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EL DAÑO A LA PERSONA

Autor: Paul Hinojosa Carrillo

I.             QUE ES EL DAÑO?

El daño constituye quizá el elemento principal para que se configure la responsabilidad civil. Ha sostenido un importante sector de la doctrina que no puede haber responsabilidad sin la existencia de un daño; en verdad resulta como la dicho Aguiar Días[1] una perogrullada sostener este principio.

El daño como tal va a estar constituido en primer lugar y siguiendo a Adriano de Cupis[2]:

-              Como un fenómeno natural: partiendo de la idea de que el daño debe ser cierto. El daño como hecho natural con independencia de la actuación del hombre, como la fuerza moral que a la para que crea o incrementa, destruye o elimina situaciones.

-              Este daño calificado por el derecho, va a tener un matiz diferente, va a constituir un hecho jurídico, y en esa medida este daño va a ser importante para el derecho.

-              Va a resultar natural que si el daño va a ser importante para el Derecho va a tener un efecto jurídico: este efecto consiste en la reacción que el Derecho facilita para lograr la represión del daño.

Para completar la idea, la concepción fundamental de la responsabilidad está limitada por la obligación de indemnizar. Esta obligación va a requerir además la existencia de un hecho ajeno dañoso. Así pues la existencia de un hecho propio que cause perjuicio no tendrá consecuencias jurídicas[3].

Hay que decir también que va a resultar determinante para la producción del efecto jurídico, no el hecho productor del daño sino el daño en sí. La existencia del hecho humano guarda una relación de causalidad indirecta, pues la reacción jurídica no se produce propiamente contra el hecho humano, sino cuando a consecuencia de éste se produce un daño. La reacción jurídica se dirige directamente en contra del daño.

Pero no siempre se ha considerado al daño como elemento de la responsabilidad civil, autores encabezados por Chironi[4] afirmaban que el daño constituía un elemento posterior a la fijación del concepto de responsabilidad civil, primero había que determinar lo que era responsabilidad, luego aclarar si de esa responsabilidad pueden deducirse consecuencias jurídicas indemnizables.

Se piensa sin duda que la existencia de responsabilidad va a estar determinada por la violación de un derecho. Pero hay que probar que se ha violado ese derecho, así que se utiliza al daño para probar que se ha violado un derecho, se coloca así el daño en un plano de análisis posterior. Sin embargo, se presenta el problema de la violación de un derecho sin un perjuicio en cuyo caso va a resultar inexorable la absolución del acusado. Puede pensarse que la única manera de acreditar la violación del derecho es probando el perjuicio cierto que se ha causado, en respuesta a ello la doctrina contemporánea ha rechazado la obligación de naturaleza no indemnizatoria, es decir obligaciones que aún cuando partan del supuesto de la ilicitud, no tengan consecuencias dañosas.

Los civilistas han destinado muchos de sus esfuerzos por definir el daño, de manera que en una concresión se pueda expresar su contenido. Según la particular concresión van a establecerse limitaciones en cuanto al contenido del daño y en cuanto a su resarcibilidad. La idea del daño nunca fue la misma en el origen: ni la costumbre, ni la ley, ni la razón se ocupaban para nada de los daños que se cause a los particulares. En los tiempos primitivos la libertad de cada uno no tenía más límite que la fuerza de sus semejantes. Lo que sucedía es que la fuerza se contestaba con la fuerza. Se devolvía el mal con el mal y desde allí se procuraba una reparación. Con el paso del tiempo se traduce esta idea primitiva en la esfera jurídica consuetudinaria del grupo, queda en su inconsciencia una regla social por la cual la víctima tiene derecho a la venganza.

Sucede que las relaciones sociales se complican, así que el hombre ya no tiene aquella casi ilimitada libertad, su sentido brutal del honor se suaviza también, ya no se castiga cualquier afrenta con la muerte o sufrimiento corporal. El hombre empieza a tener un sentimiento de propiedad de las cosas que se encuentran en derredor y que le son útiles y que son escasas y empieza a darles un valor que antes no tenían. En esta medida, piensa la víctima satisfacer una necesidad diferente, consentirá el perdón por una suma de dinero, no habrá de cobrarse con la persona de su adversario sino con su patrimonio. Así los romanos concibieron el daño como una disminución del patrimonio (D 49, 2, 3) criterio que ha sido seguido por un sector de la doctrina[5]. Aparte de algunas objeciones que se han hecho a este concepto, la doctrina se ha planteado en este punto la reparación del daño moral.

Paoli[6] decía que el daño en sentido jurídico "quiere decir abolición o disminución, aún parcial o temporaria, de un bien de la vida". Bien es todo lo que satisface una necesidad humana. Así planteada la noción resulta exigua, si bien funciona para los objetos del mundo exterior, los que constituyen el patrimonio de una persona, así como aquellos que constituyen a la persona misma como la vida, la integridad, el honor. Sin embargo, ello constituye una estática visión del daño, pues como puede apreciarse especialmente en los daños a la persona, va a ser una variable apreciación subjetiva la que determine la presencia del daño o su intensidad. No es exactamente el bien el que se tutela sino el modo como este bien se nos presenta. El bien puede estar identificado con el cuerpo de una persona, pero la determinación del daño estético va a estar determinado por una especial idea de belleza que impere en la sociedad sancionadora del daño.

Un sector de la doctrina ha considerado[7] que no ha de ser el bien el que se tutele aquí, sino aquella situación que cada uno tiene en relación al bien, en virtud de la cual le sea posible y factible satisfacer una necesidad con el bien. A esta situación que describe la relación entre hombre y bien se le ha denominado interés. De allí que De Page[8] haya definido el daño como "la lesión de un interés legalmente tutelado". No siempre se ha considerado que se trate de la lesión de un interés. Si consideramos que la lesión a la víctima va a producir un efecto jurídico por el cual la víctima adquiere una posición favorable de derecho de exigir una indemnización. Este derecho va a ser la consecuencia de la vulneración de otro derecho. Entonces, si el ordenamiento jurídico no ha contemplado una situación, no ha querido otorgar un derecho y no hay indemnización en consecuencia. En una posición muy restrictiva habría que ubicar a quienes piensan que el daño supone la vulneración de un derecho.

Esta idea iba a recortar muchas de las situaciones indemnizables, similarmente a la etapa romana de las legis actiones. Así que la doctrina contemporánea, asumiendo un principio general de responsabilidad desde el Código Francés de 1804, considera por razones de justicia y de interpretación de los textos legales[9] que existe un perjuicio resultante de la lesión de un simple interés, no siempre vamos a estar frente a la lesión de un interés fundado en un derecho.

El daño no termina siendo una afectación jurídica abstracta de un interés. Ello significa agotar el daño desde la antijuridicidad. En congruencia con lo que hemos manifestado no se afecta a la sociedad directamente sino al individuo. Otras ramas del Derecho, como el Derecho Penal, el Derecho Administrativo se van a ocupar de la lesión a normas esenciales de convivencia. Es por ello que en sede de responsabilidad civil no hablamos de cualquier tipo de daño, sino de un daño resarcible para la víctima.

Así, no va ser resarcible para la víctima aquella violación de su interés jurídico. Lo que va a ser resarcible son las consecuencias que deriven de aquella violación del interés jurídico; resarcible es el daño, no la violación per se.

Tampoco va a ser resarcible el hecho del evento del daño sino sólo sus consecuencias dañosas en la persona: ya sea en su patrimonio o en sí misma. Por ejemplo, en un accidente de tránsito donde un automotor arrolla a una persona hiriéndola gravemente, el dolor de la víctima constituye parte del evento del daño, no va a ser indemnizable por razones que desarrollaremos en otro momento, por lo pronto diremos que no se resarce por el hecho de producirse el accidente (y el dolor es parte de ese hecho), sino por su consecuencia, que sí resulta indemnizable, y muchas veces puede producir un daño extrapatrimonial irreparable por pérdida o disminución de la integridad psicosomática.

II. LAS CONDICIONES DEL DAÑO

Existen determinadas características de todos los daños que son susceptibles de reparación.

1.- El daño debe ser cierto.

2.- La condición de la víctima: Identidad entre la persona dañada y la persona perjudicada.

3.- La condición del obligado.

4.- El beneficio perdido debe estar protegido por el ordenamiento jurídico.

Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos planteándolos desde la perspectiva del daño moral.

1.- El daño debe ser cierto: El daño indemnizable debe ser cierto, si no existe esta certidumbre no habrá por qué condenar al autor de la acción lesiva. Sin embargo, la certidumbre del daño está sujeta a una serie de matices y dificultades en el espacio y en el tiempo, que hacen demasiado volátil cualquier principio general al respecto.

En principio, es preciso que el fenómeno que genera el daño sea actual; tiene que haberse producido necesariamente. No puede ser futuro o eventual. Tiene que haberse desatado con motivo de esa acción una cadena de mutaciones en el mundo exterior, cuyo efecto final va a ser la lesión del interés a que nos hemos referido.

Sin embargo, no es preciso que el daño sea actual. A este respecto se considera que un daño es actual cuando se ha producido al tiempo de fijarse una indemnización; será futuro, si al tiempo de fijarse la indemnización, el daño todavía no se ha consumado. El daño entonces, puede no haberse consumado. Habrá de apreciarse en razón de la previsibilidad del mismo. Será indemnizable en la medida de que todo sujeto de mediano criterio lo conozca, con relación a resultados que normalmente se producen por una acción.

Así mismo, debe notarse que el nexo causal debe ser también cierto, ha de saberse a ciencia cierta cuales van a ser los efectos del acto; y si se conocen los efectos, ha de saberse que son producidos por un acto y no por otro.

Basta que exista la prueba de que la víctima ha sufrido un perjuicio para el fallo condenatorio. No se requiere, hablando de certeza, la convicción de la cuantía del daño, a veces, el daño no podrá determinarse exactamente, y el Juez tendrá que condenar en abstracto y arbitrariamente. Pero tampoco el Juez podrá eximirse de condenar si es que no se ha producido la certeza de la cuantía del daño. La jurisprudencia colombiana, explica Tamayo, ha distinguido en reiterados fallos la existencia del perjuicio y de su cuantía[10].

Más aún, si hablamos de un daño a la persona, el juez deberá condenar ex aequo et bano, es decir según su sano criterio que le permitirá en equidad fijar una indemnización.Como ha dicho Zannoni "no se exige que el daño sea actual, puede ser actual o futuro a condición de que haya certidumbre en su existencia"[11].

Existe un daño que en doctrina se define como aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito, que concurren con éste a la formación del perjuicio[12]. Se le ha denominado daño eventual. Así frente a este tipo de daño la víctima va a tener posibilidades muy remotas de resarcimiento. Como no hay un criterio a priori para establecer la certeza de este daño, un sector de la doctrina se ha puesto de acuerdo en que éste es indemnizable cuando sea virtual. El daño virtual se acerca mucho al daño futuro[13], sucede cuando en el curso de los acontecimientos normales, el daño muy seguramente se producirá. La diferencia es de grado. En cambio el daño futuro implica la posibilidad efectiva de que el daño se va a producir. Dice Adriano de Cupis "respecto de la actividad del juez en este daño calificando de función profética, que corresponde al juez, porque tiene que leer el futuro en el presente: otorgará indemnización en la medida de que vea el daño futuro como relativamente cierto[14].

2.- La condición de la víctima.

2.1. El perjuicio personal: Tradicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que el daño debe de ser personal. Esto quiere decir que sólo la víctima o sus familiares pueden exigir reparación[15]. Ello depende del principio de que nadie puede enriquecerse con la cosa ajena, ni mucho menos pedir indemnización  por un daño que no ha sufrido. Cosa diferente sucede con los daños que se producen a la colectividad donde desde tiempos de Roma se autoriza la acción popular.

De un lado, sólo la víctima directa puede cobrar sus propios perjuicios morales, su daño emergente y su lucro cesante. Ello no impide que la víctima comparezca a los tribunales por representante. Pero, qué sucede si la víctima muere sin haber sido indemnizada por un daño personal? Se plantéa el problema de la transmisión del derecho de exigir una indemnización, en esta medida el problema es si este derecho se puede transmitir a los herederos o entrar en el tráfico jurídico. Si en un caso, el daño es de tal magnitud que trunca el proyecto existencial de la víctima, no es posible pensar que la indemnización  no sea destinada para el propio ofendido. Esta indemnización es personalísima. Por ello no es posible que se satisfaga a otras personas en compensación por los sentimientos del dañado, a estas terceras personas no se les ha truncado su existencia, no han sentido ese sentimiento, esa frustración, ese resquemor, y van a ser indemnizados? Ahora bien, los herederos pudieron haber sufrido un perjuicio personal con la muerte del familiar, pero ese daño es independiente; lo mismo puede suceder con el obrero que sufre una afección por la muerte de su patrón.

El planteamiento depende mucho de una perspectiva reparadora; la reparación civil en estricto no persigue la sanción al causante. Si constituyese una pena civil habría que castigar al causante, en cuyo caso todos los derechos de reclamar indemnización serían transmisibles por herencia. Pero la sanción no constituye nunca el aspecto central de la reacción estadual frente al daño. No se trata de encontrar culpables y hacer reproches. Una de las consecuencias queridas de la fijación de la indemnización es la prevención de conductas dañosas, el Estado quiere evitar que se produzcan nuevos daños, pero es subsidiario.

2.2. La condición de la víctima: Las consecuencias de un daño pueden tener consecuencias en función de la condición personal de la persona que sufre el daño. En los daños extrapatrimoniales no existe mayor problema, si por ejemplo, se produce un incendio en un centro comercial y se quema una tienda de ropa muy fina y un puesto de comida; el hecho generador será el mismo, pero los daños de cada propietario serán diferentes, también sus indemnizaciones.

La doctrina se ha planteado el problema de la condición personal para estimar un quantum mayor de indemnización, el problema se plantéa si un hombre rico debe ser indemnizado con mayor monto que un hombre pobre; si un Senador debe merecer una indemnización más elevada que un ciudadano común. Ello a primera vista significa una discriminación innecesaria pues todos los hombres son iguales, libres y no se puede hacer diferencias cuando se trata de la defensa de la dignidad humana. No se puede diferenciar en base a la productividad económica, pues ello significaría que quienes no producen o dejaron de producir van a estar desamparados por el Derecho. En las relaciones jurídicas no siempre existen relaciones económicas, el Derecho como el Estado deben permitir la máxima realización de una persona humana social, en una sociedad igualmente libre.

Ser persona, desde Kant, significa ser un fin en sí, así que un funcionario público de la más alta jerarquía no puede gozar de mayor dignidad que un ciudadano común, no se puede orientar la tabla de valores en función del poder, ello significa una actitud egoísta, en consecuencia individualista; significa además someter a la persona humana a la medida de las determinaciones de la eficiencia y la utilidad. El hombre no es un mundo sin puertas ni ventanas como en la morada de Leibniz, es un todo, lo es todo, pero es abierto, la presencia del prójimo constituye su única posibilidad de acceso al ser y la puerta de la solidaridad. Si la aspiración del derecho de daños es reparar el perjuicio, poco puede importar la condición de la víctima, pues la entidad y cuantía del perjuicio existen independientemente de aquella.

Pero no hay que dejar de avistar la otra perspectiva, la indemnización debe estimarse merced a las consecuencias dañosas. No siempre un mismo hecho productor dañoso produce los mismos daños en una persona. Ello porque el ser humano es único e irrepetible; porque a lo largo de su existencia ha ido construyendo un patrimonio espiritual propio. Por eso la diferencia de cuantía de indemnizaciones no se fundamenta en la discriminación de personas sino en consecuencias dañosas diferentes. La persona, por sus especiales características y condiciones puede sufrir con mayor o menor intensidad el daño. Aquí se plantea el problema como ha expresado de Trazegnies[16], de la apreciación del valor del daño en concreto o en abstracto. En principio, si la aspiración de la reparación es la restitución de las cosas al estado anterior, habrá de hacerse una apreciación en concreto del daño. Ello responde también a un principio de justicia reparatoria, desde el punto de vista de la víctima. Si bien se usan criterios abstractos como la diligencia del buen padre de familia, o se recurre a presunciones de responsabilidad, o a la inversión de la carga de la prueba, o a la apreciación de mínima negligencia, ello responde a una razón diferente: a ampliar el espectro de posibilidades de que un hecho sea considerado dentro del campo de la obligación de resarcir.

3.- La condición del obligado: Podría suponerse que la condición particular del obligado podría influir en la determinación de la indemnización. De un lado, si la condición adinerada del obligado podría mover el ánimo del juez para aumentar la cuantía de la indemnización. Si así sucediese, podría pensarse que uno de los fines del Derecho de Daños es la redistribución de la riqueza. Pero, además, la situación está unida al antiguo soporte de la responsabilidad civil: la idea de culpa. En aquella medida la obligación de reparar parece ser consecuencia de la calificación de un hecho como algo reprochable; idea muy cercana al pecado cristiano. Se paga, se es responsable porque se ha pecado, porque se ha producido una desviación de conducta que irrumpe contra el orden humano o divino. En esta medida se privilegia un carácter retributivo antes que indemnizatorio. Desde esta perspectiva también se plantéa el sistema dentro de un modelo individualista, donde fundamentalmente los criterios de prevención quedan al margen debido a que la estructura de las relaciones sociales no era compleja y abundante, así que fácilmente se podía investigar y castigar a los autores de daños.

Cosa distinta sucede con la precaria condición de la persona obligada a indemnizar. El Código Civil de 1936 contenía una norma al respecto, el artículo 1138 exoneraba al responsable de su obligación de resarcir cuando por cumplirla se le privara de los recursos necesarios para su subsistencia y la de su familia. Al respecto, explica de Trazegnies[17] "la norma del Código anterior no permitía reducir la indemnización atendiendo a la situación económica del responsable como en la práctica se hizo muchas veces -sino a exonerar totalmente de la obligación de pago". Si de otro lado, el obligado está asegurado o puede difundir socialmente su riesgo, existe una tendencia judicial insustentada de aumentar el monto resarcitorio.

De todas maneras la indemnización no debe ser superior al daño, es otra de las aspiraciones de la justicia reparativa; pero qué difícil es aplicar el principio en daños extrapatrimoniales.

4.- El beneficio afectado por el daño debe ser lícito: El daño debe haber afectado un beneficio del que lícitamente disfrutaba la víctima, además ha de requerirse que el causante del daño no tenga derecho de producirlo. El daño habría de atentar contra un interés jurídicamente protegido, siguiendo la clásica definición de Ihering[18].

Los Mazeaud y Tunc exigen que para que el daño sea indemnizable se atente contra un derecho adquirido[19]. La idea de derechos adquiridos no funcionaba para ciertos daños a la persona como los sufridos por una concubina o un hijo no reconocido. Así que la doctrina ha reconocido que basta que la acción lesiva recaiga sobre un interés legítimo[20]. De otro lado, la víctima exige indemnización no porque tuviera un derecho subjetivo sino porque el responsable del daño atenta contra aquella facultad de la víctima de disfrutar libremente de un bien que el ordenamiento jurídico no prohibía. Este derecho es también intransferible porque no se halla en el comercio jurídico, no podría pensarse  por ejemplo, que el ordenamiento jurídico permita el comercio con la integridad moral de la víctima. Tampoco puede transferirse el derecho a los herederos del dañado.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

No nos vamos a ocupar de todas las clasificaciones de los daños, sino de aquella clasificación que tiene en cuenta las consecuencias del daño. Esta clasificación fundada en los efectos del daño nos permite distinguir dos tipos de daños:

- Daños extrapersonales: los que tienen consecuencias apreciables en dinero.

- Daños personales: aquellos que no tienen estimación pecuniaria.

Fernández Sessarego[21] es de la opinión que "debería tenerse sólo en cuenta una primaria y fundamental clasificación que atienda a la naturaleza del ente dañado", haciendo referencia al daño subjetivo o daño a la persona, que bien puede tener consecuencias económicas, sin embargo, desde nuestra perspectiva y siguiendo a Lorenzetti[22] el daño resulta siendo una consecuencia, por esta razón vamos a hablar de las repercusiones pecuniarias o no pecuniarias derivadas de la afectación de la persona o su patrimonio. Si se entiende como hemos afirmado que el daño es la consecuencia de la lesión a un interés, no puede postularse que hay un daño a la persona, sino a aquella relación de disfrute del bien jurídico protegido. En definitiva es cierto que se afecta a la persona, pero el tipo de daño que se causa va a estar determinado por el resultado de la lesión al interés.

Vamos a describir brevemente los daños que no tienen contenido patrimonial, empezaremos por el concepto clásico que los ha distinguido, luego hablaremos de la reparación, sus formas y consecuencias.

IV. EL DAÑO MORAL


A este tipo de daño la doctrina le ha dado una noción negativa. Se dice que cuando las características del daño no corresponden al daño patrimonial estamos frente al daño moral. Minozzi lo define como "no es el dinero, ni una cosa comercialmente reducida a dinero, sino el dolor, el espanto, la emoción, la vergüenza, la injuria física o moral; en general, una dolorosa sensación experimentada por la persona, atribuyendo a la palabra dolor el más amplio significado"[23], se trata de un sentimiento íntimo de la víctima o los provenientes del dolor físico producido por una lesión. En suma, constituye un sufrimiento psíquico.

El criterio discriminador constituye la naturaleza del ente afectado, así como también la calidad del derecho subjetivo en cuestión. Lalou, uno de sus impulsores, abordaba el daño desde el tema de los agravios morales, dividiendo los derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales. A los primeros los caracterizaba como aquellos que tienden a procurar a sus titulares satisfacciones pecuniarias o apreciables en dinero; los segundos no tenían esas calidades y su afectación producía un agravio moral.

Un sector de la doctrina, como los Mazeaud[24] propician la definición negativa del daño aludiendo a su extrapatrimonialidad; pero otro, sustentado por Girard[25] define los daños morales diciendo "hay perjuicio extrapatrimonial todas las veces que el pago de una suma de dinero no es susceptible de constituir una reparación adecuada al daño". Así lo caracteriza también Lafaille[26]: "podríamos afirmar que se trata de daño moral toda vez que se ataca la integridad moral o física del individuo, o cuando se le hiere en sus afecciones de familia ... se trata en consecuencia de un daño no susceptible de apreciación pecuniaria, ya que la integridad del individuo o sus afecciones más caras no tienen precio". La distinción en este sentido no se basa en el daño en su origen sino en sus efectos. De tal manera que si se afecta a un individuo en su honor, del mismo derivan muy seguramente consecuencias personales como extrapersonales.

Existen bienes personales como la vida, la integridad psicosomática, el honor, de características eminentemente personales, que por su naturaleza no tienen una traducción en dinero, pero que sin embargo, pueden ser susceptibles de producir un valor económico, es decir estos bienes inciden directamente sobre la capacidad de un individuo para producir riqueza. En Colombia Suescun, ha hecho suya esta distinción[27]:

- Si existe una lesión a un derecho de la personalidad que repercute sobre derechos patrimoniales, la cual será cuantificable y demostrable en la misma forma que los perjuicios materiales, se le denomina "daño moral objetivo".

- Si la afectación al derecho de la personalidad va a herir los sentimientos íntimos de la persona se va a denominar perjuicio moral subjetivo.

Ya hemos visto que el daño moral ofrece una extrema complejidad en cuanto a su medida y demostración. Un sector de la doctrina ha tratado de caracterizarlo por oposición al daño corporal o material. De acuerdo con esta concepción, el daño moral no puede apreciarse mediante los sentidos, mientras que el daño corporal sí. No se toma en cuenta que es perfectamente posible la apreciación por los sentidos de la ocurrencia a determinados daños. Peirano[28] cita el caso de una cicatriz deformante de la cara. Es también cierto que existen daños en los que no puede hacerse esta determinación, ello porque hay que caer en la cuenta "que el daño moral es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra  en la propia naturaleza de la psicología afectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal daño se produce siempre que un hecho externo afecta la integridad física o moral de un individuo"[29]. Además, no es sostenible que el daño moral no puede apreciarse por los sentidos, pues en este tipo de daño, por su carácter interno, es la víctima quien por antonomasia aprecia sus propios daños.

Si el daño moral constituye un sufrimiento, una aflicción, un resquemor; estos sentimientos van a tener una repercusión orgánica, no simplemente espiritual. Estos efectos van a poder apreciarse a los ojos del perito, muchas veces en razón de la magnitud de la afectación. La ciencia médica ha desarrollado "la dolorimetría" para apreciar la intensidad del dolor sufrido en base a las reacciones químicas que se producen a nivel orgánico en un individuo.

Hay que destacar que la doctrina, pese a la diversidad de criterios que se han desarrollado, ha entendido que cuando se hace referencia al daño moral nos estamos refiriendo al daño extrapatrimonial[30] es que como ha dicho Jorge Peirano, esta denominación ha adquirido "carta de ciudadanía" en el Derecho Comparado.

TESIS NEGATIVAS ACERCA DEL DAÑO MORAL

No hay duda que la mayor dificultad del daño moral es precisamente el hecho de no encontrar correspondencia en el criterio valorativo patrimonial. Actualmente, no es especifica la tesis de la prevalencia de la reparabilidad del daño moral. Cuando se discute la existencia de este daño, se discute también el gran problema de su reparabilidad, como ha dicho Minozz[31]: "Esto de la estimabilidad del daño es sobre lo cual se acentúa todo el discenso entre las dos escuelas, la que afirma y la que niega la admisibilidad jurídica del derecho al resarcimiento de los daño no patrimoniales en general. Ambas parten del concepto y necesidad de un daño para tener derecho a la indemnización, pero la primera lo refiere a cualquier daño y la segunda lo quiere reducido o matemáticamente reductible a moneda, y si tal reducción rigurosa no es posible, no se limita a negar la estimabilidad del daño, sino que rechaza toda admisibilidad jurídica de la acción y, en nombre de tal imposibilidad, niega también existencia jurídica a los daño no patrimoniales". En esta medida hay quienes han visto en la reparación del daño moral una reminiscencia de la idea de venganza, mientras otro sector de la doctrina ha querido ver en ella la plasmación justa de una satisfacción a la víctima. Nos vamos a ocupar después de estas teorías; por ahora vamos a ofrecer una reseña de las principales objeciones que ha planteado la doctrina acerca del daño moral.

a) Falta de efecto penoso durable: Se apunta a la transitoriedad del daño. Gabba, uno de sus principales redactores lo manifiesta de la siguiente manera[32]: "Que se llama daño y propiamente daño físico, a la lesión corporal, es aceptado y plausible, que también se llame daño a la disminución de la consideración social de la persona, o la ofensa al pudor de una joven, o la pérdida de la asistencia de los padres es igualmente admisible; pero que se llame daño a la ofensa al decoro, a la libertad o a uno de los tantos padecimientos morales, no es ni puede ser admitido". Gabba se sustenta en que la ofensa al decoro, o a la libertad o cualquier padecimiento moral es transitorio, cabe, por tanto, que este particular estado de ánimo cambie con el transcurso del tiempo, es decir, con el transcurso del tiempo cambia una situación de hecho, y esto va a determinar que cambie también la situación jurídica que deriva de ella[33]. No podría admitirse tamaña vacilación dañosa, más aun teniendo en cuenta el carácter interno del acto por el cual no es percibible prima facie la situación de hecho dañosa. Minozzi por su parte ha observado que la duración de la sensación dolorosa sólo puede tener influencia en la valuación y nunca en el reconocimiento de la existencia del daño[34]. Aquí se plantea un gran problema para los detractores del daño moral. Es que se considera daño al efecto perjudicial durable, así que la probanza no se hará sobre la existencia del daño sino sobre su permanencia en el tiempo. Así los límites de resarcibilidad estarán determinados por la perdurabilidad. Este criterio de perdurabilidad dependerá, como puede suponerse de apreciaciones subjetivas, y que además no puede parametrarse el peligro de incurrir en una gran arbitrariedad dada la especial entidad del daño que tratamos. También puede pensarse que existen daños patrimoniales que son transitorios, pero que sin embargo, merecen ser indemnizados, ello no podría resultar un argumento a favor, hay que considerar que esos daños son resarcibles por el equivalente, lo que no sucede con los daños a la persona.

b) Incertidumbre del derecho violado: El problema aquí se planteo en base a la existencia de una verdadera violación del derecho. Podríamos acoger el sistema unitario que sólo acepta la existencia de un derecho a la personalidad para afirmar que se le afecta a él. La objeción ha sido planteada sobre la base de un derecho civil clasista, tradicionalmente inclinado a los bienes o a las cosas, a las obligaciones, a los contratos y las sucesiones. En una de sus partes, la relación obligatoria se plantea en una preeminencia del acreedor sobre el deudor. En esta tesitura emerge fundamentalmente el dinero. En nuestra materia, especialmente, no sucede lo mismo, aquí brilla en primer plano el sentimiento, el honor, la libertad personal, el respeto de la ley y los derechos de los demás, como fundamento de la paz social, etc, es lo que Fueyo Laneri ha llamado "la espiritualidad del tema del daño moral"[35].

c) Dificultades para descubrir la existencia del daño moral: El problema de la existencia del daño es muy arduo, implica la existencia de un padecimiento cierto[36]. "El perjuicio cierto es, con mucha frecuencia, aquel tan verosimil, que el derecho lo toma en consideración; el perjuicio eventual, aquel de tal modo eventual, que no cabe tomarlo en consideración". Hay que convencer al juez de que existe el daño, pero no como consecuencias irrecusables de eventos dañosos. Hay que convencer al juez no de que ha muerto el cónyuge, sino de que sufre la viuda. Hay que probar el dolor humano, y el juez debe apreciarlo con el más fino sentido humano, muy aparte de datos médicos-científicos.

Así como el Derecho no puede pretender en absoluto que se produzcan daños, porque ello nos condenaría a la inacción total, tampoco puede pretender el Derecho proscribir el dolor humano. "Que el Derecho pretende proscribir el dolor, que el Derecho se había vuelto epicúreo, que el Derecho ignora las conquistas de los estóicos, ignora el Cristianismo, ignora que  el dolor se vive y se crece, ignora que el dolor es lo que madura a la persona humana"[37] Menos podría pensarse que con dinero se puede compensar el dolor, es decir, que con dinero se puede comprar una felicidad.

Por otra parte, cuando se lesiona un interés extrapatrimonial (un interés moral) no quiere decir que necesariamente vaya a ser resarcible. En principio, porque si bien es cierto que médicamente se puede medir el dolor, no se pueden demostrar los sentimientos, ni los sufrimientos. Se puede demostrar que como consecuencia de un accidente una persona ha sufrido dolor?  Creemos que no, el dolor es una respuesta orgánica, así que la falta de nervios dolorosos determinará que no exista dolor, aunque puede que el accidente haya causado una grave lesión a la integridad física de la víctima. En cambio, puede que en una riña, una persona haya recibido un golpe doloroso, pero que termina sin daños en la integridad física. Sin embargo, no negamos que el dolor produzca consecuencias dañosas, lo cual no hace indemnizable al dolor sino a esas consecuencias. Arigós refiere un caso[38], "es muy frecuente, por ejemplo, la debilitación permanente que se produce por dolor, en los casos de lesiones que ocasionan la pérdida de líquido xinovial en la articulación iliaco-femoral".

Pero, qué es el dolor?, de manera general, es una alteración con sufrimiento en el existir del individuo. Alteración es todo aquello que modifica, perturba, cambia la esencia de una cosa, aquello que rompe un cauce tranquilo y regular. El dolor implica una sensación o sentimiento de desagradabilidad. Este dolor puede producirse en el aspecto espiritual o físico de una persona. Así lo ha distinguido el Diccionario de la Real Academia[39]: el dolor físico "es la sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior o exterior" y el dolor moral sería "el sentimiento, pena o congoja que se padece en el ánimo". El dolor ha sido objeto de estudio de parte de filósofos que idearon teorías para explicarlo. Nos interesa establecer una distinción necesaria. El dolor físico es una sensación que está representada en la piel por terminaciones nerviosas; pensamos que este dolor no es indemnizable. El dolor psíquico o moral es un sentimiento, es un fenómeno afectivo, que no necesariamente corresponde a las fibras sensitivas o a una parte del cuerpo, éste comprende la totalidad de la conciencia del sujeto, se puede sufrir de algo pasado (como un remordimiento) o de algo futuro. Este dolor moral participa más que el físico de las propiedades de los sentimientos y es variable según los sujetos y la ocasión. Este dolor moral no debe ser evitado, a la manera de Epicuro, pensamos que muchas veces es beneficioso, alienta el espíritu del hombre, como ha dicho Arigós[40]: "las humillaciones, los desprecios, las injurias, las insolencias, las injusticias, las desigualdades sociales ante la ley y los derechos humanos, son levaduras que acicatean los sentimientos de manera tal, que ya en forma individual o colectivamente, hacen reaccionar a las gentes o a los pueblos, de manera harto significativa, convirtiéndose en revulsivo de consecuencias inimaginables".

d) Imposibilidad rigurosa de su avaluación en dinero: Mucho se ha discutido al respecto debido a la principal objeción por la reparabilidad del daño moral. Si nos referimos a la obligación de indemnizar tendrá un carácter no patrimonial, es decir, no tiene un valor de mercado. Por otra parte, pensamos que tampoco debiera tener una asignación de valor hecha por la víctima.

Sin embargo, como está planteado modernamente, es posible es establecimiento de la patrimonialidad de la prestación, como la posibilidad abstracta de negociación del comportamiento[41], así que la prestación puede corresponder a un interés no patrimonial[42]. La doctrina se ha pronunciado sobre la reparación en dinero, argumentando que es la única concebible; no habiendo otra que pudiera suplirla, constituye un mal necesario e insustituible[43]. Los adversarios del daño moral han dicho que es repugnante a la conciencia jurídica atribuir un equivalente pecuniario a un bien jurídico de la magnitud de los que ocupan el patrimonio moral de una persona[44].

Sin embargo, pensamos, la dificultad de que un daño sea inmaterial no significa que no deba ser indemnizado, explica de Trazegnies[45] que puede ser reparado, por ejemplo, con una retractación del ofensor o mediante una aclaración pública que demuestre la falsedad del agravio, tratándose de afrenta al honor[46]. Autores como Gabba han sostenido que la reparación del daño moral "constituye un vivo exponente del relajado sentido moral, utilitario, materialista de la época presente"[47]. Se ha sostenido que el dinero es una fuente productora de placeres, o simplemente, de actividades, y el placer que facilita la vida, y la actividad que facilita el olvido, constituyen separada o conjuntamente dos maneras de contrarrestar un dolor moral. Por qué ha de ser inmoral reparar con dinero cosa de medida inapreciable como es un dolor íntimo? Acaso no se pagan los servicios que también lo son? Cuánto vale el arroje de un marinero que salva al pasajero caído de la borda en altamar? La moral autoriza a pagar estos servicios, y por qué no ha de permitirse el pago por el daño moral[48]. Pensamos que no puede adoptarse un criterio patrimonialista, ello supone juzgar que el dinero puede comprar todas las felicidades humanas, puede sanar todas las heridas, puede proporcionar las mayores satisfacciones. Desde el comienzo del pensamiento filosófico los cínicos habían enseñado que la verdadera felicidad no depende de las cosas externas como el lujo, el poder político o incluso la salud. La verdadera felicidad consiste en no depender de cosas que son fortuitas y vulnerables. La felicidad le pertenece exclusivamente al espíritu del hombre y no depende de la riqueza económica, pues como puede deducirse existe mucha gente pobre que es realmente feliz. Feliz a la manera de Sócrates, actuando conforme a las propias convicciones. Convenimos también, que siendo la apreciación de este daño, en concreto, pueda permitirse aquellos denominados "placeres compensatorios"[49], pues es un criterio realista que no se puede silenciar ni disimular. Es más, existe la posibilidad teórica que una persona pueda sentirse indemnizada con dinero[50].

e) Implica la reminiscencia de la venganza[51]: Hay quien ve su satisfacción cuando ha producido un desmendro, un perjuicio, aunque similar al ofensor.

El daño ha sido entendido por los romanos como "resarcible" y sólo podía ser patrimonial. Gaio decía que el cuerpo de un hombre no admite estimación alguna[52], así que cuando moría un ciudadano romano, la condena no tenía por objeto el resarcimiento de un daño, sino la imposición de una pena privada[53]. "Pero cuando pereció un hombre libre, no se hace en el duplo la estimación del daño; porque respecto de un hombre libre, no puede hacerse estimación alguna de su cuerpo, sino que se hace condena de cincuenta aúreas".

En Roma se establecía sólo el valor de la vida cuando se trataba de un esclavo[54]. "Disponese en el capítulo primero de la ley aquilia: que el que hubiere matado con injuria al esclavo a a la esclava ajenos ... sea condenado a pagar al dueño el precio mayor que tuvo en aquel año". Los romanos le dieron una acción diferente a la iniuria, la actio iniuriarum aestimatoria, y recurrieron para su indemnización al juramento del ofendido moderado por el prudente arbitrio del juez. En el Derecho del common law rige la máxima "the death of a human being cannot give a cause of civil actión", que es una versión moderna del espíritu romano. Esto ha llevado a decir a Acdeel Salas[55] "la valoración jurídica del ciudadano de hogaño se aproxima a la del esclavo de antaño".

V.  EL DAÑO A LA PERSONA

El daño a la persona es una elaboración doctrinaria que presenta características diferentes del daño moral. En este orden de ideas se han establecido diferencias que se fundamentan en:

-              El daño moral es un tipo de daño psicosomático que afecta a la esfera sentimental de un sujeto. El daño a la persona, en cambio es aquel que recae sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho. Dada su complejidad el daño puede afectar una o varias manifestaciones de éste.

Por tanto el daño moral termina siendo una especie del daño a la persona.

-              El daño moral produce un trastorno pasajero, sus efectos tienden a desaparecer con el tiempo. En el daño a la persona no sucede lo mismo, los efectos del daño no desaparecen, especialmente cuando se daña el proyecto existencial de una persona.

En nuestro país, un sector de la doctrina[56] ha opinado que la denominación de daño a la persona deja de lado los daños que se puede causar al concebido[57], por lo que se ha preferido denominarle daño subjetivo, es decir, aquel daño que atenta contra el sujeto de derecho.

El propósito de la denominación corresponde a una razón diferente, quiere hacer hincapié en una diferente perspectiva de análisis que empieza con la persona. La filosofía que lo inspira rescata el valor de la persona humana del olvido en que la sumieron las legislaciones decimonónicas, enarboradas por el Código Civil Francés y las codificaciones latinoamericanas que la siguieron.

En palabras de Fernández Sessarego, se coloca a la persona "en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de relaciones jurídicas, en eje insustituible del derecho. Dentro de esta concepción, el patrimonio es sólo un instrumento del que se vale la persona para el desenvolvimiento de la personalidad[58]. De allí que el eje fundamental de la teoría tridimensional del Derecho sea la conducta humana. Al lado de las conductas se encuentran las normas que no son más que fenomenalización de conductas y son neutras además, así que va  a ser necesaria una valoración de estas conductas teniendo en cuenta el valor mismo de la persona. Todos estos elementos separados en abstracto interactúan simultáneamente.

La Filosofía de la Existencia rescata el valor del hombre nuevamente del Racionalismo. Ello porque el primer problema que se plantearon los filósofos existencialistas fue la cuestión del ser (Heidegger, Marcel, Sartre) y el ser más inmediato es el ser del hombre. La duda metódica de Descartes nihilista, había llegado a afirmar que lo único existente es el pensamiento de que no existe nada. Los filósofos existencialistas recorrieron un camino diferente, buscaron una base incondicionada única que los llevara al reconocimiento de la objetividad del mundo exterior, este pues, digámoslo así, el objeto inmediato de su estudio. El Idealismo Kantiano no había, pese a sus esfuerzos, demostrado objetivamente la existencia del mundo. Los existencialistas encontraron esta base en la existencia humana, por eso la existencia humana es algo que para ellos escapa a toda posibilidad de explicación. La existencia va a estar determinada en relación con la realidad, sólo podemos existir cuando tengamos de frente una realidad; por ello la manifestación de la existencia trasciende de sí misma, es decir, allí tenemos que referirnos a otro ser.

Y qué es la existencia humana? En este punto resulta importante la concepción de los filósofos existencialistas para comprender el denominado daño a la libertad. Heidegger se preguntaba Por qué existe el hombre? y respondía "está ahí" sin razón. Este filósofo hace notar que no tiene sentido, que es absurdo que el hombre exista. El hombre llega al mundo y se da cuenta que viene de la nada y que va hacia la nada. El hombre, dice Jaspers, tiene un carácter inconcluso y sólo tiene sentido en relación a la trascendencia". Es esa fenitud del hombre que necesita de otros hombres que mitiguen su desamparo; el hombre necesita del grupo. El hombre se encuentra así en un vacío existencial que sólo él sufre en tanto es hombre.

VI.  LA REPARACIÓN

Se ha establecido modernamente que la función del nuevo derecho de daños es la transferencia de la carga del daño a alguien distinto de la víctima. Allí se advierte su carácter esencialmente reparador. "El Derecho dispone la distribución del daño, quien ha de soportar el daño, no castiga, sino simplemente dice quien va a cargar con ellos"[59].

La reparación es el efecto jurídico de la producción de un daño antijurídico[60], por eso la idea de reparación va siempre unida a la idea de responsabilidad[61] como su innata consecuencia. Entendemos que aquí no existe una causalidad material como la que existe entre el hecho productor y el daño, sino existe una causalidad abstracta, o sea, una causalidad jurídica. Es decir, los efectos jurídicos se producen por un acto puramente intelectivo que concluye en una reacción jurídica frente a un daño antijurídico.

La idea de reparación también nos sugiere que el daño ha sido ya consumado, lo único que nos queda es paliar sus efectos. Esto significa también que la acción psicológica intimidadora de la reacción jurídica de la ley no ha funcionado. Pero también nos sugiere otra idea, que no ha podido prevenirse razonablemente la producción del daño. La prevención implica la adopción de medidas y procedimientos para impedir que se realice un daño, la consecuencia es la cesación de la actividad perjudicial.

Pero cuando el daño ya está causado no queda más que reparar, esta transferencia de la carga del daño tiene fundamento en una exigencia de justicia encaminada a restaurar el daño por la lesión ilegítima de un interés jurídico. De un lado, está la víctima que sufre el daño, y del otro, está el responsable, la persona que no ha motivado su conducta a lo que el ordenamiento jurídico prescribe o prohibe.

A medida que las relaciones sociales se han ido complicando, nuevas formas de causar daño con consecuencias en la persona o en su patrimonio han ido aumentando. La tutela de los bienes jurídicos ha merecido la aguda atención de la doctrina civilista, fijada en la sustentación que la persona representa el mayor bien jurídico del sistema. La doctrina civil ha ido avanzando en un tratamiento uniforme, y progresivamente el ámbito de protección de nuestra disciplina se ha ido acrecentando. Ello se concreta precisamente en el legamen impuesto por el derecho a la libertad de una persona mediante la transferencia de la carga del daño que implica el sometimiento de la persona a la obligación de resarcir. Es el juez quien traslada esa carga de la víctima a una persona diferente (merced a un factor de atribución) llamada responsable. Esta última, como podrá entenderse, ha sido colocada por el ordenamiento jurídico en esa calidad.

Nosotros hablamos de esa obligación de responder en esta medida. Atilio Alterini[62] ha explicado que debe hablarse con más precisión de la obligación de reparar antes que responder. La obligación de responder denota el sustento moral del deber jurídico del obligado, y puesto que hay que tener en cuenta que no toda responsabilidad tiene sustento en la concurrencia de culpabilidad, es más, en la jurisprudencia y derecho comparado la exigencia de culpa va siendo claramente disminuida[63]. Pensamos que la reparación es consecuencia de la obligación de responder imputada por el Derecho.

La idea de responsabilidad es compuesta (en la medida de las ideas compuestas de Hume), implica una serie de elementos disímiles que concurren abstractamente en la mente del juzgador y que conllevan la convicción necesaria para la atribución de las consecuencias jurídicas de la obligación de responder. El derecho no puede eximirse de atribuir esa obligación de responder, aunque por las limitaciones en que se encuentra no pueda concretamente atribuir la obligación de reparar, por ejemplo en el daño a la persona, el cual no es ontológicamente valuable en dinero. Es más, pensamos que la obligación de reparar presenta dificultades de consumación que hace imposible su cumplimiento.

El daño que se causa a una persona en sus sentimientos no va a ser reparable, porque los sentimientos pertenecen al campo ideal, no son materiales, ni pueden ser percibidos por la razón. Cuando un médico opera a un hombre de un tumor en la cabeza, no puede pensarse que de paso puede ver sus pensamientos o sentimientos, pues éstos no pueden apreciarse por los sentidos, además no son intercambiables, ni aprehensibles materialmente; por lo tanto, necesitan de una reparación espiritual, no material. Los sentimientos no pueden cambiarse por otros sentimientos, ésto sólo funciona respecto de las cosas materiales. El Derecho sólo otorga una satisfacción la cual es diferente a reparar. De igual manera, el daño patrimonial en su medida, tampoco es reparable, no se puede volver al status quo ante. Bullard también piensa que no se puede indemnizar el daño patrimonial, sino solamente compensar[64].

Hay que precisar también que el fin de la responsabilidad civil es reparatorio y fundamentalmente reparatorio. La reparación civil no intenta eliminar el daño del mundo de los hechos porque ello sería imposible. La reparación tiene su punto de partida en un daño consumado, es allí donde actúa, y no sobre el hecho histórico que origina la responsabilidad.

Por otra parte, hay que entender también que el ordenamiento jurídico no intenta prohibir absolutamente que se causen daños en la persona o en el patrimonio de ésta. La producción de daños constituyen acontecimientos evidentes que siguen un curso causal natural, donde no interviene el hombre para modificar las consecuencias causales de los hechos. El Derecho no puede prohibir, en abstracto, que se causen daños, ello significaría subvertir las leyes naturales; ponerse en contra de la realidad de las cosas; significaría prohibir un hecho que se consuma a cada instante. A lo que puede aspirar es a desincentivar actividades humanas dañosas, y prohibirlas en la medida que la entidad del daño lo haga relevante.

VII. EVALUACIÓN DE LA REPARACIÓN

En el presente la discusión jurídica se ha trasladado de la culpa al daño indemnizable; del autor del daño, a la víctima que lo sufre. Todavía en nuestra ley se han planteado los criterios de atribución en la inspiración decimonónica del Código Francés, desde la perspectiva del agente dañoso. Lo podemos confirmar de la lectura de los textos de los artículos 1969 y 1970 del nuestro Código Civil.

La inclusión de la idea de culpa ha significado en gran medida la limitación de la reparación de las consecuencias dañosas. Si se produce una pérdida, una desventaja experimentada por un ciudadano, la función del Derecho va a dirigirse a examinar si ha sido posible que el autor no causara esa pérdida. Los Mazeaud explican la existencia de un principio general que declara "todo individuo es garante de su hecho. Esta es una de las primeras máximas de la sociedad, de donde se sigue que, si este hecho causa algún daño a otro, es preciso que esté obligado a repararlo aquel por cuya culpa se haya ocasionado"[65].

En tiempos primitivos la idea de venganza estaba presente antes que la de reparación. Cada víctima no perseguía su propia compensación, sino la devolución del mal causado, con otro mal. En esta medida el presupuesto de la reacción no era el daño sino la ofensa. El mal que se causaba tenía como único límite la calificación de la ofensa por la misma víctima o sus familiares o su clan. Así el castigo no sólo se dirigía contra el agente del daño u ofensa, sino también contra sus familiares, contra el clan, sus pertenencias, incluso alcanzaba generaciones futuras como afrentas a la memoria de generaciones pasadas.

La evolución hacia la proporción de la respuesta fue establecida con el Talión. Implicó una limitación objetiva de las facultades de la víctima. Tiene consagración en la ley mosaica[66], también en el Código de Hamurabi[67] y en las leyes de Manú[68].

Simultáneamente o posteriormente, surge la compensación voluntaria. A través de ella se reemplaza la sangre por el oro. La satisfacción patrimonial a cambio del perdón, es una característica de esta etapa.

Otro modo de reparación, es aquel impuesto por el Estado, se llama composición legal, pues la víctima debía contentarse con un quantum que invariablemente señalaba el Estado. El Estado ya ha asumido una concreta función de contralor del orden social, a partir de ella, ya no es la víctima quien pena sino el Estado, acentuándose el cariz patrimonial de la reparación de los daños. En Roma, desde la abolición del nexum en función de la ley Paetelia papiria el ofendido ya no puedo optar entre la composición legal y la venganza, sino que debió atenerse a la composición patrimonial.

VIII. SIGNIFICADO DE LA REPARACIÓN

Se ha establecido una diferencia terminológica por la cual se ha reservado el verbo "resarcir" cuando se indemniza el daño patrimonial; y la voz "reparar" cuando lo que se indemniza es el daño a la persona[69].

Existe un fundamento filosófico, pues en el Diccionario de la Real Academia Española, RESARCIR significa: "indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio". El verbo REPARAR, en cambio, significa: "desagraviar, satisfacer al ofendido". Así lo ha entendido la doctrina italiana, según afirma Ravazzoni[70].

IX. FORMAS DE REPARACIÓN

Existen diversas formas de reparar, todas ellas buscan borrar o amenguar los efectos perniciosos del daño en la víctima.

Se llama reparación natural cuando es posible retrotraer al damnificado al estado de cosas anterior al daño. Por el contrario, reparación por equivalencia cuando el Derecho no puede borrar completamente los efectos perniciosos del hecho y trata en lo posible de atenuar las consecuencias acordando para la víctima una indemnización para que con la misma se procure bienes que compensen la desaparición de los destruidos o menoscabados.

La reparación por equivalencia admite a su vez dos variantes. Si el daño ocasionado es apreciable crematisticamente tiene una función compensatoria y si no es apreciable económicamente tiene una función satisfactoria[71]

La doctrina se ha mostrado confusa para determinar las diferencias entre la reparación en especie y la reparación por equivalencia, a menudo las confunde.

Vamos a referirnos en primer lugar a obligaciones de responder, que no tienen como contenido el pago de una suma de dinero.

9.1.  Supresión del daño ilícito: Si la acción dañina se produce en el tiempo, la víctima tiene derecho a reclamar la supresión del fenómeno que le está produciendo un daño. Igualmente puede solicitar la indemnización por el daño que hasta el momento se le haya causado.

La cesación de la actividad dañosa ha sido acogida en nuestro derecho para el caso del abuso del derecho[72]. Allí, la persona encuentra una situación acotada por el ordenamiento jurídico como derecho y la utiliza en daño de un tercero que no posee especial derecho y cuyo interés no se encuentra amparado por una especial prerrogativa jurídica[73]. En estricto, cuando la persona no se encuentre en esa situación y como consecuencia de su ejercicio se haya causado daño, no podemos invocar la norma que hemos citado. Puede que no se tenga derecho sino un interés. La similitud del abuso del derecho, es que también requiere la presencia de un daño. Cuestión diferente se ha producido cuando nos encontramos con el fraude, pues éste no exige necesariamente la existencia del derecho ni el daño. La única idea intrínseca al fraude es la del deber jurídico. De una parte el fraude constituye un mecanismo o medio engañoso, pero de otro lado importa un fin o resultado perseguido, hacer vano algo, hacer una circunventia lesis tratando de ampararse en otra ley. Aunque por su naturaleza el fraude en general queda fuera del campo de nuestra disciplina, consideramos conveniente su inclusión en una norma general precautoria en el Código Civil.

Hay que tener presente que se puede pedir la cesación de actos cuando exista el peligro inminente de que se produzca un daño, pero puede que el daño ya esté realizándose, y continuadamente. En teoría, podemos establecer una distinción entre daños permanentes e instantáneos. Serán permanentes aquellos que manifiesten su efecto de manera duradera en el tiempo, e instantáneos aquellos que se realizan de manera inmediata al hecho productor del hecho, entre estos segundos podemos encontrar al daño moral, caracterizado entre otras cosas por su transitoriedad.

Consideramos que los efectos del daño no deben ser instantáneos o pasajeros sino duraderos o permanentes, pues aquellos efectos momentáneos, aún cuando fueran dañosos de un lado, y, a nivel social tengan escasa relevancia; de otro lado, y a nivel personal no gozan de una gran entidad dañosa, no se atenta gravemente contra el ser del hombre, contra su libertad de decidir, de actuar o de vivir plenamente, puesto que la libertad no tiene que ver con un momento determinado, la libertad se despliega a lo largo de la existencia, así que el ser temporal del hombre conforma una unidad con el ser libertad.

El daño moral nos sugiere la idea de que el transcurso del tiempo va a borrar sus efectos, no va a pasar mucho tiempo sin que la propia persona se libere de sus daño. Por otra parte, hay que considerar lo que ha dicho De Cupis "todo daño subsiste hasta que no se produce su resarcimiento"[74].

En definitiva, la cesación de los actos lesivos será evaluada por el juez. El juez de acuerdo a las circunstancias  deberá adaptar las medidas idóneas para suprimir el daño "orientado siempre por la necesidad de no causar un perjuicio a la economía de un país"[75]. Si bien es cierto algunos tribunales franceses han acogido esta opción en la Corte de Casación Francesa, la doctrina la ha rechazado, merced a la protección de los derechos individuales. Consideramos que debe moderarse la protección de los derechos individuales en la medida en que colisionan intereses más importantes de la sociedad.

9.2.  Reparación mediante la restauración o reemplazo del bien dañado.

Si pensamos en una reparación perfecta, el bien que fue dañado debe ser restaurado o en caso de destrucción que se entregue un bien de las mismas cualidades o características del bien perdido. Nuestro artículo 1985 del Código Civil empieza señalando "la indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño". Esto significa que inequívocamente se ha adaptado el criterio de la "restitutio in integrum", que la víctima debe ser vuelta al estado anterior a la producción del daño. Nosotros consideramos que la única manera en que puede lograrse consumar el principio es mediante la restauración o el reemplazo del bien dañado. El Código Penal vigente  ha regulado en la parte de reparación civil la restitución del bien (art. 93, inciso 1)[76].

Es cierto que en la práctica este criterio presenta problemas (por ejemplo, en la reparación de bienes usados, tendrá que determinarse su valor pues no se puede indemnizar con uno nuevo). Sin embargo, no puede llevarse a cabo cuando se trata de daños que afectan a la persona, pues independientemente de que la pérdida de un miembro, o la destrucción total o parcial de un órgano puedan ser artificialmente compuestos, no se puede restituir a la persona al estado emocional anterior de bienestar.

Dice Ricardo de Angel Yaguez, "no tengo, naturalmente ningún reparo respecto al principio de reparación total, entendido como objetivo de desideratum, pero a la vez opino que en buena medida (o en algunos casos) puede ser una intelequia"[77]. El principio es el norte de la indemnización, pero se cruzan en su camino múltiples problemas que lo hacen de difícil realización. Quizá el principal que encontremos para nuestro tema es que la cuantía de los daños no puede ser probada, así que no queda más remedio que apreciarse con criterio equitativo del juzgador. Dice el mismo De Angel en materia de daños corporales, por ejemplo, prestigiosa doctrina ha dicho que la reparación íntegra es "una ilusión" (CALABRESI) o que la indemnización es, en este caso, más que una reparación, "un consuelo" (FORCHIELLI)"[78].

Entonces, el juez debe rechazar la indemnización a que nos referimos porque ésta no es posible, no porque resulte muy onerosa, sino porque por su naturaleza es imposible indemnizar en especie. No pensamos que se pueda devolver o entregar otro honor, otra dignidad, otra vida. La persona no está en el comercio de los hombres, no puede cotizarse, no siendo posible determinar pautas de valor concreto, seguras y probables.

Ha dicho Ricardo Lorensetti "la vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio de los hombres ni puede valorizarse en dinero. Los perjuicios de las personas no tienen una dimensión pecuniaria, pero ello se debe exclusivamente a la ausencia de mercado. No hay ningún lugar donde se compren o vendan sentimientos, por lo tanto, no se forma un precio de mercado"[79].

Además este tipo de reparación nos sugiere la idea de un sistema objetivo de reparar, que defendemos, como ha dicho Alterini "el carácter objetivo de este sistema está determinado porque el grado de subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para calibrar la medida de los daños resarcibles"[80]. El sistema en el ordenamiento alemán establecido en el numeral 823 del BOB como el deber de indemnizar a la víctima por el "daño causado".

9.3.  Reparación por equivalente: Es esta la forma de reparar imperfecta que se presenta ante la imposibilidad fáctica o espiritual de volver las cosas al estado anterior. Se ha dicho que el juez en razón de las circunstancias y del daño ordena la reparación en una suma de dinero. Significa que el derecho se contenta con brindar a la víctima de alguna manera una satisfacción, que compense la lesión a los sentimientos legítimos de la víctima. Salvat hablaba del sentimiento a la propia conservación y los afectos que nos rodean y que hacen agradable la vida[81].

El dinero, como ha dicho Tamayo "es una medida de cambio que hace posible la adquisición de bienes y servicios más o menos similares a los que se vieron afectados por la acción dañina"[82].

Gran problema ha significado la reparación en dinero. En principio, pensamos que la reparación en dinero se ha constituido en un hábito, más aún, podemos apreciarlo en sede judicial. Es más, en el inconsciente colectivo de nuestra sociedad se ha asentado la idea que las consecuencias dañosas extrapatrimoniales son valuables en dinero. Se repara en dinero, en última instancia porque el Derecho no puede dejar sin reparación a la víctima. Ha afirmado un sector de la doctrina que es de absoluta justicia que se indemnice un daño a la persona, ya que no es justo que sólo se indemnicen los daños patrimoniales. Ello equivaldría a decir que al Derecho sólo le interesa el patrimonio y resta importancia a la persona. Al respecto, ha escrito Fernández Sessarego[83] "el agraviado, con el dinero recibido, puede disfrutar de algunas satisfacciones de orden espiritual, de diversa magnitud y hondura, ampliando su frontera cultural, recreacional mediante viajes, adquisición de libros, obras de arte o reproducciones musicales entre otras muchas satisfacciones vinculadas con su particular sensibilidad y aficiones".

Pero el Derecho en realidad, sólo puede buscar satisfacer sentimientos diferentes a los realmente afectados, se mitiga el dolor por el atentado a los derechos que conforman la personalidad de una persona. Si nos encontramos frente a un daño a la persona y no funciona alguna otra forma de reparación, nos hallamos en la disyuntiva de indemnizar con dinero o determinarnos por la no valuación.

La apreciación del daño a la persona no debe constituir sólo un acto razonado, pues especialmente en este tema la razón nos puede llevar a consecuencias injustas, es menester agudizar los sentimientos hacia los demás y apreciar en base a  ellos. Tampoco puede generalizarse y valuarse todos los daños a la persona en dinero. La reparación tiene que plantearse partiendo de la propia apreciación del daño. Ello por una razón muy simple: es a la persona a quien se afecta. La persona no tiene un yo inalterable, va cambiando progresivamente y a veces abruptamente, en su modo de ser, de actuar, de apreciar el mundo (también de apreciar sus daños).

Han de preferirse medios satisfactorios diferentes, en última instancia y de manera residual, ha de condenarse el pago de una suma de dinero[84] [85].

9.4.  Formas de Compensación en Dinero:

A)           MEDIANTE EL PAGO DE UN CAPITAL.

Vamos a referirnos a las ventajas que representa:

- En economías con inflaciones altas la entrega de una suma de dinero permite que el damnificado proteja su dinero colocándolo donde más le convenga para obtener de esta manera una renta mayor.

- Con el pago se terminan las relaciones entre las partes, previéndose futuros conflictos entre ellas.

- El damnificado queda protegido contra acontecimientos como la insolvencia del deudor o su mala fe para evitar el pago.

- La renta periódica se ve afectada por la depreciación monetaria.

- El damnificado asegura su indemnización contra eventualidades como la muerte prematura.

Se ha sostenido que el pago anticipado del capital significa que el damnificado tenga derecho a reducción en el monto de la reparación, puesto que con el hecho del anticipo se le ha privado de las utilidades que le hubiesen reportado si hubiese tenido el capital junto. Ello desde la perspectiva de quien paga. La opción la ha asumido la jurisprudencia de nuestro Código Civil de 1852.

B) INDEMNIZACIÓN MEDIANTE EL PAGO DE UNA RENTA

La manera más ajustada de la reparación por equivalencia consiste en el otorgamiento de una renta periódica durante todo el tiempo que se produzca el lucro cesante, bien sea por la muerte de la víctima o por su incapacidad total o parcial. Esta forma es preferible cuando la persona damnificada no está en condiciones para administrar un patrimonio (como un niño), ni tiene quien lo administre por ella.

La solución sin embargo, enfrenta los problemas que hemos aludido: la insolvencia del obligado, o la pérdida adquisitiva de la renta. Esto podría salvarse si el juez optara por una indexación automática de la renta o el mantenimiento de valores referenciales constantes, estimados por ejemplo, en salarios mínimos mensuales o en unidades impositivas tributarias.

En nuestro Derecho, tenemos un importante antecedente: el artículo 2200 del Código Civil de 1852[86]. La jurisprudencia de la época mostraba que los tribunales inferiores eran proclives a establecer una renta en caso de muerte de alguno de los progenitores. La renta no era vitalicia sino que se establecía en un período de tiempo determinado. La Corte Suprema, sin embargo, negó en reiteradas ejecutorias la posibilidad de indemnizar con la imposición de una renta, haciendo la valoración correspondiente en un capital de cuantía mucho menor a los fallos de los inferiores. Por ejemplo, la sentencia en la causa seguida por Félix Acosta en contra de Peruvian Corporation, sobre Indemnización de daños y perjuicios. El juez de primera instancia condenó a una pensión vitalicia por la pérdida de la pierna izquierda y la consiguiente invalidez relativa para el trabajo. La pensión vitalicia ascendía a la suma de cincuenta soles mensuales. La Corte Superior estimó insuficiente este monto, optando por la condena en cinco mil soles. Finalmente, la Corte Suprema fijó una indemnización en la suma de tres mil soles.

X. DETERMINACIÓN DE LA INTENSIDAD DEL DAÑO

El juez, una vez que aparezca claro que el presunto responsable ha actuado contra el orden jurídico y que tal conducta ha generado daños a terceros, debe determinar la intensidad del perjuicio.

En el orden causal de los fenómenos, el resultado dañoso puede aumentarse o disminuirse con el transcurso del tiempo e inclusive haber empezado  a producirse con anterioridad a la acción del responsable. Por otra parte, fruto del proceso inflacionario, van a producirse desequilibrios entre la fecha en que ocurrió el daño y la fecha en que la víctima es indemnizada, hecho que ha merecido un tratamiento a nivel legislativo y jurisprudencial.

10.1. Intensidad del daño cuando la víctima había empezado a sufrirlo.

El principio general es que "el responsable debe pagar por todos los perjuicios que por su conducta sufra la víctima".

                Las dificultades de aplicación empiezan cuando la acción del responsable no hace más que agravar daños anteriores o desatar una cadena fenoménica que termina por lesionar un bien de la víctima.

Un sector de la doctrina, Ives Chartier y Ghestin-Viney[87] han sustentado que el responsable debe pagar todo el perjuicio que se derive de la lesión a un bien de la víctima, incluyendo su integridad personal; poco importa que ésta tuviese predisposiciones patológicas que contribuyeron a desencadenar la lesión del bien. Tomemos como ejemplo, el caso del hemofílico que no sufre de incapacidad derivada de su mal. Si por desgracia alguien lo lesiona y le causa la muerte por anemia, el responsable deberá de pagar todas las consecuencias  que se deriven de su muerte, y no podrá alegar en su favor la predisposición patológica del occiso, puesto que sólo por concurrencia de culpa de la víctima se disminuye la reparación.

En nuestro Derecho se ha adoptado una específica relación de causalidad adecuada (art. 1985 del Código Civil), por la que sólo se indemnizan las consecuencias dañosas que normalmente producen los hechos. Así que la predisposición patológica de la víctima va a determinarse como un hecho diferente que desencadena un resultado dañoso más grave.

Cuando por obra del agente dañoso se agravan o aumentan las predisposiciones mórbidas, en tal caso, sólo debe indemnizar por aquel aumento o agravación.

Si la acción del obligado a reparar es suficiente para producir un resultado dañoso grave, pero la receptividad personal de la víctima atenúa las consecuencias dañinas, pensamos que el responsable sólo debe reparar por el daño atenuado, pues no es la conducta dañosa la que ha de tenerse en cuenta sino el específico daño causado.

10.2. Fecha en que debe evaluarse el contenido intrínseco del daño.

Existen dos opciones que ha planteado la doctrina:

- De un lado, la evaluación es  hecha en el momento en que se produce el daño, dejándose a la labor judicial la estimación del daño en un momento pasado.

- Por otro lado, hay quienes piensan que la evaluación debe hacerse en el momento de la reparación[88], es decir, en el momento del juzgamiento.

Procesalmente, cuando la víctima interpone demanda designa una cantidad de dinero. Habrá de entenderse que la evaluación será realizada por la víctima, y en el momento en que decide exigir una indemnización. Como el juez no puede fallar más allá de lo que le solicitan, la agravación del perjuicio ocurrida entre el momento de presentarse la demanda y la sentencia quedaría sin indemnización. En nuestro sistema procesal no se ha previsto una norma específica que permita reservar el derecho de ampliar el monto indemnizatorio. Es más, la determinación del monto del daño constituye el bien de la vida con el que se va a satisfacer la pretensión de indemnizar. No queda más remedio que hacer la evaluación en el momento del juzgamiento, es decir, el obligado a indemnizar es responsable desde el momento en que se dicta la sentencia resarcitoria.

10.3. Variación intrínseca del daño.

El daño puede sufrir variaciones en cuanto a su disminución o en cuanto a su agravación.

a) Disminución del perjuicio: Si entre el momento de ocurrir el hecho dañoso y aquel en que el juez resuelve el perjuicio ha disminuido, este cambio deberá ser tenido por el juzgador; no importando si la disminución se deba a causas ajenas al agente dañoso.

Sin embargo, si la disminución se produce con posterioridad a la sentencia definitiva, no podrá el demandado pedir la revisión del fallo, tendiente a pedir el reembolso total o parcial del monto indemnizatorio, así lo exigen los principios que rigen la institución de la cosa juzgada.

b) Agravación del perjuicio: Estamos en el caso de agravación del perjuicio entre la demanda y la sentencia definitiva. En principio, toda la agravación del daño que sea consecuencia directa de la acción del responsable, debe ser reparada por éste, y por tanto, deberá indemnizar la totalidad del perjuicio existente al momento de producirse el fallo definitivo. Poco importa que ese mismo daño haya sido inferior a la hora del hecho lesivo o a la de incoarse una acción en su contra. La agravación del perjuicio deberá ser tenida en cuenta no sólo por el Juez de Primera Instancia sino también por el colegiado de apelación o casación.

Si el daño se agrava por una causa ajena al responsable del hecho lesivo inicial, el demandado no tiene porque pagar ese aumento del perjuicio, ya que se trataría de un nuevo daño que no fue ocasionado por él, y que en consecuencia, deberá ser soportado por la víctima o cobrado por ésta al tercero responsable civilmente.

En todo caso, si por cualquier circunstancia la agravación no es tomada en cuenta por el juez, la víctima tendrá expedito el derecho de reclamar indemnización nuevamente, sin que se pueda oponer la existencia de cosa juzgada.

10.4.       Fecha de la Avaluación Monetaria del Daño         

Cuando se produce la evaluación judicial del daño, es decir, se ha fijado un monto a título de indemnización, se producen una serie de fluctuaciones motivadas por la revalorización o devalorización de la moneda.

Aquí entra en juego la teoría de la indexación o corrección monetaria del monto indemnizatorio. Tiene su origen en Alemania, a partir de los años 20 cuando una corriente doctrinaria aceptaba incluir la corrección monetaria en la reparación. Poco a poco la idea fue adquiriendo acogida en la legislación y el derecho comparado. Tiene un doble fundamento:

- De un lado permite aplicar una verdadera justicia, pues es lógico pensar que con el paso del tiempo la moneda se vaya envileciendo y la reparación devengue en incompleta y refleje en forma inadecuada la original concepción del juzgador acerca del daño que evalúa.

- Por otro lado, facilita la descongestión del aparato de justicia. En ciertos casos, los demandados buscan alargar el proceso con la esperanza de que con el transcurso del tiempo ocasione la desvalorización de la indemnización  y de esta manera sea menos gravosa para el responsable.

Hay que tener en cuenta que nuestro código, respecto de las obligaciones con prestación dineraria, ha consagrado la teoría valorista. Cuando el juez decide indexar el monto indemnizable tiene que tomar un patrón de referencia más o menos estable, en base al cual, se pueda entregar a la víctima una suma equivalente al daño realmente sufrido.

Consideramos procedente la indexación aún tratándose de daños extrapatrimoniales, ello cuando el juez ha decidido en última instancia reparar con dinero, y lo declara fijando un monto.

Acontece que desde la fecha de la resolución definitiva y el pago de la indemnización puede transcurrir el tiempo suficiente para desvalorizar la indemnización. Así que el juez puede optar para mantener ese valor constante a :

- Utilizar el patrón de oro.

- Mantener el valor en referencia a monedas duras

- Referirse al índice de precios al consumidor

- Estimar la indemnización del valor de reemplazo.

10.5. Intereses sobre la Indemnización del Daño.

Cada fallo condenatorio además de establecer cual es el monto del daño indemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se generan; los que deben contarse desde el día en que se produjo el daño hasta el momento del pago de la indemnización.

En nuestro Código Civil, el artículo 1985 ha establecido claramente que el daño genera interés desde el momento en que se produce éste. No se ha hecho referencia al tipo de interés que se aplica; así que hay que entender que se hace referencia al interés legal compensatorio, cuando se hace el cálculo de los intereses desde el momento del daño hasta el momento del fallo definitivo.

Luego del fallo definitivo, el responsable seguirá abonando un interés compensatorio hasta que cumpla con pagar la suma ordenada en la sentencia. Pero, además si es que el demandado no paga la indemnización  en los plazos que manda el fallo, deberá los intereses, tomando como base la liquidación del capital otorgado como indemnización. Estos intereses, en es medida, serán moratorios. Sería muy conveniente, en aras de incentivar la eficacia de la sentencia, que el juez, en el fallo, determine el interés moratorio a pagar.

10.6. Cómputo de los Intereses.

Nuestro ordenamiento jurídico civil ha fijado el artículo 1985 el cómputo específico de los intereses. La doctrina nacional ha criticado este texto[89] debido a que antes de que se haya fijado la indemnización no se pueden devengar intereses. Conforme pensamos, la indemnización se debe fijar considerando el momento del fallo, a partir del cual se hace la valuación del daño. La deuda no puede producir intereses antes de que sea determinada, antes es ilíquida, por tanto no genera frutos provenientes de un capital indemnizatorio.

Conviene precisar que el objeto de la obligación a indemnizar se encuentra constituido como ha dicho Acdeel E. Salas[90] como un "valor abstracto" no por una suma de dinero, aunque para el cumplimiento de la obligación deba transformarse ese valor abstracto en un monto por el procedimiento de la liquidación del daño. Conviene también anotar que los intereses van a posibilitar que el monto indemnizatorio mantenga su valor. No podemos hablar, como en los daños materiales, que se mantiene el valor de reposición. De un lado, los sentimientos no están en el mercado, así que no podemos suponer que al momento del daño tenían un valor, y al momento de su avaluación tenían otro valor, como puede ocurrir con un automóvil.

Si pensamos en una modificación estimativa, volvemos a la conclusión de que siendo interna sólo puede ser percibida por la víctima del daño. Si existe una variación, pero responde a un criterio diferente. El hombre por su carácter histórico y proyectivo va cambiando progresivamente.

10.7.  La Prueba del Daño

Respecto de la prueba del daño existe consenso en la doctrina que la víctima debe demostrar la existencia del perjuicio del cual pide indemnización. La actividad del juez está destinada a fijar la existencia y la entidad cuantitativa del daño resarcible, pero esta actividad está subordinada a la suministración de prueba de parte de la víctima. La prueba debe dirigirse a demostrar la responsabilidad del obligado. Así que, el punto de partida para demostrar la existencia del daño es la prueba de la relación de causalidad, es decir la conexión necesaria entre el acto antijurídico y el daño. Al respecto refiere Zavala de González: "El daño moral indemnizable será el que reúna la condición que también rige para el daño patrimonial o material de constituir una consecuencia normal y prevenible del hecho (inmediata o mediata) valoración que es factible de conformidad a las mismas reglas que, en general, rigen la extensión del resarcimiento"[91].

El daño no se presume, los únicos casos en que el demandante está relevado de su tarea de demostrar los daños se presenta cuando la ley misma los establece, esto es, cuando hay evaluación legal o cuando las partes los tasan de antemano a través de una cláusula penal o un pacto de arras. El daño que tratamos, por su carácter interno no puede ser medido objetivamente. Lo subjetivo es indeterminable, pero existe sin duda. Por ser interno, sólo la víctima podría hacer la estimación de su dolor, así que el juez tiene que hacer una valoración adecuada en los términos de una satisfacción.

La prueba de este tipo de daño presenta caracteres diferentes. En principio, tendrá que demostrarse la existencia del hecho productor del daño, imputable a una persona llamada responsable. Este hecho productor puede ser tanto material como espiritual. Por material entendemos un hecho fenoménico que ha producido un cambio en la persona agraviada, el cual podemos apreciar con los sentidos. Por su carácter no presenta mayor dificultad demostrativa. En cambio, el hecho productor espiritual, inmaterial, presenta mayor dificultad pues no produce limitaciones en el mundo exterior, por ejemplo, el daño psíquico causado por una hipnosis.

Respecto a los daños, como nos hemos referido, pueden ser materiales o inmateriales. La prueba del daño material sirve muchas veces para probar la existencia de un perjuicio espiritual. Por ejemplo, un accidente de tránsito que cause lesiones a una persona. El daño a la integridad psicofísica es demostrable por la vía del dictamen médico legal que permite establecer el origen y el alcance del daño al bien de la personalidad. Es posible también, utilizar la solución adaptada por la Jurisprudencia Francesa consistente en estructurar tablas, de acuerdo con las cuales, un determinado grado de intensidad de daño físico o psíquico da lugar a un cierto monto a título de reparación. Por cierto, estas tablas han sido elaboradas comparativamente de acuerdo con casos similares anteriores. Pero el daño moral irá aparejado con el daño material en determinadas circunstancias. Es el caso de los perjuicios morales causados en los parientes por la víctima fallecida. Podría, entonces, por un lado, presumirse que ha habido aflicción siempre y cuando se haya probado el parentesco o el vínculo matrimonial[92], pues lo usual es que personas con vínculos de parentesco muy estrechos, sientan una gran afección por la pérdida intempestiva de la vida de la víctima. Sin embargo, para quien defiende esta opción, puede desvirtuarse la presunción, demostrando que a pesar de esos vínculos, existen circunstancias que permiten suponer que no ha habido dolor ni aflicción. Puede demostrarse, por otro lado, que personas que no tienen vínculo de parentesco, ni de matrimonio puedan vivenciar un sufrimiento por la muerte de la víctima: por ejemplo, la concubina por la muerte del compañero.

Esta presunción de la existencia del daño moral ha sido criticada, lo mismo que la opinión de De Cupis, en el sentido que la "prueba de la existencia se agiliza por la conexión entre acto jurídico y daño, dado que todo comportamiento contrario al impuesto por la norma jurídica produce el efecto (daño) que el mandato contenido en la norma pretendía evitar"[93].

Consideramos que el problema de la prueba del daño no debe resolverse con una abstracción jurídica de causalidad. Es cierto que la atribución de consecuencias jurídicas se produce por una operación mental, pero cosa muy diferente es la acreditación de la existencia de un perjuicio que tenga además el carácter de resarcible.

10.8.  Prueba de la Cuantía del Daño.

Como ya habíamos indicado el juez no sólo debe establecer la existencia del perjuicio sino su cuantía. Muchas veces, en daños patrimoniales puede demostrarse sin mayor dificultad, cómo cuando a una persona se le ha incapacitado temporalmente tendrá que probar los ingresos percibidos y la derivación de la incapacidad en concepto de lucro cesante.

Por desgracia, más aún tratándose de daños a la persona no existe una equivalencia, así que no puede determinarse en forma matemática precisa y exacta la indemnización, esta precisión nos llevaría a los extremos de Gayo[94].

Tamayo Jaramillo[95] opina que para cuantificar monetariamente la indemnización de los perjuicios morales, sólo es posible acudir a la intensidad del daño y a la equidad, pues de no existir estos parámetros, la determinación del citado perjuicio se hará imposible.

Cuando queda demostrada la existencia del daño ya hay derecho a exigir indemnización. Sin embargo, lo que sucede en el daño a la persona es que no se ha probado la cuantificación del mismo. No siempre en este sentido se puede exigir una prueba matemática de valor, el juez deberá fallar entonces conforme a los médicos y la equidad. Especialmente, juega un importante papel la equidad. En la práctica, como han dicho Planiol y Ripert "el juzgador llega a su convicción apreciando estos elementos confrontándoles y combinándoles"[96].

En suma, se trata de aplicar el sentido común según el cual la víctima tiene derecho a quedar en las mismas condiciones que tenía justo antes de la ocurrencia del daño.

10.9.  El Criterio de la Equidad.

En el derecho como medio de realización del hombre suele ocurrir que en los daños que tratamos, la exactitud numérica es una injusticia (dejando atrás la idea geométrica de justicia de Pitágoras). Suele suceder que se desconozca el derecho por preferir el rigorismo de las ciencias exactas, idea contraria a la equidad, pues no se puede obtener una verdad jurídica con instrumentos de precisión, pues las consecuencias jurídicas no se derivan  de un razonamiento lógico aristotélico, sino que tienen una construcción bastante diferente[97].

La labor de establecer una situación equivalente va a estar encomendada al juez[98], quien deberá aprehender el espíritu de la ley con la obligatoria prudencia que justifica su oficio. El juez debe aplicar aquello que sea más conforme con la equidad, con traducción de la idea de la reparación justa real e integral, así que como regla general buscará la suma de dinero que tenga la virtualidad por su entidad de hacer desaparecer el perjuicio causado.

Mediante el uso de diversos tipos de pruebas como las psicológicas, médicas, testimoniales, etc. es posible saber si existió daño moral y la intensidad del mismo. Ya no está librado al arbitrio del juez, por tanto la indemnización no será arbitraria[99]. Es bien cierto que el juez utiliza la equidad, pero también la intensidad y las mediciones.

Por lo anteriormente expresado no puede presumirse la intensidad del daño. Si son varios los damnificados, habrán de sufrir el daño en diferente intensidad, lo que implicará una evaluación independiente de las relaciones afectiva, teniendo también en cuenta las especiales circunstancias de cada hecho y cada daño.

Planteadas así las cosas, si el juez va a exigir la prueba de la intensidad del daño, inevitablemente habrá de demostrarse su existencia.

XI.