APUNTES SOBRE LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO DE VERIFICACIÓN DE DERECHOS EN LA LEY 24.522.

Daniel Mariano Turrín

Ponencia:

1.- “La legitimación en el proceso de verificación de derechos emerge del Derecho de Defensa en juicio que comprende el Derecho a la Tutela Jurisdiccional y de la Ley Concursal”.

2.- “Las partes o titulares del Derecho y obligaciones de la relación jurídica sustancial tiene legitimación para actuar en el proceso de verificación de derechos”.

3.- “Los restantes acreedores concursales a quienes se les puede aplicar el principio de la par condicio omnium creditorum tiene un interés propio para intervenir en el proceso de verificación de derechos”.

4.- “La legitimación que ostenta el síndico es derivada de la ley y en razón de su función de tutela del crédito”.

Introducción:

1. Aspectos Generales:

En nuestro estudio dentro de la normativa de la ley 24.522, tomamos como punto de partida de los aspectos procesales concursales la elaboración realizado por Alfredo Di Iorio quien expresa “...que se trata de procesos pluriconflictivos por el objeto y plurisubjuntivos por los sujetos...”[1].

El autor citado en el análisis del concepto de proceso pluriconflictivo describe que la situación patrimonial de insolvencia genera un conflicto general, a lo cual podemos añadir que la resolución de cualquier conflicto de la relación jurídico material entre el deudor y un acreedor puede tener incidencia o afectar a la solución de los conflictos existentes el mismo deudor tenga con sus otros acreedores.

Di Iorio, cuando desarrolla el concepto de proceso plurisubjetivo nos ilustra que “la declaración de insolvencia, ya sea en la quiebra, en el concurso preventivo o en cualquier tipo de figura concursal, genera dos o recortados sus derechos frente al deudor, e incluso frente a terceros con quienes hasta ese entonces no se tenía ninguna relación, pero frente a los cuales se presente la posibilidad de un conflicto petencial por concurrencia ante un mismo patrimonio o aspectos parciales se ese patrimonio”[2].  

Los acreedores patrimoniales concursales al reclamar sus derechos tendrán intereses convergentes pues se dirigen contra en mismo y único patrimonio del deudor, siendo la integración de éste de interés común para todos ellos; pero, al mismo tiempo, ostentarán intereses divergentes y contrarios, porque lo que cada uno obtiene de ese único patrimonio para satisfacer su derecho incide acotando o disminuyendo lo que los otros acreedores puedan percibir de la misma garantía común, no debemos olvidar que, en principio y en la generalidad de los casos, es insuficiente para solventar in totum el derecho de cada uno de sus acreedores.

Otra particularidad surge de entender que la situación de insolvencia afecta a los intereses privados de los acreedores, pero además implica consecuencias para el crédito, para los obreros y empleados del insolvente, para sus proveedores y para la estructura socioeconómica donde desarrolla su actividad el titular del patrimonio de ese estado. Tal complejidad de intereses, con conflictos actuales y potenciales, justifica que el Estado, quien interviene para regular la situación a través de la normativa concursal, tienda a priorizar el interés público –la tutela del crédito- por sobre la particularidad de los acreedores, aunque como medio para satisfacer este último con la mayor amplitud posible, en valoración estricta que surge de la normativa legal vigente.

Pero este objeto del estado encuentra que la situación económica de insolvencia es un límite para la satisfacción de todos, por los cual, se trata que las pérdidas encuentren una justa medida; como no se puede dar a cada uno lo suyo se procede al plano de la justicia distribuida, pero en este caso distribuyendo las perdidas en forma justa.

2. Microsistema Jurídico:

La ley 24.522 abarca en su normativa regulaciones de derecho comercial, de derecho civil, de derecho laboral, de derecho administrativo, de derecho procesal, inclusive de derecho penal.

El estado de cesación de pagos genera una especificidad de las relaciones jurídicas que afecta motivando que el legislador las contemple en un cuerpo normativo único que abarca todo el fenómeno económico-jurídico, a fin de obtener resultados más justos. No debemos olvidar que las leyes concursales transmiten influencias de las políticas económicas en boga.

La ley 24.522 contempla el estado de cesación de pagos y los conflictos que ella genera, permite prever que no serán satisfactorios en su totalidad todos los acreedores, pero intenta dar respuesta a todas las situaciones específicas –de cualquier ámbito jurídico- provocado por dicho espacio. Primero a través de la contemplación individual de cada relación jurídica en conflicto, como se observa en el amplio y abarcativo texto legal; luego con la generación de principios generales propios para la resolución de las situaciones no contempladas en forma individual o específica.

Romero contempló esta situación y expreso “Es lógico y resulta del ordenamiento general de los concursos que está establecido para ordenar situaciones de hecho y que así reunidas configuran un conjunto de preceptos que no participan de la división de las normas en procesales y sustanciales, ni son preceptos de características normales y corrientes sino claramente especiales, marginales; si bien es cierto que el concurso se plantea situaciones que deben ser resueltas con preceptos que tomados separadamente admiten tal vez la calificación de procesales o sustanciales, reunidos por el hecho básico y fundamental de la existencia de la cesación de pagos no admiten una visión parcializada, ni su división con criterios para separar preceptos de distinto orden; a un tiempo los preceptos relativos a la quiebra tienen sus standars propios de interpretación y sus propios ordenadores, que no significa prescindir del resto del ordenamiento jurídico ni de las normas procesales comunes, sino al contrario, suponen la aplicación de ellas en cuanto sean compatibles con los modos y finalidades de la ley”[3].      

El art. 159 LCyQ expresa dispone que el juez debe resolver las situaciones patrimoniales no contempladas expresamente aplicando las normas análogas, indudablemente del mismo plexo legal, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general; lo cual nos permite encontrar fundamento normativo a la apreciación de que nos encontramos en un microsistema jurídico.

En la ley 24.522 encontramos el artículo 278 que dispone que “En cuanto no estén expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal” normado del concepto de microsistema en el plano procesal.

La diversidad de situaciones que contempla, lo abarcativo de los aspectos de los derechos comercial, civil, laboral, administrativo, penal y procesal pero la clara intención de solucionar los conflictos derivados del estado de cesación de pagos motivan que la ley pueda ser considerado un microsistema jurídico que en principios se abastece de sus normas, después de los principios generales que emanan del cuerpo normativo, luego de las normas comunes en el supuesto que no sean incompatibles, siendo claramente ilustrativas las normas de los artículos 159 y 278 de la LCyQ.

PRINCIPIOS INFORMANTES

1. Concursalidad y Par Condicio Omnium Creditorum:

Antonio Tonón expresó que “Fuera del juicio concursal rige el principio de que quien llega primero cobra antes –priori in tempore potior in iure-, con la inevitable consecuencia de que los demás deben contentarse con lo que queda –tarde venintibus ossa-“[4].

“Con la apretura del concurso los créditos deviene concursales: esto es, deben hallar satisfacción a través de procedimientos (salvo las preferentes). Deben, por otra parte, cualquiera que sea su naturaleza, preferentes incluidos, ser comprobados en cuanto a su existencia e importe, en el mismo procedimiento: con lo que devienen concurrentes, esto es, con derecho efectivo a participar en lo que se obtenga del procedimiento” nos ilustra Provinciali[5].          

La lectura del artículo 125 LCyQ cuando dispone que “Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar su derecho sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma”, nos demuestra que existe omnicomprensión de los acreedores, abarcando a los titulares de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer así como de cualquier otro derecho sobre bienes que estén en el patrimonio del deudor, ya sea este propietario o simple tenedor de los mismos.[6]  

La ley no hace distingo ni exclusión en el texto de esta norma.

En el ámbito del proceso del concurso preventivo no existe norma similar, pero la vigencia del principio de concursalidad surge de la prohibición de iniciar nuevas acciones de contenido patrimonial, la recepción de los otros principios concursales y la aplicación analógica del texto citado del art. 125 LCyQ.

2. Derecho a la Tutela Jurisdiccional:

La Constitución Nacional consagra en el preámbulo como objeto afianzar la justicia y, específicamente, en el artículo 18, dispone que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Entendemos que la prohibición de accionar dispuesta por la ley concursal sería inconstitucional, sino se otorgan vías procesales para ocurrir en defensa de los derechos subjetivos materiales de los acreedores patrimoniales concursales.

A la citada norma constitucional se le agrega la disposición del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, cuya jerarquía constitucional dimana del artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, que consagra que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las garantías debidas y dentro de un plazo razonable por el juez o tribunal competente, independiente o imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 

La misma ley 14.522 establece las vías procedimentales para que los acreedores tengan la tutela jurisdiccional para sus derechos subjetivos materiales.

No encontramos en la ley concursal norma que lo exprese en forma específica, salvo inferirlo del artículo 125 1é, apartado in fine, pero el principio constitucional ya citado y la suma de las vías procedimentales que dispone nos permiten deducir que existe la posibilidad de todos los acreedores de acceder a la tutela jurisdiccional de sus derechos patrimoniales contra el concursado o el fallido a través de un proceso que dirima o solvente el conflicto en forma definitiva a través de una sentencia dictada en el ámbito jurisdiccional; de lo contrario estaríamos en presencia a una violación a la Constitución Nacional.

3. Proceso de Verificación de Derechos:

Los acreedores tienen una relación jurídica con el deudor que entra en un conflicto o potencial conflicto provocado por el hecho económico de la insolvencia del último; el cual sería el choque de intereses; entre los intereses del acreedor y los intereses del deudor, entre los intereses del acreedor y los intereses de los restantes acreedores, entre los intereses del acreedor y la normativa concursal que establece disposiciones específicas para el ejercicio de sus derechos, o la interrelación de estas posibilidades entre si.-

Las disposiciones de la ley concursal establecen límites, alteraciones y regularidades específicas a los derechos subjetivos de los acreedores –en especial a través del principio de la par condicio omnium creditorum-. El conflicto se debe resolver –como cualquier otro- por el órgano jurisdiccional a través de un proceso, en el cual se dictará una resolución que lo solventará en forma definitiva.

En virtud del derecho a la jurisdicción –de raigambre constitucional- los acreedores de los fallidos y concursados, cualquiera sea el derecho cuya titularidad o legitimidad pretenden, dentro del proceso concursal lo pueden y deben ejercer a través de un proceso que denominaremos verificación.

El proceso de verificación de derecho es la única vía procesal para ejercer el derecho a la jurisdicción que tienen los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso o la declaración de falencia.

La ley concursal prohíbe iniciar cualquier acción de contenido patrimonial contra el deudor concursado o fallido; la misma ley regula los procedimientos para que la tutela jurisdiccional se torne posible –evitando la inconstitucionalidad del sistema-, a través del proceso que denominaremos de verificación de derechos.

Los acreedores pretenden obtener un cese en el estado de incertidumbre sobre la titularidad que invocan de su derecho o sobre la legitimidad del mismo.

La resolución del conflicto entre el acreedor y deudor insolvente, es posible afecte el patrimonio insuficiente para satisfacer a los restantes acreedores, por tal incidencia se contempla su facultad para intervenir en este proceso de verificación de derechos; pues el conflicto se solventará respecto al deudor y, también respecto a todos los restantes acreedores.

Con lo cual vemos que el acreedor pretende dirimir el conflicto respecto a la titularidad y legitimidad de un derecho patrimonial tanto frente a su deudor como frente a los demás acreedores del mismo.

La forma que se dirime el conflicto entre un acreedor y el insolvente influirá en la composición del patrimonio de este último, por los cual repercutirá en lo que pueden percibir los restantes acreedores en virtud de la aplicación del principio de la par condicio omnium creditorum.

PARTES Y LEGITIMADOS

1. Generalidades:

La doctrina procesal nos preciso que partes en un proceso son la personas que tienen o estiman tener derechos o intereses contrapuestos a punto de chocar en el pleno choque.[7]

En la mayor parte de los procesos coincide la calidad de parte de la relación jurídica sustancial con la calidad de parte procesal, pero el proceso de verificación de derechos contempla y presenta situaciones excepcionales.

Indudablemente aquellos que no son parte de un proceso son terceros, que pueden variar su posición desde ser totalmente indiferentes al proceso en cuanto a que la relación jurídica material en conflicto es ajena a los mismos o pueden encontrar afectados sus intereses, en distintos niveles de incidencia, por la solución del conflicto.

En cuanto al concepto de legitimación procesal sería “la posición habilitante para formular la pretensión y para que contra alguien se formule, que se resuelve normalmente en las afirmaciones por el actor de la titularidad del derecho subjetivo y en la imputación al demandado de la titularidad de la obligación”[8].

2. La Actuación de los Acreedores en el Proceso Verificatorio de Derechos:

Las partes en un proceso de verificación de derechos son: a) quien insinúa la titularidad o legitimación del derecho invocado su calidad de acreedor, y b) el deudor insolvente a quien aquél pretende como deudor de la relación jurídica material objeto del proceso; habitualmente coincide con los titulares –acreedor y deudor- de la relación jurídica sustancial.

Nos interesa la incidencia que tiene la resolución de un conflicto entre un acreedor y el deudor insolvente en aquellos acreedores a quienes se les puede aplicar el principio de la par condicio omnium creditoum, por cuanto el contenido de la sentencia que se pronuncia puede ocasionarles perjuicios de carácter o contenido económico, de tal forma que se genera un interés jurídico, a favor de dichos acreedores, en la resolución de aquel conflicto.

Si al acreedor A le es reconocida la legitimidad y titularidad de un derecho sobre el patrimonio de un deudor insolvente, en el proceso de verificación entablado por aquél contra éste, la sentencia no afectará jurídicamente la relación material que une al deudor insolvente con cualquiera de sus restantes acreedores, en cambio, puede tener incidencia en el plano económico al afectar o disminuir el patrimonio del deudor garantía común de todos los acreedores, de tal forma que los restantes acreedores puedan percibir un menor monto que si se produjera el rechazo de la pretensión del acreedor A.   

Con lo cual vemos que a los acreedores que intervienen en un proceso concursal sujetos al principio de la par condicio creditorum tiene un interés propio, de carácter económico, para intervenir en el proceso de verificación de derechos de cualquier otro acreedor, por cuanto la forma será derimido el conflicto puede afectarles sus derechos a percibir del patrimonio garantía común de todos ellos.

Para los acreedores que tendrán satisfacción completa de su derecho en el concurso y que no son pasibles de aquél principio, por lo contrario carecerían de interés, económico o jurídico, para intervenir o participar en los procesos verificatorios de derecho de los otros acreedores concursales.

Por no ser partes en la relación jurídica sustancial acreedores afectables por el principio de la par condicio no podrían ser parte en el proceso verificatorio; lo cual no obsta a considerarlos como terceros que ostentan un interés propio para intervenir.

Dentro de la figura de la intervención de terceros la de los acreedores en los procesos de verificación de derecho sería en calidad de interviniente, voluntaria, autónoma y con amplia libertad probatoria.

Carecen de las facultades dispositivas procesales que ostentan las partes y no son sujeto de la relación jurídico material por lo cual son intervinientes o, con mayor precisión, partes intervinientes –desde la oportunidad en que se presentan en el proceso como tales-, pero no con las limitaciones que las leyes procesales le dan a esta figura, sino con los contornos propios que surgen de las notas desarrolladas en el presente estudio.

Al no existir norma alguna que los obligue a intervenir, tienen la facultad que emana de la normativa concursal por la incidencia que la resolución en el proceso verificatorio puede tener en la composición del patrimonio del deudor, o sea, la intervención de los acreedores es voluntaria en los procesos verificatorios iniciados por cualquiera de los restantes acreedores.

Por actuar en un interés propio, pueden coadyudar el deudor insolvente si resiste la pretensión del acreedor, o pueden ser independientes de aquél y resistir o controvertir la pretensión aunque no sea la actitud del deudor, por lo cual su actuación es autónoma respecto de la que realice el deudor insolvente en el proceso. La autonomía tiene su razón en que actúan en su interés propio.

De la anterior nota surge que tiene amplia libertad probatoria, por su interés económico propio que puede ser divergente con el protenso acreedor y por el articulado por el deudor si no ha convenido la pretensión verificatoria.

3. Partes en el Proceso de Verificación de Derechos en el Concurso:

Como el plexo concursal es un microsistema jurídico vemos que la actual legislación determina en su artículo 56 que en la verifiación de créditos tardía en el proceso del concurso preventivo serán parte de dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba.

El legislador ha procedido a reformar precisando que en el microsistema jurídico concursal sólo son partes en el proceso verificatorio de crédito extemporáneo o tardío el acreedor y el deudor, en coincidencia con su calidad de sujetos titulares de la relación jurídica sustancial y determinó específicamente le función de la sindicatura, que es la de emitir un informe una vez concluido el período de prueba.

La norma no previó la intervención de los restantes acreedores a los cuales se les podría aplicar el principio de la par condicio creditorum, como así lo hacen los artículos 24 1er apartado y 37 para el proceso de verificación de crédito tempestivo, pero tampoco lo prohibió; indudablemente que la posibilidad de intervención surge de la tutela jurisdiccional del derecho de defensa en juicio que tiene consagración constitucional.

En el concurso preventivo el deudor conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico artículo 15 LCyQ y la disposición de los mismos –con los límites establecidos por los artículos 16 y 17 LCyQ- por lo que en el plano procesal ostentaría la legitimación para el ejercicio pleno de los actos de administración y disposición procesal, de tal forma lo legisla el artículo 17 en fine LCyQ que dice “...el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, corresponde al concursado”, a nuestro entender con las limitaciones de los artículos 16 y 17 LCyQ mencionados.

La función de vigilancia de la sindicatura no justifica para que se incorpore como parte en el proceso verificatorio, el interés en el que actúa –el de la comunidad en general por la tutela del crédito- lo puede ejercer al emitir el informe, donde podrá denunciar la existencia de concilium fraudis en el supuesto de observarlo. Coincidentemente de actuar incorrectamente el concursa1do la ley contempla en el artículo 17 LCyQ sanciones, cuya incidencia podría llevarse al ámbito procesal.

El concursado conserva la legitimación como lo dispone el mencionado artículo 17 in fine, o sea, la administración y disposición procesal, en nuestro criterio con la vigilancia de la sindicatura y con los límites dispuestos en los artículos citados de la ley concursal.

La mencionada limitación tiene importancia por el efecto de integración de la nómina de los acreedores declarados verificados y admisibles, quienes ejercen el derecho de conformar la propuesta de acuerdo, en especial por la implicancia de tal aprobación tendrá para los restantes acreedores.

Una vez declarada la concursión del concurso en los términos del artículo 59 LCyQ cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los artículos 15 y 16 como las salvedades dispuestas por esta misma norma.

En tal oportunidad, el deudor recupera la libre administración y disposición procesal, sin necesidad de vigilancia alguna de la sindicatura, pero el funcionario deberá cumplir con su obligación de informar y emitir opinión formada sobre los derechos esgrimidos por los restantes acreedores. Pero en tal oportunidad las facultades de disposición del deudor –el allanamiento o la falta de resistencia de la pretensión del presunto acreedor- carecerán de incidencia en la conformación de la voluntad para aprobar el acuerdo.

Entonces son parte en los incidentes de la verificación de derechos –a los cuales analógicamente extenderemos las disposiciones de la verificación de créditos- el acreedor que pretende el reconocimiento de su calidad de tal y la legitimidad de su crédito y privilegio, y el deudor, en clara coincidencia con la titularidad de los derechos y obligaciones de la relación jurídica sustancial; además de la posible intervención no necesaria o voluntaria de los restantes acreedores pasibles del principio de la par condicio omnium creditoum en su crédito.

4. El Deudor en el Incidente del Pronto Pago:

“Desde la óptica de la pirámide jurídica que conforma nuestro ordenamiento legal, a pesar de la omisión de la LCyQ de no disponer un traslado al deudor del pedido de pronto pago, el concursado podrá igualmente contestar la pretensión del trabajador, sustentándose en su derecho constitucional de defensa en juicio y en garantía adjetiva de debido proceso también de rango constitucional. De otro modo se vería fatalmente afectada la jerarquía normativa de nuestra ley fundamental (art. 31, Const. Nacional), no sólo por la mentada violación del derecho de defensa (art. 18, Const. Nacional), sino también del derecho constitucional de propiedad del concursado (arts. 14 y 17 Const. Nacional y art. 21 Pacto de San José de Costa Rica, cuya jerarquía constitucional se deriva del art. 75 inc. 22, Const. Nacional), teniendo por ello en consideración que el deudor concursado no pierde la administración de su patrimonio (art. 15, LCyQ), por lo que debe participar en un mecanismo que supone –de hacerse lugar al pronto pago- un desmedro de su activo”[9].

Consideramos que el juez debe disponer la notificación de la pretensión de pronto pago al deudor concursado en su domicilio, inclusive previa a la intervención de la sindicatura, cuya opinión debe ser vertida con conocimiento de la posición de la concursada en el incidente. Tanto el allanamiento de la concursada como la controversia puede generarse en el escrito de contestación del traslado. Indudablemente de ambos escritos se debería dar traslado a la sindicatura para que emita su opinión.

5. Supuestos no Contemplados de Intervención de los Restantes Acreedores:

La ley concursal no contempla la intervención de los restantes acreedores en los procedimientos concursales verificatorios, salvo en el artículo 32 y siguientes; la intervención de los mismos es voluntaria; si se produce no podrá retrotraer los procedimientos ya precluídos. En nuestra opinión el acreedor en su primera presentación deberá manifestar su interés, las defensas que desee articular –inclusive la prescripción-, los medios probatorios que pretenda introducir, las tachas a los testigos que declararon, las impugnaciones sobre el resto de las probanzas producidas, o sea, debe hacer ejercicio pleno y completo del derecho a ser oído, a ofrecer pruebas, a impugnar las pruebas ya producidas, y cualquier otro que surja del derecho de defensa en toda su extensión.

6. El Síndico en el Proceso de Verificación de Derechos en el Concurso:

            Situación General:

La intervención del síndico, un funcionario auxiliar del Poder Judicial con régimen remuneratorio y sancionatorio que emana del plexo legal, en el proceso verificatorio de derechos en el concurso preventivo la ley contiene normas contradictorias en la regulación de su actividad o función.

Por un lado el claro texto del artículo 56 LCyQ en cuanto dispone que en el supusto de verificación tardía serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba, que es introducido por la ley 24.522; que acota lo dispuesto en el artículo 275 que dispone que “El síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado; salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por esta ley”; sin perjuicio de las serias objeciones que nos merece esta disposición junto con sus correlativas.

Continúa la incertidumbre cuando leemos el artículo 59 que dispone “Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico” y el artículo 254 que rige que “El síndico tiene las funciones indicadas por esta ley en el trámite del concurso preventivo, hasta su finalización...”.

En nuestro concepto el síndico no es parte de la relación jurídica sustancial, por lo tanto no podría ser parte en el proceso; tampoco ostenta un Inter.;es propio que le permita intervenir; ni representa los intereses de los acreedores ni siquiera los de la mayoría, no existe obligación de consulta a los mismos, no creemos razonable que se entienda que prestan un interés presunto de los acreedores. Entendemos que es funcionario, que su legitimación para intervenir en el proceso verificatorio de derechos es funcional, que la otorga el ordenamiento concursal en el interés de la comunidad o el interés general o de orden público concursal de tutela el crédito.

En el proceso de verificación de derecho del concurso la intervención del síndico como funcionario es emitir un informe dentro de su incumbencia y lo que dispone la norma del artículo 35 2é apartado LCyQ, o sea, expresar opinión fundada sobre la precedencia de la verificación del crédito y el privilegio, en este caso sobre la titularidad y legitimidad o procedencia del derecho pretendido, incluido el privilegio. En tal oportunidad o cuando llegue a su conocimiento, asimismo, podrá poner en conocimiento del juez, la existencia de un concierto fraudulento entre el deudor y el acreedor, pues su función se cumple en interés de la tutela del crédito; salvo que exista norma que le confiera una atribución o actuación específica, la que deberá cumplir además de la ya descripta.

En su obligación-derecho de emitir opinión el síndico tiene todas las facultades de información dispuestas en el artículo 33 LCyQ y en las demás disposiciones correlativas de la ley concursal.

            Juicios de Conocimiento cuyo Tramite Continuará por Opción:

En los supuestos del artículo 21 inciso 1é LCyQ en los cuales el actor opte por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia el Juez del concurso deberá implementar la actuación del síndico y la materia sobre la que debe versar su dictamen, dado que mucho de los temas e debate indudablemente excederán de su incumbencia, pero será esta última la que delimite el accionar de la sindicatura en sus funciones.

A los fines de la intervención del síndico deberá ser notificado en su domicilio constituido y emplazado para intervenir e el proceso.

Como detalle a considerar que no ha previsto la ley, es que al momento de realizar la opción el acreedor deberá precisar la pretensión a los requisitos del artículo 32 LCyQ; pues su demanda podría no ostentar algunos de tales requisitos. Consideramos que de no hacerlo así el juez deberá intimar al acreedor a proceder de tal forma, pues al momento de sentenciar las pretensiones que no han sido peticionadas no pueden ser acogidas por el juez. En este aspecto, la falta de innovación o de la pretensión del privilegio podría acarrearle a un acreedor privilegiado la pérdida del mismo por la falta de petición.

La intervenciuón d la sindicatura sólo correspondería luego de la opción del acreedor y cumplida por el actor de la actividad mencionada en el párrafo anterior.

            Cuando Cesa su Función el Síndico:

La normativa concursal es confusa en este aspecto, sus artículos 16 4é apartado, 23 3é apartado y 56 7é apartado, estipulas supuestos de actuación del síndico que pueden producirse a de que el Juez declare finalizado el concurso, resolución que implica el cese de función del síndico.

El artículo 59 LCyQ dispone la oportunidad de que el juez debe dar por concluida la intervención del síndico, con lo cual este funcionario no tendría más actuación en el proceso.

El artículo 253 inciso 7º LCyQ dispone que el síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustración de concurso, pero no en el que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo pero se contradice con el artículo 64 LCyQ, la ley llama a intervenir al síndico en los procesos verificatorios a posteriori de la declaración de quiebra pos incumplimiento del acuerdo preventivo, oportunidad en la cual puede estar designado otro síndico con las facultades para intervenir.

La posible interpretación armónica de estas normas sería que el síndico cesa su intervención con la declaración de finalizado de concurso, salvo los supuestos de los procesos verificatorios en los cuales continuará como funcionario hasta que culmine la actividad dispuesta por la ley, conservaría una legitimación residual  para intervenir.

Declarada la quiebra por incumplimiento del acuerdo actuará el síndico designado en el procesoconcursal con facultades y atribuciones que la ley le otorga, pues consideramos más lógica esta solución, con la cual se abogaría el artículo 253 inciso 7é LCyQ.

            Los Pequeños Concursos y Quiebras:

En los pequeños concursos y quiebras el artículo 289 LCyQ dispone como facultativo el constituir el comité de acreedores, de no producirse la designación continúa el síndico como funcionario, evitando la perplejidad que tratamos en el apartado anterior.

            Partes en el Proceso de Verificación de Derechos en le Prueba:         

En el proceso verificatorio de derechos dentro del proceso de la quiebra existen mayores dificultades para determinar la calidad de partes procesales.

Pero no debemos perder de vista que la tutela del derecho a la jurisdicción tiene raigambre constitucional, por lo cual la normativa concursal que vede tal derecho sería inconstitucional. La situación del deudor fallido, que en el proceso de verificación de derechos debe tener el derecho de defensa en juicio con la facultad de controvertir el derecho pretendido por el actor y ofrecer y aportar medios probatorios, así como el derecho al remanente que consagra el artículo 228 in fine con lo cual se halla en juego, inclusive, su garantía a la integridad patrimonial, con lo cual se conculcaría el derecho de defensa así como a la integridad patrimonial de no permitir la legitimación del fallido.

El artículo 110 LCyQ dispone que “El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede, sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico. Puede también formular observaciones en los términos del artículo 35 respecto de los créditos que pretendan verificarse, a hacerse parte en los incidentes de revisión y de verificación tardía, y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso”. El segundo párrafo introducido por la ley 24.522 le reconocería la calidad de parte en el proceso de verificación de crédito tempestivo y tardío.

Más allá de la deficiente técnica legislativa para la redacción de la norma, tendremos presente que quien pretende verificar invoca que el fallido es parte en la relación jurídica sustancial como deudor.

Un repaso a la doctrina previa a la reforma nos permite apreciar que Cámara nos expresaba: “el fallido conserva la titularidad del derecho controvertido –parte sustancial del proceso-, pero es despojado de su disponibilidad activa y pasiva...”[10] Saúl Argeri precisaba que “...el principio de ley, antes referido, debe ser valorado restrictivamente... El fin perseguido por el desapoderamiento es impedir que el fallido disminuya cuando se hallaba in bonis o viole la igualdad entre los acreedores. De allí que la inhabilitación sea para disponer de los bienes no para hacerlos ingresar (adquirir), por lo que el límite del desapoderamiento reduce al fin que la sustenta. Consecuencia de lo precedente es que el fallido pueda ejercitar toda acción beneficiosa a la masa interín no interfiera en la actividad de los funcionarios de la quiebra”[11]. Mafia expresó que “a) El fallido no es incapaz; por el contrario, la capacidad es la regla. b) La ley priva de legitimación el fallido para intervenir en las causas que se refieran a la masa activa”. La conclusión –el fallido conserva su legitimación procesal para intervenir en la etapa de verificación de crédito- es obvia”.[12]        

La norma presenta una malformación genética derivada a una deficiente legislativa con el agregado en su última reforma. La primera parte de la norma le quita al fallido la legitimación procesal; la segunda producto de la reforma concede legitimación.

Pero la doctrina ha manifestado que la inclusión “a la norma original del art. 114 LC, que no hace sino plasmar en el texto legal una sólida corriente jurisprudencial y doctrinaria que reconocería en el fallido una legitimación mayor que aquélla que le asignaba la escueta norma...”[13].

El fallido es parte en la relación jurídica sustancial y en el proceso de verificación de derechos, y tiene legitimación para actuar en el mismo, a tenor de la interpretación doctrinaria, la modificación legislativa última y el derecho a la jurisdicción derivado de la Constitución Nacional. Pero carecerá de la posibilidad de disponer de los derechos sustanciales o procesales; compartimos que “el fallido puede hacer cuanto dice el nuevo segundo párrafo, y también cuanto no dice, en la medida en que no afecte la intangibilidad de la masa activa”[14]. 

La intervención del fallido no es necesaria, sino facultativa –pero debe dársele traslado de la demanda de verificación-, con lo cual actuaría en calidad de parte voluntaria, autónoma y con amplia libertad probatoria.

El allanamiento, la confesión como los actos procesales de disposición o aquellos de administración que impliquen disposición del derecho material subjetivo o de los derechos procesales que realice el fallido en el proceso no son vinculantes para el Juez, quien deberá sentenciar sin la valoración de los mismos.

En cuanto a los restantes acreedores del fallido entendemos aplicable todo lo expresado, por lo dispuesto en el artículo 200 y la remisión que existe en la misma norma a las de la etapa tempestiva de la verificación de créditos, y la interpretación analógica.

Respecto a la posibilidad de ejercer su intervención en cuanto a los créditos verificados en el proceso del concurso preventivo consideramos que aquellos acreedores que son de fecha posterior a la presentación de concurso preventivo tendrán derecho a observar e impugnar los créditos aún con sentencia verificatoria e el proceso de concurso preventivo, por cuanto o pudieron ejercer el derecho a la jurisdicción dicho proceso por no estar prevista su intervención.

            El Síndico en el Proceso de Verificación de Derecho en la Quiebra:

El artículo 275 LCyQ establece que el síndico es parte en todos los incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, su legitimación antes excluyente del fallido, ahora es acotada como hemos expresado por el nuevo segundo párrafo del artículo 110 LCyQ.

La legitimación que da la ley al funcionario concursal es extraordinaria y funcional, y en tutela del crédito, pero no es sustitutiva del fallido, como ya hemos expresado.

El interés que tiene la ley en proteger el crédito hace que en un sector del ordenamiento comercial se conceda legitimación a un funcionario auxiliar del Poder Judicial que contempla la misma ley concursal; la idéntica forma que se le concede legitimación al Ministerio Fiscal en el artículo 276 LCyQ.

El síndico actúa como funcionario por la tutela del crédito que dispone la ley, al contemplar que entran en juego intereses generales de la comunidad; en aquellos supuestos que no actúe el fallido, se podría entender que se encuentra legitimado para firmar los derechos subjetivos del mismo, pero siempre en interés de la tutela del crédito, o sea, de la comunidad y en calidad del funcionario.

El síndico cuando afirma los derechos subjetivos del fallido no actúa como representante de éste, ni de los restantes acreedores; su legitimación deriva de la función y afirma los derechos subjetivos del deudor fallido en interés de la comunidad por proteger y tutelar el crédito.

La intervención del síndico es en carácter de parte necesaria, autónoma y con amplia libertad probatoria, pero siempre en defensa del interés de la tutela del crédito, su actuación no debe ser controvertir el derecho articulado por el acreedor cual un contrario, pues se encuentra limitado por el interés en que actúa. Por su calidad de funcionario auxiliar del Poder Judicial debe respetar el deber de probidad procesal, así como los restantes en su totalidad e integridad.

Carece d facultad de disponer el derecho subjetivo material o el derecho procesal del deudor en la relación jurídica material, por lo cual tales actitudes carecerían de valor vinculante para el Juez.