Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma Constitucional de l994.

 

 

 

Dr. Gastón M. González Ueltzen.

 

Especialización en Derecho Administrativo

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Nacional de La Plata

- 1999 -

 

 

El nuevo texto constitucional reformado en el año 1994, viene a dejar atrás la discusión doctrinaria y jurisprudencial que en el marco del paradigma instaurado por el constituyente del 53/60, se planteaba.[1]

 

Sabido es que la télesis reformadora del 94, se orientaba hacia una atenuación del poder atribuido al Presidente. Dentro de la perfectibilidad, la reforma tuvo muchos puntos de equilibrio. Así, a ello contribuyen tres instituciones legislativas muy fuertes: 1) los decretos de necesidad y urgencia, 2) la delegación legislativa y 3) la promulgación parcial de las leyes.

 

Paradojalmente se ampliaron los poderes del presidente permitiéndose su reelección.

 

La nueva Constitución, pone así término a dicha controversia, y contempla expresamente los decretos de necesidad y urgencia. Ciertamente, la circunstancia de regularlos no significa autorizarlos. “La gran cuestión que plantean los objetores de la constitucionalización de los decretos de necesidad y urgencia es la presunción de que regular dichos decretos implica autorizarlos. Grave error. Ponerle reglas a una situación de excepción significa no otra cosa que limitarla. Si no hay reglas limitando el ejercicio de la necesidad y urgencia, será  ‘de facto’ el que las gobernará veremos más adelante, tal como ha ocurrido en los trescientos decretos del Presidente Menem” [2]

 

 

Referíamos antes, que la orientación reformista estaba dada hacia la morigeración de las facultades presidenciales. El instituto en análisis, contribuye a ello. No obstante, la Constitución Material, hoy nos coloca ante una utilización indiscriminada del decreto o reglamento de necesidad y urgencia, proyectando una imagen desfavorable del mismo. A ello, se suma la ausencia de un marco normativo concreto que asegure el control parlamentario pertinente, y cierta jurisprudencia retrógrada de la  Corte Suprema. Bien señala Germán Bidart Campos cuando dice “ ...Es la manía del ‘decretismo’ síntoma de una tendencia autoritaria que refuerza con desmesura al sistema presidencialista, y frustra los intentos que con la reforma se hicieron para modelarlo y matizarlo”[3]

 

La Constitución recientemente reformada, prevé el marco normativo en el cual una decisión del Poder Ejecutivo de naturaleza legislativa será, excepcionalmente válida, en tanto concurran las circunstancias que la misma norma establece. Esto nos señala el carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia y por lo tanto la hermenéutica interpretativa de la norma habrá de  hacerse en forma directa.

 

Ante todo eso. La interpretación de la excepción a la regla general debe hacerse de manera restrictiva.

 

El artículo 99 inciso 3 consagra la prohibición al poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo. Plasma, al decir de Cassagne, un sistema complejo, en gran parte fundado en antecedentes de nuestra propia realidad.[4]

 

Compartiendo la fundamentación dada por  Comadira, en cuanto que “la previsión de situaciones de grave  riesgo social, que requieran de respuestas urgentes no susceptibles de generarse por el órgano constitucional al que compete el ejercicio normal de la función legislativa, es una cuestión que integra la propia dialéctica del Estado de Derecho”[5], debemos señalar que en todo caso el Estado de Derecho exige que se los limite a situaciones excepcionales y que tengan su origen en causas ajenas a quienes ostentan el poder, además de someterlos a un estricto control parlamentario y en casos concretos, judicial.

 

Análisis del artículo 99 de la Constitución Reformada.

 

El referido artículo 99, en su parte pertinente, nos dice:

 

 

 

 

1-    Principio Prohibitivo General.

 

Se expone esta pauta genérica en la segunda parte o cláusula del artículo mentado. “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”

 

Esta pauta debe ser directriz, y no perderse nunca de vista. Gobierna todo lo relativo a los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución. Quiere decir, la regla es la prohibición bajo nulidad absoluta e insanable. Los decretos de necesidad y urgencia, son una excepción, y como tal de la interpretación de la norma, deberá ser restrictiva.

 

2-    Requisitos habilitantes de la competencia del Poder Ejecutivo.

 

Sentado ello, ¿cuáles son entonces las excepcionales circunstancias habilitantes de la potestad legislativa del poder ejecutivo?

 

Recurramos pues a la cláusula tercera del artículo “Solamente - dice - cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”.

 

Se trata, pues de las razones de necesidad y urgencia habilitantes de la competencia del poder Ejecutivo. En la interpretación de Cassagne, las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especia, deben existir simultáneamente en una situación caracterizada por:

 

a-    Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto  ha de ser inevitable e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, sino imposible, reparación ulterior;

 

b-    Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y

 

c-    La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.[6]

 

 

Las circunstancias excepcionales deben serlo de manera objetiva y realmente tales, de modo de evitar que los decretos de necesidad y urgencia sean excepcionales por el mero voluntarismo del presidente o por su urgencia personal o interese políticos o conveniencia partidaria.

 

La nueva constitución, recepta así la jurisprudencia expuesta sustancialmente en el caso “Peralta”. En este caso, el actor cuestionó la validez constitucional del  decreto de necesidad y urgencia 36/90 (Adla, L-A, 58) y la Corte Suprema de Justicia (Fallos 313:1513) (LL 1990-D,131), haciendo un exhaustivo estudio acerca de los decretos de necesidad y urgencia y el caso en concreto, expresó que el presupuesto de éstos estaba dado en la necesidad de “asegurar la supervivencia de la sociedad argentina”, resaltando su carácter excepcional. En esencia, y como lo señala Colautti [7] el voto de la mayoría delineó dos presupuestos básicos para su validez:

 

a-       que en definitiva el Congreso en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias no haya adoptado decisiones diferentes en los puntos de política involucrados, y

 

b-      que haya mediado una situación de riesgo social frente a la cual existió la necesidad de tomar medidas súbitas del tipo de las instrumentadas.

 

 

Se autoriza entonces de modo excepcional las facultades legislativas del poder ejecutivo, en tanto concurran esos casos excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previsto por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes. En rigor, se trata de una imposibilidad funcional y no la falta de posibilidad de cumplimiento del trámite legislativo por razones políticas, como puede ser no contar con el quórum necesario o las mayorías exigidas.

 

Esas circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir el trámite parlamentario de sanción de normas, determinan las razones de necesidad y urgencia, fórmula que como bien señala Cassagne, constituye un concepto jurídico indeterminado [8]

 

Introducir la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, resulta sumamente y de importante derivación a la hora de determinar el control judicial de los decretos de necesidad y urgencia.

 

Conviene, pues, repasar brevemente sus principales lineamientos.

 

Teoría de los conceptos jurídicos indeterminados:

 

Los conceptos usados por la una norma.  pueden ser determinados o indeterminados. Los determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refiere de manera precisa e inequívoca. En cambio si un concepto jurídico es indeterminado, la ley refiere  una esfera de realidad cuyo límite no aparece bien precisado en su enunciado.

 

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, es común a todas las esferas del derecho. En el marco del derecho privado queda enmarcada dentro de la teoría general de la interpretación jurídica. A veces sin embargo, cuando son conceptos jurídicos muy indeterminados, su interpretación se plantea como un problema de lagunas “intra legem”. En el ámbito del derecho constitucional y  administrativo, la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados es  compleja. No es sólo cuestión de resolver problemas de interpretación sino de establecer las razones  a las que el poder judicial puede revisar las decisiones en esta materia tomada por la Administración Pública. Se trata de una teoría que se mueve en el ámbito de la dialéctica autoridad-libertad y cuya tarea específica es como dice García de Enterría “servir a la idea de  someter el poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el derecho”

 

En la estructura de todo concepto jurídico indeterminado, es identificable:

 

·        un núcleo (begriffkerm) o zona de certeza configurado por datos previos y seguros,

 

·        una zona intermedia o de incertidumbre o Halo del Concepto (Begriffhof) mas o menos impreciso, y

 

·        una zona de certeza negativa, también segura en cuanto a la extensión del concepto.

 

La dificultad de precisar la solución justa se concreta, en la zona de imprecisión o el “halo del concepto”.

 

Como bien dice  Sainz Moreno [9]  es una tesis por la cual la utilización de tales conceptos por una norma no significa por sí solo la atribución de elegir discrecionalmente entre varias soluciones posibles aquello que en cada caso se considere conveniente u oportuno, esta tesis no admite más que una solución concreta y por lo tanto la corrección de la decisión que se tome puede ser controlada judicialmente sin que tal control implique una mera sustitución de criterios sino el resultado de la búsqueda de una solución justa.

 

Esta teoría reduce la discrecionalidad administrativa eliminando la arbitrariedad, mediante el sometimiento a control judicial de todo aquello que debe ser juzgado en términos de legalidad o de justicia.

 

La exposición y el señalamiento de estos aspectos, resultan sumamente operativos al tiempo de estudiar el control judicial de los decretos de necesidad y urgencia, por lo que sobre este aspecto, volveremos más tarde.

 

 

3-    Procedimiento de elaboración de los decretos de necesidad y urgencia.

 

Al requisito de las situaciones excepcionales, y la imposibilidad del tratamiento parlamentario, debemos sumar ciertos condicionamientos formales.

 

1-    El decreto de necesidad y urgencia debe surgir de un acuerdo general de Ministros. Así lo establece el ya señalado artículo 99, “... los que serán decididos en acuerdo general de ministros”.

 

2-    El Jefe de Gabinete debe someterlo a consideración debe refrendarlo y someterlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. Volviendo al artículo del acápite anterior, éste nos dice en sus cláusulas tercera in fine y cuarta: ...” que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral  Permanente ...”

 

En orden a la interpretación del plazo, la doctrina coincide en que habrán de reputarse corridos. Conforme Bidart Campos, Quiroga Lavié, Comadira, entre otros.

 

3-    La Comisión Bicameral Permanente en el plazo de diez días (interpretables como corridos), debe elevarlo al plenario de cada Cámara. Debe destacarse que esta Comisión Bicameral,  Permanente en su seno debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.

 

4-    Finalmente las Cámaras habrán de considerar el despacho de la Comisión Bicameral Permanente de manera inmediata.

 

Capítulo especial merece la última parte de la cláusula cuarta del artículo 99 cuando establece que “una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

 

Tal previsión constitucional, no ha sido aún efectivizada. No obstante haber transcurrido cinco años casi desde que el constituyente diera a luz el nuevo texto, no se ha instaurado el necesario control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia, comprometiéndose la esencia republicana y la idea del Estado de Derecho[10].

 

En este orden, atento la no existencia de la Comisión Bicameral Permanente por la omisión del Poder Legislativo, ello le hace decir a Bidart Campos que el mecanismo del seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia está paralizado. Por ello, mientras tanto, el Presidente no podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, y los que ha hecho, son inconstitucionales, de nulidad absoluta e insanable[11].

 

En orden al control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia, mas adelante volveremos.

 

4-    Limitación material de los decretos de necesidad y urgencia.

 

A las limitaciones procedimentales expuestas, debemos señalar asimismo otras de orden sustancial. El artículo de rito, preceptúa que las medidas legislativas del Poder Ejecutivo ”... no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”

 

A pesar de que de manera taxativa la norma prevé los supuestos vedados, dicha previsión debe interpretarse de consuno con las previsiones del artículo 29 de la Constitución Nacional. En este sentido lo señalan con claridad Zárate y Agüero Piñero[12] al sostener  “... El intocado artículo 29 impone límites claros en cuanto a la restricción de derechos y garantías individuales; por lo tanto, materias como el acceso a la jurisdicción o la modificación de los efectos de la cosa juzgada  no podrán ser objeto de esta facultad, aun cuando sabemos que existen peligrosos precedentes en dicho orden”.

 

 

5-    Control legislativo de los decretos de necesidad y urgencia.

 

Tal como señaláramos en el punto 3, en oportunidad de analizar la dinámica procedimental de elaboración y seguimiento de los decretos de necesidad y urgencia, ha quedado sentado que la Constitución le atribuye al Congreso el control de los mismos. Sin embargo, ha quedado asimismo sentado que ella  misma no ha previsto el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso sino que lo ha dejado subordinado a una ley especial.

 

Uno de los aspectos más tratados por la doctrina constitucional y administrativista, se vincula con la aprobación tácita de los decretos de necesidad y urgencia. Con fundamento en las disposiciones del artículo 82 de la Constitución Nacional  que establece “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, la buena doctrina señala que ni siquiera una ley que reglamente el trámite y los alcances de la intervención del Congreso podrá prescribir que el silencio implique la aprobación tácita del decreto de necesidad y urgencia (Bidart Campos, Pérez Hualde, Cassagne entre otros).

 

En este aspecto, este último autor, y en atención a nuestra Constitución material, señala que “la seguridad jurídica exige que se mantenga la vigencia de los decretos de necesidad y urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente por el congreso o declarado inconstitucional por el Poder Ejecutivo”[13]

 

Caso del veto presidencial.

 

¿Podría el presidente hacer uso de la prerrogativa de vetar la ley que rechace o derogue un decreto de necesidad y urgencia?.

 

Parece imposible atribuir constitucionalidad a una hipótesis de esta naturaleza, toda vez que el ejercicio de la prerrogativa de un veto con tal contenido, violaría el principio de división de los poderes, en razón de que la competencia de control de los decretos de necesidad y urgencia  le ha sido constitucionalmente atribuída al Parlamento. Pensar de modo contrario, sería atentatorio con la previsión del artículo 99 inciso 3.

 

Hay diversos proyectos legislativos acerca de las peculiaridades que debe tener el contralor parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia. Entre las características que debieran preverse, podemos señalar: 1- debe contener un trámite común para efectuar tanto el control de los decretos en cuestión como la promulgación parcial de las leyes, 2- deberá abstenerse la futura norma de agregar nuevas exigencias sustanciales y adjetivas, 3- la composición de la Comisión Bicameral Permanente deberá asegurar la representación en paridad de diputados y senadores y ser reducido su número, para evitar dilaciones en el tratamiento del despacho, sin dejar de lado la representación política de las minorías.[14]

 

 

6-    Control judicial de los decretos de necesidad y urgencia.

 

No sólo es dable señalar el contralor parlamentario a los que deben ser sometidos los decretos de necesidad y urgencia, sino también el contralor por órganos jurisdiccionales.

 

En este sentido, somos partidarios de un control jurisdiccional amplio, lo que significa atribuirle a los jueces plenitud para el control efectivo, tanto de la existencia misma de las situaciones de necesidad y urgencia habilitantes para el ejercicio de la potestad in examine, como del trámite de dictado del decreto de necesidad y urgencia.  Demás está, por supuesto el contralor de su proporcionalidad o razonabilidad de la medida.

 

 

Entre la doctrina partidaria de este control jurisdiccional amplio, merece destacarse Bidart Campos, Comadira, Cassagne,  y Quiroga Lavié. En la otra vereda, Barra.

 

La originaria jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, marcaba una esperanza para garantizar la razonabilidad de los decretos de necesidad y urgencia, frente a una falta de eficacia en el control parlamentario de los mismos. No obstante, hoy nos encontramos con un pronunciamiento calificable “de los más retrógrados en materia de control judicial de constitucionalidad”, que nos hace perder esa esperanza originaria.

 

En el caso “Video Club Dreams” [15] se discutía la habilitación  de la emergencia del cine para admitir la extensión de un impuesto establecido vía decreto de necesidad y urgencia.  Descartado es que el pronunciamiento de la Corte sostuvo el absoluto alcance del principio de legalidad tributaria, pero además elabora la doctrina acerca del carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia y de la atribución de la Corte Suprema para evaluar la existencia, contenido e intensidad de la emergencia, reiterando criterios expuestos en el leading case “Peralta”.

 

No obstante, este plausible criterio, más recientemente se vio modificado por un nuevo pronunciamiento jurisprudencial: el llamado “Caso Rodríguez” o la sentencia en la causa de los aeropuertos.[16]

 

En este caso, sus antecedentes nos ubican ante el dictado por parte del Poder Ejecutivo de los decretos 375/97 y 500/97, llamando a licitación para otorgar la concesión de la explotación de los aeropuertos. Frente a ellos, un grupo de legisladores promueve acción de amparo argumentando que la materia le es propia al Congreso. Prospera la demanda en primera instancia y ante la Cámara de Apelaciones.

 

Con posterioridad a la sentencia de la Cámara, el Poder Ejecutivo dicta el decreto 842/97, en uso de sus facultades conferidas por el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, aprobando los decretos 375 y 500. Ante esta nueva norma, los mismos diputados interponen una medida cautelar solicitando la suspensión del Decreto 842 . El juzgado interviniente cita al Defensor del Pueblo, quien fue tenido por parte conforme lo establecido en el artículo 90 inciso 2 del Código Procesal de la Nación. Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó en forma directa ante la corte planteando el recurso extraordinario y la incompetencia y carencia de jurisdicción de la magistrada en los términos del inciso 7 del artículo 24 del decreto ley 1285/58.

 

Así, la Corte se pronuncia  con votos en disidencia de Belluscio y Bossert, Fayt y Petracchi.

 

Deben analizarse aquí cuestiones procesales y asimismo de fondo. En el primer orden, a) si el artículo 24 del decreto 1285/58 era aplicable al caso y si el tribunal podía avocarse en forma directa ante una sentencia de primera instancia, b) si existía un caso judicial o se trataba de una cuestión abstracta por falta de agravio y c) la legitimación de los presentantes. En el orden sustancial, los presupuestos constitucionales para la validez de los decretos de necesidad y urgencia.

 

Cuestiones procesales:

 

a)    Jurisdicción de la CSJ

A este aspecto el tribunal fundó su decisión en “ que así como este tribunal, en ejercicio de una prerrogativa implícita  que es inherente a su calidad de órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución, ha intervenido para conjurar menoscabos a las autoridades judiciales o impedir posibles y  excepcionales avances de otros poderes nacionales, así como parte de su deber, señalar los límites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades.

 

b)    Existencia del caso.

En el caso “Rodríguez” la acción intentada fue improcedente por la ausencia de “caso judicial”, lo que determina también la ausencia de jurisdicción judicial para entender en ella, jurisdicción que queda habilitada mediando la existencia de una causa o controversia en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.

 

c)    Legitimación de los presentantes.

El tribunal destacó que no le confería legitimación la invocada representación del pueblo hecha por los diputados, pues el ejercicio de la mencionada representación encontraba su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración fue electo.

Con respecto a la del Defensor del Pueblo, para la buena doctrina, es inequívoca, y esto es un punto que soslayó la mayoría.

 

 

 

Cuestión sustantiva.

 

En orden a los presupuestos constitucionales para la validez de los decretos de necesidad y urgencia, el voto de la mayoría estableció que correspondía “declarar la inexistencia de jurisdicción de los magistrados judiciales para intervenir en conflictos de la índole del aquí suscitado”  Agregan, que “el artículo 99 inciso 3, cuarto párrafo de la Constitución Nacional, dispone que cuando el Poder  Ejecutivo procede a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, el jefe de gabinete de  ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. Infieren que la cláusula constitucional prevé un control parlamentario, que no se encuentra subordinado en su operatividad a la sanción de la ley especial contemplada en la última parte del precepto, ni a la creación de la Comisión Bicameral.

 

Palabras finales.

 

Frente a este pronunciamiento, cobra sentido la anterior referencia relativa a un tránsito disvalioso de la jurisprudencia. En lo personal, debe  recurrirse a la idea relativa a que la cuestión de la necesidad y urgencia configura lo que en términos de teoría se señalaran como conceptos jurídicos indeterminados. La constitución formal,    viene a autorizar los decretos de necesidad y urgencia pero a limitar rigurosamente su aplicación. Habrá pues un proceso subsuntivo al momento del dictado del decreto de tales características, y por lo tanto el mismo será susceptible de revisión jurisdiccional.  Sostener la tesis contraria, significaría que el dictado de decretos de necesidad y urgencia implica una potestad discrecional del Poder Ejecutivo, que por tanto deviene irrevisable judicialmente. Esto es absurdo y contrario al Estado de Derecho. Recordemos aquí, las ideas expuestas por el maestro García de Enterría  en su célebre “Lucha contra las inmunidades del poder” (1962).

 

El peligroso uso abusivo de los decretos de necesidad y urgencia y la reciente y complaciente orientación jurisprudencial, nos mueve a exigir un enérgico control y freno a su uso, asumiendo tanto el Poder Legislativo el  protagonismo constitucionalmente atribuído,  como el Poder Judicial, su rol de tribunal de garantías constitucionales.

 

Para concluir, transcribamos las gráficas y acertadas palabras de Bidart Campos  en las que nos dice que “La constitución no tolera tiempos de carnaval durante los cuales se le pueda colocar disfraces”