiembre de 1967  y la del 25 de enero de 1985 le exigen al deudor la elaboración de un plan de resaneamiento que debe ser aprobado. El anteproyecto del mismo país de 1983, indica que el plan de salvataje debe mencionar las sumas que irrogará y el modo de obtener esos recursos.-
En la misma línea la ley peruana de 1992 es mucho más exigente además de un plan debe indicar exactamente que acciones se propone ejecutar, el cronograma de pagos de los créditos hasta su cancelación y el financiamiento de la inversión requerida para la continuación de la actividad de la empresa. Como es sabido, nuestra ley 24.522, nada se le exige al adquirente, salvo el haberse inscripto en el registro del inc. 1º del art. 48 y obtener las conformidades de los acreedores y de los socios en su caso exigidas por la ley.-
Como conclusión de este tema claro es que el sistema falla al exigir sólo la inscripción y la presentación primera en el tiempo, por parte del proponente para que sea éste el adjudicatario. Como solución planteamos dos cuestiones fundamentales, la primera consiste en una extensión del plazo para la inscripción de 15 días, y la segunda un análisis por parte del juez de cada una de las propuestas presentadas y que fueron objeto de adhesión por parte de los acreedores y adjudicándose la empresa a la que mejor garantice la continuidad de ella, la conservación de las fuentes de trabajo y la que contenga el mejor precio propuesto en relación a los temas antes mencionados. es decir que no debe ganar el primero en el tiempo sino aquel que realice la mejor propuesta económica.-


2.7.- EFECTOS NOVATIVOS DE LA OBLIGACIÓN.

  A pesar de los cambios que se producen como consecuencia del "cramdown", el deudor sigue siendo el mismo sujeto de derecho: la sociedad concursada. No se produce la novación subjetiva de las obligaciones derivadas del acuerdo preventivo que se celebra como consecuencia de éste procedimiento; lo que sí se alterará es el elenco de socios, pero manteniendo el deudor concursado su identidad. Es esto lo que se debe tener en cuenta para los efectos que la homologación del acuerdo en orden al tema de la novación objetiva, produce sobre las obligaciones con causa u origen anterior al concurso, y la subsistencia de las obligaciones asumidas por los fiadores y codeudores solidarios, conforme lo establecido en el art. 55 de la ley 24.522.-
  Este régimen novativo aplicado al "cramdown" plantea el problema que significa el hecho de los pasivos ocultos, es decir, aquellas deudas no registradas en la contabilidad del deudor o de cuya existencia éste haya guardado silencio, no advertidas en el dictamen profesional contable necesario para la presentación, o que la sindicatura tampoco haya detectado en su tarea de investigación y cuyo titular no se haya presentado a verificar. En efecto, puede suceder que una vez operado el traspaso de la participación societaria, acuda a solicitar la verificación tardía un acreedor, que va a tener derecho contra la sociedad por los mismos montos que en los de su clase fueron acordados en el acuerdo homologado. Esto plantea grandes problemas para el adquirente que puede encontrarse con obligaciones cuya existencia no tenía posibilidades de conocer al momento de realizar la propuesta. Esto se hubiese evitado si con la conclusión del concurso prescribiese el derecho a realizar verificaciones. La doctrina frente a este problema a dado posibles soluciones como crea un fondo de reserva con el precio de la adquisición o bien determinar la extinción del crédito. Quienes critican estas soluciones, alegan que la ley permite el retiro de los depósitos del precio y en cuanto a la segunda solución sostiene que debe respetarse el plazo de prescripción del art. 59, es decir, dos años.-
  Por otra parte el hecho de no surtir frente a los fiadores y los codeudores solidarios efectos la novación, vale decir su extinción como lo exige el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, vemos que los socios o accionista que han prestado fianza o garantías personales por las obligaciones de la sociedad, continúan fiándola por el todo.-
  Esto trae la consecuencia que, pese a dejar de ser dueños de la empresa, lo que puede no llevar contraprestación de ninguna especie, ellos van a seguir obligados por el total de una obligación, que en derecho se extinguió para dar nacimiento a una nueva, la cual probablemente con mejores condiciones, y en cuya génesis ellos no tuvieron participación alguna puesto que el acuerdo en el salvataje se logró entre el proponente y los acreedores.-
  Creemos que tal como la naturaleza de la novación lo exige deberían extinguirse las fianzas y la responsabilidad solidaria de los codeudores, por lo menos en cuanto a los socios se refiere, para evitar así la injusticia que este sistema plantea. Asimismo se podría crear un fondo de reserva para responder. Creo yo que frente a los pasivos ocultos la mejor solución es plantear la prescripción extinción de los mismos, dejándole al adquirente, que por ejemplo lo crea conveniente por ventajas comerciales o cualquier otra razón, la posibilidad de pagar ese crédito tardío y no repetirlo. Asimismo no comparto la idea de la creación de un fondo de reserva, por ser este lesivo del derecho de propiedad del adquirente, que verá su certeza y estabilidad jurídica amenazada sobre los bienes que, de acuerdo lo establece el sistema, ya habrían ingresado a su patrimonio.-


2.8.- ADMINISTRACIÓN DE LOS INTERESES DE LA EMPRESA DURANTE EL SALVATAJE.

  Aquí trataremos otra laguna generada por el legislador. Es decir, ¿quien se encarga de la administración durante todo el proceso del "cramdown"?, período que puede llegar casi hasta los cuatro meses. Claro esta que desde el momento de la conclusión del período de exclusividad no podrá ser el deudor quien administre los negocios ya que o bien por efecto de la venta forzosa o bien por el desapoderamiento falencial éste será apartado de su empresa. Menos aún se podría admitir que los terceros interesados en adquirir la empresa se hicieran cargo de ella; y menos aún el comité de acreedores. ¿Podrá el síndico hacerse cargo? Tampoco es aconsejable ya que en este supuesto no se garantiza que sea un buen hombre de negocios, sin importar cual sea su formación profesional.-
  Javier Llorente propone una dirección compartida, aconsejando que se hagan cargo de la empresa el síndico, el comité del art. 42 de la ley de concursos y quiebras y los terceros interesados en adquirir la empresa en marcha, o bien la designación de un funcionario especializado en la materia. Creo personalmente que la última es la mejor de las soluciones, es decir nombrar a un entendido de la materia (por ejemplo un licenciado en administración de empresas) para que se haga cargo de la empresa durante este período.-


3.- ASPECTOS NO CONTEMPLADOS POR LA NORMA.
3.1.- PUBLICIDAD DE APERTURA DEL REGISTRO.

  El art. 48 dispone que el juez dispondrá por cinco días la apertura de un registro a efectos  que se inscriban los acreedores o terceros interesados en la adquisición de la totalidad de la participación societaria de la sociedad concursada. La pregunta es ¿cómo se enteran de que tal registro se abrió? sino se regula ningún tipo de publicidad.-
  Los acreedores ante esta omisión se encuentran en una mejor posición pues se supone que los mismos son más diligentes y realizan un continuo seguimiento del expediente y sabrán de tal apertura; pero los terceros que se pudieran llegar a interesar no tienen, según la norma, medio de publicidad para poder hacerlo. Gracias a esta omisión se ven truncadas las posibilidades entrar al salvataje; y cierto es  que, cuantos más se enteraran de la apertura del registro, cuantos más se inscriban, habrá más propuestas y por ende la competencia va a ser más seria y eficaz, competencia esta que como ya dijimos también se omitió por un sistema nefasto de juegos con el tiempo.-
  En el salvataje de "Martín S.A.", el Sr. Juez, Dr. Mosso, suplió dicha omisión fijando la resolución de apertura del registro en las carteleras,  o avisos en mesa de entradas, no considerando procedente disponer la publicación de edictos a cargo de titulares de la empresa que pueden ser sustituídos posteriormente sin autorización de la misma.-
  Una posible solución a esta omisión sería que se disponga en la norma la obligación de la publicación de edictos los que deberán ser a cargo del deudor. El hecho de agravar las costas en este supuesto se vería justificado frente al aumento de posibilidades de entrar al salvataje de una mayor cantidad de posibles adquirentes; y por lo menos se ven también más justificadas que las que se gastan para cumplir con la obligación de dictamen que exigen los incisos 3º y 5º del art. 11 de la ley Nº 24.522, innecesarios frente a la actuación del síndico que bien puede corroborar esos extremos.-
  No comparto (Mariano Pan) para nada el sistema de la publicación de edictos para la publicidad y menos aun el hecho de agravar las costas al deudor. Explicaré porque me opongo. Creo que es suficiente publicidad la que brindan los edictos que se publican en ocasión de la apertura del concurso, es decir, que a partir de la última publicación de ellos es conocido por todos, no sólo el estado falencial de la sociedad, sino también la calidad de persona jurídica de ella y los plazos que se deben cumplir hasta el posible fracaso del concurso. Para quien le interese, se preocupará por saber, una vez vencido el período de exclusividad cual ha sido el resultado del mismo. Y por lo tanto, creo que quien se encuentre interesado en ingresar a disputar la posibilidad de adquirir la empresa deberá ser diligente y seguir el estado de la causa donde tramita el concurso preventivo de la sociedad, lográndose con esto la publicidad exigida y el ahorro de costas al deudor. Asimismo y de acuerdo con lo sostenido por el Dr. Roque Vítolo este régimen legal garantiza la publicidad que toda negociación concursal requiere a través del registro habilitante, la presentación en el expediente de las propuestas de acuerdo y la celebración de una audiencia informativa.-


3.2.- CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DEL ART. 49.

  Por medio de la resolución, que regula el art. 49 de la ley de concursos y quiebras, es que hace saber la existencia del acuerdo. En ella, previo verificar que se han dado las conformidades necesarias por los sujetos legitimados para hacerlo, el  juez sólo procede a declarar "hágase lugar",  según una correcta y literal interpretación del art. 49.-
  Pero esta resolución que se nos aparece modesta en un comienzo, es en realidad la única oportunidad del juez de rechazar el acuerdo (si bien por causas estrictamente formales y de derecho; y no de mérito); y, por otro lado, la única posibilidad de los acreedores (en el concurso preventivo) y el deudor (en el salvataje) para poder controlar, ser informados e impugnar el acuerdo.-
  Es esto lo que le da real importancia a la resolución del art. 49 del cuerpo legal citado, que exige, a los efectos de controlar los extremos que van a ser impugnados, la fundamentación precisa del juez. Se ha dicho que tal requisito podría dar lugar a una causal de recusación por prejuzgamiento. Para nada, entendemos que esto suceda así. Si el juez tiene que decidir sobre la existencia de acuerdo, su tarea no se va resumir a contar votos; deberá analizar si tales votos fueron dados por quienes deben realizarlos y conforme a derecho. No creemos que exista prejuzgamiento alguno en este caso, ya que el magistrado esta resolviendo en la oportunidad correcta, es decir, en el momento que debe hacerlo. No puede prejuzgar a los efectos de la homologación; ésta según la ley es una consecuencia necesaria de la resolución de existencia del acuerdo.-
  El contenido que debe observar esta resolución sólo pone de manifiesto lo vacuo que conlleva la homologación, donde se convierte al juez en un autómata, que verifica la existencia del acuerdo sin impugnación precedente, se ve obligado a homologar el acuerdo sin más consideraciones.-
  Por otra parte, es necesario que esta resolución sea fundada para que los posibles impugnantes puedan ejercer los derechos que le acuerda el art. 50. De otra manera no pueden merituar la razonabilidad o no de la decisión del juez, mucho menos ninguna de las especificas causales establecidas por la mencionada norma: ¿cómo se podrá saber, por ejemplo, si hay un error en el cómputo de la mayoría necesaria, si no se tiene idea de la manera en que el computo fue realizado?
  Así, en el salvataje de Minetti S.A., vimos que frente a la denegatoria de la aclaratoria, fundada en la correcta y literal interpretación del art. 49. nada más ni nada menos que el Banco de la Pcia. de Córdoba, no pudo impugnar por carecer de medios para ponderar la irrazonabilidad o no de la decisión; no hallo forma de saber de que manera se hizo el computo de las conformidades.-
  Esta resolución debe reunir los requisitos de las sentencias interlocutorias, pone fin al período de exclusividad, cierra una etapa del proceso. Como tal debe ser fundada. Por ello deberá contener, consideraciones sobre la eficacia de los votos emitidos, facultades de representación de quienes los emitieron, y el modo en que se realizó el computo de los votos, justificación la obtención de las mayoría.-
  Es por eso que creemos que debe emitirse esta resolución con los requisitos que se exigen para las sentencia interlocutorias y por lo tanto realizar, como lo hiciera el Dr. Mosso, la interpretación del art. 49.- 


4. DERECHO COMPARADO.

  Expondremos brevemente y a fin de ver de una manera completa y real como funciona este instituto en otras legislaciones. No debemos olvidar que toda legislación que admita este sistema debe propender al salvataje de la empresa que se encuentra en una crisis concursal, tratando no solo de mantener a la sociedad, además deberá tener encuentra las fuentes de trabajo, la producción, el consumo de la empresa, etc..-

Italia: en 1942 la legge fallimentare reguló la "administración controlada", para los casos de temporaria dificultad, el régimen fracasó, pues al decir de Di Lauro el  empresario recién se acuerda de su dificultad transitoria cuando se convenció que su dificultad no es transitoria.-

Francia: el 23 de septiembre de 1967 se sancionó la Ordenanza sobre suspensión provisoria de las ejecuciones y plan de reflotamiento de la empresa, que no se apoya en el estado de insolvencia sino que procura anticiparse a ese evento pensando en la superación de las dificultades que sobrelleve la empresa de importancia social.-
  La ley francesa del 10 de junio en conjunto con la ley Gala de Sociedades determina un control e las Sociedades Anónimas que es llevado a cabo por el Comisario de Cuentas, quien ante el avisoramiento de alguna anomalía en la empresa debe comunicarlo a un Comité de Empresas y al Tribunal de Comercio; y de esta manera este último será quien, de oficio, podrá iniciar el procedimiento que someramente consiste en una fase preparatoria que se complementa con un balance económico social que determinara las chances de reflotamiento de la empresa, y de acuerdo al resultado de este examen se determinaran los pasos a seguir.-

Alemania: en un intento de revisión en el campo legislativo de lo que es el actual ordenamiento falencial; el Ministerio de Justicia creó una Insolnenzkomission, que es una comisión legislativa de estudios que se dedica a investigar técnicas para la reforma de los institutos concursales.-
  En las jornadas de estudios en Frankfort se ha dicho que "la instancia no debe esperar el momento de lo irreparable, esto es cuando es total la imposibilidad de cumplir con los pagos, sino que el curso de la justicia debe ser puesto en movimiento cuando existe amenaza o previsión de ulteriores dificultades ... la primer señal de dificultad debe ser tomada en consideración ... el nuevo procedimiento falenciario no deberá prever una demanda de quiebra sino una demanda de resaneamiento ... la primer preocupación debe ser de los acreedores que, en su propio interés deben estudiar el remedio que habrá de ser serio y adecuado al genero de la empresa en dificultades ...".-

Holanda: En 1971 se amplio para los casos de dificultades empresariales, el régimen de inspección ya vigente en materia societaria, modificado a su vez por la ley de 1976.-
  En la Corte de Apelaciones de Amsterdam funciona una Cámara de Empresas (de 5 miembros, de los cuales dos son especialistas en materia de contabilidad económica y de organización de las empresas).-
  Los tenedores minoristas de acciones y el personal en relación de dependencia, estos últimos a través de las organizaciones representativas, pueden solicitar ante dicha Cámara que se disponga una manera de control judicial llamada "inspección" en las S.A., en la cooperativas y en las S.R.L.; inspección que se ordena si existen razones fundadas para dudar de la prudencia con que se conduce la organización. Si el investigador comprueba una mala administración, la Cámara podrá disponer medidas gravísimas como la suspensión o la anulación de una decisión de los dirigentes, de los comisarios o de la Asamblea de los accionistas; la suspensión o la revocación de uno o más directores o comisarios; la derogación temporaria de algunas disposiciones de los estatutos; la disolución de la persona jurídica"; así, la mala administración es suficiente para que intervenga el Tribunal, a instancia de plurales interesados.-

Estados Unidos: ya hemos expuesto de una manera acabada el sistema de este país al tratar los antecedentes de nuestro instituto y a fin de una mejor diagramación del presente trabajo allí nos remitimos.-


5.- FACTIBLE REFORMA A UN INSTITUTO INCOMPLETO.

  Trataremos en este último punto de  proponer una serie de reformas que nosotros propiciamos para lograr que las fallas que hoy presenta este instituto, y que ya hemos por demás explicado, se vean subsanadas.-
  En primer termino trataremos el tema de los sujetos excluidos y de lo incluidos y que no lo deberían estar. Apoyamos para una próxima reforma del instituto la inclusión entre los sujetos objetos del salvataje al caso de los "supuestos especiales" del art. 289, es decir, a los pequeños concursos, siempre y cuando los mismos estén constituidos bajo las formas societarias que hoy exige la ley, o sea, aquellas de responsabilidad limitada. Asimismo creemos también que deberían incluirse a las empresas cuyo titular fuera un único comerciante, siempre y cuando el mismo posea mas de diez empleados, sin importar otro tema más que ese como condición para ser "salvado". En cuanto al particular tema de las cooperativas debemos dejar en claro que han existido, entre quienes formamos este grupo de trabajo acaloradas discusiones de las cuales no se logró una idea unánime, es decir, mientras algunos (Mariano Pan) entendíamos que la posibilidad debía seguir como en la actualidad en función de lo ya explicado en el punto 2.3, los demás integrantes, apoyados en la letra del art. 6º de la 20.337 y de la violación que implica la transferencia de éstas, consideraron apropiado la exclusión del sistema de las cooperativas.  También coincidimos en la permanencia fuera del sistema de las sociedades irregulares por lo ya expuesto.-
  Otros de los temas que han hecho surgir disidencias dentro del grupo ha sido, como ya se relato en el punto 3.1, el tema de la publicidad de la apertura del registro. Aquí se ha propuesto la publicación de edictos por 3 días como solución a esta laguna, que para algunos no era tal (Mariano Pan), y cargándoselos a la cuenta de la deudora al momento de la regulación de las costas del proceso.-
  En cuanto al modo de lograr una valuación más real que la que se realiza actualmente con el sistema que se exige, nos remitimos a lo expuesto en el punto 2.5 del presente trabajo, repitiendo aquí, que, sabido por nosotros es, la complejidad que implica el hecho de realizar una valuación de la empresa y que además con ella se quiera reflejar el verdadero valor de la misma cuando en materia contable los cálculos son variable y no estáticos.-
  En cuanto al tema del proponente ganador, creemos que lo mejor sería cambiar de raíz el sistema y no otorgar la adquisición al primero que llega en el tiempo sino a la mejor oferta. Pero con "mejor oferta" no solo tenemos en cuenta el valor que se pretenda pagar, sino también la estabilidad hacia futuro que la misma otorgue en cuanto a fuentes de trabajo, viabilidad del funcionamiento de la empresa, etc.. Asimismo y como ya lo explicáramos, conveniente sería que a este nuevo titular se le exija una propuesta en la cual explique todos sus proyectos y forma de concreción de los mismo, en cuanto a la empresa por el adquirida.-
  Otro tema que debería ser reformado del sistema actual es el referente a la calificación de la empresa, es decir cambiar el actual requisito de "empresa en marcha" por el de "empresa como se encuentre al momento de la apertura del registro". Esto quiere decir que durante el concurso preventivo deberán tomarse todas las medidas precautorias tendiente a lograr el mantenimiento de la empresa social y económicamente útil para que llegado el caso que fracase el concurso preventivo y ésta pueda ser objeto del sistema de salvataje, la empresa se halle en situación de seguir siendo explotada, pero en el estado en que se la mantuvo y no "en marcha" o en todo caso "de acuerdo a la marcha que posea" en ese momento que ya explicamos. Aquí también es importante saber quien se hará cargo de la administración durante el período que el salvataje se lleva a cabo, consideramos que la mejor solución es la designación de un funcionario especializado para la tarea especifica, que podría ser un licenciado en administración de empresa.-
  En cuanto al problema que explicáramos que genera el art. 55 de la ley Nº 24.522, en cuanto a la novación y su no efectivización en cuanto a los fiadores y a los codeudores solidarios, la solución como ya dijéramos sería la extinción de las obligaciones de estos en función del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de los principal; además de lograr con esto mayor seguridad jurídica.-
  Y por último y para concluir en cuanto a la resolución del art. 49, como ya lo hemos expuesto en extensión, creemos que la misma deberá cumplir con los requisitos de las sentencias interlocutorias, lográndo con esto una mayor garantía del sistema de salvataje.-
  Por lo expuesto es que nos oponemos a los elementos esenciales del actual sistema, no así a la existencia del instituto, el cual deberá ser perfeccionado en futuras reformas, logrando que sirva para lo que realmente fue creado, SALVAR A LA EMPRESA.-

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Mariano Martin -  Mayo de 20000