DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

 

MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: PECULADO

 

Análisis e interpretación del delito de Peculado a la luz de la Convención Interamericana contra la Corrupción

 

Sumario:1) Introducción, 2) Desarrollo Histórico, 2.1.) Derecho Romano, 2.2.) Derecho Moderno, 3) La Convención Interamericana contra la Corrupción, 4) Derecho Comparado, 5) Análisis de la legislación comparada, 6) Argentina: su regulación, 6.1.) Bien jurídico protegido, 6.2.) Sujeto activo, 6.3.) Acción típica, 6.4) Perjuicio patrimonial: no es un requisito.

 

1)                 Introducción:

Previo a adentrarme en el análisis del delito en particular, es necesario  hacer mención al concepto de corrupción. En este sentido, en nuestro idioma, la palabra Acorrupción@ o Acorruptela@ se define como toda mala conducta o abuso, especialmente los que van en contra de la ley. Esta corrupción, conlleve o no un perjuicio económico quiebra la relación de confianza hacia los funcionarios públicos debido a la gran cantidad de actos de aprovechamiento que efectúan éstos, en función de los cargos que ocupan, ya sea en beneficio propio o de un tercero.

En este sentido, para percibir los altos índices de corrupción en el ámbito de la administración pública argentina, basta con reparar en el informe mundial producido por Transparencia Internacional^[1], con relación a los niveles de corrupción registrados en el transcurso del año 2001, en la que Argentina logró tres de los diez puntos posibles, en la clasificación.-

Ante esta situación, en muchas ocasiones se han propuesto reformas de la estructura de los ilícitos penales que tienden a reprimir aquellas desviaciones en la que puede incurrir un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, a mi criterio, promover un cambio de tipo legislativo puede ser ineficaz si previamente no se reconsideran los compromisos internacionales asumidos por la Nación, y si no se realizan interpretaciones armoniosas de los tipos penales en cuestión.

Analizaré, en primer término, los orígenes históricos del delito de peculado, las normas de la Convención Interamericana contra la Corrupción relacionadas con el tema, como así también la legislación de otros países, para finalmente adentrarme en el delito previsto en el art. 261 del Código Penal -con los distintos elementos que la componen-, que nos permita concluir cuál es la mejor forma en que podemos utilizar esta herramienta penal para combatir específicos actos de corrupción.-

           

2)                 Desarrollo histórico

 

2.1.      Derecho Romano:

 

El delito de peculado tiene su origen en el derecho romano primitivo, donde se lo conoció con el nombre de Apeculatus@ o Apeculado@.El peculado era el hurto al patrimonio, ya sea privado o del pueblo romano.  El peculatus, inicialmente,  fue una forma agravada del hurto;  en el cual el agravante obedecía a la naturaleza de las cosas sobre las que recaía, que debía tratarse de dinero público. Este delito reprimía, entonces, la apropiación de cosas públicas.-

A través del tiempo la figura fue sufriendo distintas modificaciones. En el derecho romano cesáreo, la característica principal del peculado dejó de recaer en la naturaleza de las cosas protegidas, para ubicarse en la calidad del sujeto activo y en la relación entre éste con los bienes objeto de la acción. Entonces, el concepto se amplió y pasó a abarcar hechos no contemplados por la figura del hurto. La característica esencial de esta nueva modalidad del peculado era el abuso de confianza, siendo el bien jurídico protegido la fe pública.

 

2.2.      Derecho Moderno:

En su posterior evolución, la figura del peculado se fue diferenciando claramente del hurto. La distinción entre ambas figuras ya no consiste en la naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga la conducta.

            En el derecho moderno (incluido el nacional) se entiende al peculado no solo como un mero "abuso de confianza", sino como una  forma de "abuso de autoridad" o "abuso de la función pública". 

            Por otra parte,  se convierte en  un requisito esencial del delito que el sujeto activo sea siempre un funcionario o empleado público. El bien jurídico protegido pasa a ser, además del patrimonio del Estado,  el regular y legal cumplimiento de la función pública.

 

Por ello, la figura se asemeja más a otros tipos penales como  ser el abuso de confianza, la retención indebida y la defraudación por administración infiel; con la salvedad ya expresada en el sentido de que el peculado no constituye un mero "abuso de confianza", sino un "abuso de la función pública".

            Esto es así, en virtud de que los bienes sobre los que debe recaer la conducta, deben  ser fondos públicos que se encuentran funcionalmente confiados a la custodia del empleado o funcionario público.-

 

3)        La Convención Interamericana contra la Corrupción:

La Convención Interamericana contra la Corrupción contiene normas que resultan esenciales al momento de interpretar los diversos actos de corrupción y entre ellos el peculado.

            En este sentido resulta oportuno recordar que el propósito de la Convención ha sido  Apromover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción@ (art.2) y así también Aregular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de tales propósitos@ (art.3) y a su vez, los Estados Partes han convenido en considerar la aplicabilidad de medidas destinadas a asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones a fin de preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública@ (art. 3)

            Como vemos, los Estados Parte, entre los que se encuentra la Argentina, luego de analizar la profunda crisis en la que se hallaban inmersos, decidieron comprometerse internacionalmente para luchar contra la corrupción.  Tuvieron en cuenta la importancia de la forma en que se manejan los funcionarios públicos al momento de administrar los recursos, poniendo verdadero énfasis en todo lo que sea necesario para que la administración pública se desempeñe de manera clara, pública y transparente, a efectos que los ciudadanos tengan la posibilidad de controlar la misma y así depositen su confianza.-

            Toda vez que el Derecho Penal, tiene a cargo la sanción de dichos actos corruptos, resaltaré principalmente las normas de la Convención que se relacionan directamente con el delito en estudio. Y para ello tuve en cuenta principalmente el principio de legalidad, toda vez que para sancionar un acto corrupto es necesario que éste se encuentre debidamente tipificado en nuestra legislación y una vez corroborado esto, es decir previsto en nuestro Código Penal, relacionarlo con sus elementos tanto objetivo y subjetivos como así también con el bien jurídico protegido.-

            En este sentido la Convención Interamericana contra la Corrupción, luego de definir diversos actos de corrupción en su art. 6, como los de cohecho, negociaciones incompatibles, incumplimientos de los deberes de funcionarios públicos, etc. en su art. 11, los Estados Partes estimaron conveniente y se obligaron a considerar la tipificación en sus legislaciones de diversas conductas, entre las cuales, figura en el inc. d "la desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de un tercero, hagan los funcionarios públicos de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieren percibido en razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa".-

            Asimismo estableció que los países que ya hubieren tipificado ese delito, ese sería considerado acto de corrupción para los propósitos de la Convención. Es decir, que se ha tomado en cuenta que dicho acto de corrupción (previsto en nuestra legislación como malversación de caudales públicos), si bien podía no estar tipificado por algunos Estados Parte, al momento de efectuarse la Convención, lo consideraron lo suficientemente grave, como para comprometerse a tipificarlo, dejando establecido que en los casos que ya estuviere tipificado se consideraría acto de corrupción para los propósitos de la Convención: es decir para sancionarlo y en consecuencia erradicarlo.

            En consecuencia, al haber estado ya tipificado en la Argentina, no hay duda alguna que debe calificárselo como "acto de corrupción" y para comprender sus alcances, sin perjuicio de los elementos que estudiaremos en concreto más adelante, en este punto me parece necesario resaltar su art. 12, en tanto establece que "para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descriptos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado".

Resalto esta norma de la Convención, por cuanto el tema de la necesidad de requerir para la configuración del delito de peculado un perjuicio patrimonial, en más de una oportunidad ha traído inconvenientes.

            Si bien trataré este tema más adelante por ahora me pareció oportuno remarcar que la Convención Interamericana contra la Corrupción, específicamente tiene previsto que para que un acto pueda ser calificado como corrupto y en consecuencia requerir su sanción no es necesario que obligatoriamente haya traído o aparejado un perjuicio patrimonial para el Estado. Digo obligatoriamente por cuanto es claro que en la mayoría de los casos la corrupción en si trae aparejada un perjuicio patrimonial para el Estado, sea efectivo, potencial o de riesgo. Pero llegado el caso en que este perjuicio no se produzca o lo que en la mayoría de los casos no se pueda demostrar, ello no sería óbice para castigar dicho acto.-

Sostengo esta postura, convencida de que la corrupción es algo más grave incluso que el propio perjuicio patrimonial que ella puede acarrear. Si bien en general ésta comprende este tipo de perjuicio, hay otros perjuicios, incluso más significativos, íntimamente relacionados con el bien jurídico protegido, como la fe o confianza pública depositada en el funcionario y en el normal funcionamiento de la Administración en su aspecto patrimonial.

El Dr. Carlos Manfroni, al comentar la Convención sostuvo que "Los gobiernos no sólo deben velar por el patrimonio del Estado sino que también deben abstenerse de generar injusticias respecto de sus gobernados. Mas aún, el motivo por el que deben velar por el patrimonio público es la justicia respecto de los administrados. Por lo tanto la corrupción no está exclusivamente vinculada con el deterioro de los fondos estatales. También puede involucrar una cantidad muy extensa de actos de aprovechamiento de un cargo público en beneficio propio o de un tercero, sin causar la más mínima disminución del patrimonio del Estado".

Dicho todo esto y teniendo en cuenta que la Argentina ha ratificado esta Convención, es decir que ha asumido el compromiso internacional de luchar contra la Corrupción, quedaría solamente ver la injerencia que tienen las normas antes descriptas en nuestro ordenamiento, en especial los arts. 11 -en el que se describe el delito de malversación- y 12 -el que estipula que no es necesario que los actos de corrupción produzcan un perjuicio patrimonial-.

A tales efectos es necesario recordar que el art. 75, inc.22 de la Constitución Nacional específicamente establece que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes.

En segundo término, a través de la ley 19.865, la Argentina aprobó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. En su art. 27 se dispone expresamente que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46".

Por su parte, esta última norma prescribe la única posibilidad prevista por la Convención de Viena sobre la nulidad de un tratado a causa de infracción al derecho interno: vicios en la competencia interna para celebrar tratados. Argentina se ha obligado a acatar el artículo 27 de la Convención, en el que se define y reafirma que ningún estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado, cristalizándose de esta forma el principio básico de "prelación" del derecho internacional sobre el derecho interno.

En síntesis, el hecho que se encuentre vigente en nuestro ordenamiento jurídico la Convención Interamericana contra la Corrupción, sujeta al derecho de los tratados consagrado en la Convención de Viena y al principio de supremacía delineado por la Constitución Nacional a través de sus artículos 27, 28, 31 y 75, permite concluir que la cláusula internacional que dispone que los actos de corrupción no requieren para su configuración la existencia de un perjuicio patrimonial, en el ámbito nacional tiene carácter supralegal.

            Al respecto, Germán Bidart Campos expresa que el artículo 75 inciso 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción. La excepción viene dada para los once instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados taxativamente por el inciso 22 del artículo 75 de la C.N. y para todos aquellos que también puedan alcanzar esa jerarquía constitucional (Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, pág. 342).

Para cerrar este aspecto, sólo queda por recordar que todo incumplimiento de un tratado por parte de nuestros tribunales, por acción u omisión, genera para el Estado parte responsabilidad internacional.

 

4) Derecho comparado:

 

4.1.     Chile

            Art. 233 AEl empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación, los substrajere o consintiere que otros los substraigan, será castigado:

1)   Con la pena de presidio menor en su grado medio, si la substracción no excediere de cuatro sueldos vitales.-

2)   Con la de presidio menor en su grado máximo si excediere cuatro sueldos vitales y no pasare de cuarenta sueldos vitales.-

3)   Con la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, si excediere de cuarenta sueldos vitales.-

En todos los casos con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos@

 

4.2.      México

Art. 215 ACometen el delito de abuso de autoridad, los servidores públicos que incurran en algunas de las infracciones siguientes:

VIII. Cuando haga que se le entreguen fondos, valores u otra cosa que no se le haya confiado a él y se los apropie o disponga de ellos indebidamente@

 

 

 

 

4.3.      Honduras     

Art. 370 AEl funcionario público que se apropie  de caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo, y el funcionario público que, interviniendo en los actos de administración, percepción o custodia, aunque directamente no le hubiesen sido confiados, se apropiare de dichos efectos o caudales, incurrirá en reclusión de tres meses a tres años si lo malversado no excediere de 1.000 lempiras, y de tres a doce años si pasare dicha cantidad@ 

 

4.4.      El Salvador

Art. 438 AEl funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare, en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta esté encargado en virtud de su función o empleo, será sancionado con prisión de uno a diez años.-

Si el peculado se realizare aprovechándose del error de un tercero, la sanción aplicable será de uno a tres años de prisión@.-

 

4.5.      Brasil

Art.312 AApropiarse o funcionario público de dinheiro, valorou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razao do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena- recluasao, de 2 a 12 anos, e multa.

1° Aplicase a mesma pena, se o funcionario público, embora ñao tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, en proveito propio ou alheio, valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionario@

 

4.6       Colombia

Art. 133 AEl servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado en razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis a quince años, multa equivalente al valor de lo apropiado, e interdicción de derechos y funciones públicas de seis a quince años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes.-

Si lo apropiado supera el valor de doscientos salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad@.-

 

4.7.      Bolivia

Art. 142 AEl funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña, se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días@.-

 

4.8.      República Dominicana

Art. 169 Desfalco ALos funcionarios o empleados nombrados por autoridad competente, cuyo deber es cobrar, percibir rentas u otros dineros, responder de semejantes valores o pagar y desembolsar fondos públicos, deberán hacer depósitos y remesas de tales fondos, rendir cuentas de ellos y devolver los balances no gastados de los mismos dentro del plazo y en la forma y manera prescripta por las leyes y reglamentos.-

Los funcionarios o empleados nombrados por autoridad competente para conservar, guardar o vender sellos de correos, de Rentas Internas o papel sellado, remitirán el producto de tales ventas y rendirán cuentas de los que quedasen en su poder y de los cuales  son responsables, dentro del período y en la forma y manera establecida por el Poder Ejecutivo.

De igual modo, los que tengan bajo guarda y responsabilidad por la ley o por el mandato de autoridad competente, terrenos, edificios, útiles, equipos, muebles, materiales, suministros y otros valores, rendirán informe y cuenta de ellos dentro del período y del modo señalados por las leyes y reglamentos@.-

 

Art.170 ALa falta, negligencia o negativa de cualquier funcionario empleado en depositar o remitir fondos, cuando deba hacerlo o en devolver los balances que le sean pedidos; o entregar a sus sustitutos en el cargo cuando o de cualquier modo sea ordenado entregarlos, por autoridad competente, todos los sellos de correo, de Rentas Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles, muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor de los cuales deba responder, será considerado como un defalco@.-

 

Art. 171 ALa apropiación por parte de cualquier funcionario o empleado, de dinero, propiedad, suministros o valor, para destinarlo a un uso y fin distinto de aquellos para los cuales le fue entregado o puesto bajo su guarda; o la falta, negligencia o negativa a rendir cuenta exacta del dinero recibido, sellos de correo, sellos de Renta Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles, muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor se tomará como evidencia prima facie de defalco@

 

Art. 172 ACualquier funcionario o empleado público, convicto de defalco, de conformidad con lo dispuesto por los artículos anteriores, será castigado con una multa no menor de la suma defalcada y no mayor de tres veces dicha cantidad y con la pena de reclusión.-

Sin embargo, si antes de haberse denunciado el caso a la justicia, se reparase en cualquier forma que sea el  daño causado, o se reingrese el dinero o los efectos defalcados, ya sean muebles o inmuebles, la pena será la de no menos de un año de prisión correccional , e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público durante cuatro años.-

En caso de insolvencia, se aplicará al condenado sobre la pena enunciada, un día más de reclusión o de prisión por cada 5 pesos de multa, sin que en ningún caso de esta pena pueda ser mayor de diez años@.-

 

4.9.      Uruguay

Art. 153 A El funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas muebles, de que se estuviese en posesión por razón de su cargo pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, será castigado con un año de prisión a seis de penitenciaría y con inhabilitación especial de dos a seis años@.-

 

Art. 154 AConstituye una circunstancia atenuante especial, el hecho de tratarse de dinero o cosas de poco valor, y la reparación del  daño previamente a la acusación fiscal.@

 

Art. 155 A El funcionario público que en ejercicio de su cargo, aprovechándose del error de otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dinero u otra cosa mueble, será castigado con tres años de prisión y dos a cuatro de inhabilitación especial@.-

 

 

5.         Análisis de la Legislación Comparada:

Tal como señala el Dr. Villada, las normas citadas proponen similares conductas (con excepción de la República Dominicana), con algunas pequeñas diferencias, que si bien excede su análisis en el presente trabajo, sólo a modo de ejemplo podemos mencionar algunas, a saber:

$        Consentir que un tercero sustraiga: no es una forma perfecta de participación (Chile)

$        Disposición indebida: existe una interversión de título (México)

$        Apropiación de caudales, diferenciándolo del hurto (tomar algo ajeno, en Honduras; apoderamiento en Bolivia)

$        Agravante por cantidad sustraída (Honduras) y atenuante (Colombia y Uruguay)

$        Apropiarse sin ser necesariamente el que tenga la custodia sobre la cosa (El Salvador)

 

 

6. Peculado: Su regulación en la Argentina

El delito de pecualdo se encuentra previsto en el artículo 261 del Código Penal, el que establece: "será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo...".

            Dados los elementos que requiere esta figura para su consumación, creo conveniente abordar, en primer término, la cuestión relativa al bien jurídico protegido, análisis que condicionará la postura a adoptar con relación a si la reducción del patrimonio de la administración es una exigencia típica.

 

6.1.     Bien Jurídico:

La doctrina clásica argentina  ha convenido que en el "peculado son varios los bienes jurídicos afectados: en primer lugar, la sustracción del bien afecta la propiedad (en el sentido penal); se afecta conjuntamente la seguridad con que la administración trata de preservar los bienes públicos [Nuñez], la fe o confianza pública depositada en el funcionario encargado del manejo o la custodia de esos bienes [Fontán Balestra], y también el normal funcionamiento de la administración es su aspecto patrimonial[Carrera]".

Entonces, si bien no existen controversias en cuanto a que esta figura protege el normal funcionamiento de la administración pública en su actividad patrimonial, sí las hay al momento de incluir a la propiedad dentro del bien legalmente protegido.

En efecto, para los Dres. Nuñez, Soler y Fontán Balestra, la conducta típica de peculado presupone un daño patrimonial a la administración pública.

Contrariamente, tanto el Dr. Daniel Carrera que sostiene que el delito es de naturaleza formal, como el Dr. Carlos Creus que cree que es una figura penal de resultado, ambos coinciden en que la figura apunta a proteger la actividad patrimonial estatal cuyo normal y regular desarrollo altera el funcionario público (no exigiendo daño patrimonial estatal para su consumación).

A mi entender, la protección de la "actividad patrimonial" de la administración, no debe supeditarse a la existencia efectiva de una "lesión patrimonial", circunstancia que obligaría a incluir al "patrimonio estatal" dentro de los bienes jurídicos protegidos por esta norma.

La postura que propongo Bque limita el bien jurídico protegido a la actividad patrimonial del Estado-, amplía el ámbito de lo protegido, por cuanto sostiene que se encuentran prohibidas todas aquellas conductas que afecten el normal funcionamiento de dicha actividad, prescindiendo del resultado de la conducta, el cual inclusive puede llegar a ser beneficioso.

En síntesis, al igual que en todos los delitos  contra la Administración Pública, se tutela la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del estado, sea con sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquel haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece o por las especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado. Por eso, todos ellos tienen como caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles cumplir sus finalidades o preservarlos para ellos.-

 

6.2.     Sujeto Activo:

Siempre debe ser un funcionario público, ya definido en el art. 77 del Código Penal como todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de la función publica, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Es decir, representa la voluntad del estado.

Es necesario destacar aquí, que es imprescindible como presupuesto, la relación funcional entre el autor y los bienes, cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada.

Recordemos, rápidamente los conceptos:

$        Percepción: facultad de recibir bienes para la Administración Pública.

$        Custodia: cuidado y vigilancia.

$        Administración: comprende la percepción y la custodia, como así también el hecho de  disponer y destinar los bienes.

 

La administración, la percepción y la custodia deben haber sido confiadas al funcionario por razón de su cargo: es decir que debe coincidir con la competencia del funcionario para administrar, percibir y custodiar.

 

6.3.     Acción típica:

La acción reprimida es la de "sustraer", lo que significa extraer o quitar los bienes de la tenencia Befectiva o simbólica- en que en el ámbito administrativo han sido colocados por las leyes, reglamentos u órdenes.

            Sobre el punto correspondería remarcar el alcance que le otorgaremos a la acción típica de sustraer. Nuevamente, -al igual que en análisis respecto al bien jurídico protegido-postularé una interpretación amplia del verbo típico, lo que implica no condicionar la existencia de la "sustracción" a cuestiones subjetivas.-

En primer lugar, es pacífica la postura que considera a la sustracción independiente de cualquier tipo de "apoderamiento", entendido éste como "la voluntad de quitar la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor para hacerla ingresar en la propia". 

Recordemos que conforme ya hemos señalado en el derecho romano se consideró al peculado como una forma agravada de hurto, incorporándose con posterioridad el requisito de abuso de confianza.

En segundo término, si bien ya no se asimila el peculado a una forma de hurto, hay quienes ven a éste como una defraudación por retención indebida (figura básica prevista en el artículo 173 inciso 2° del Código Penal) "agravada", destacándose entre ellos Soler, Fontán Balestra y Nuñez.

Específicamente el jurista Sebastián Soler, luego de equiparar la acción de "sustraer" con la de "apropiarse", considera al peculado como una retención indebida agravada, "... no ya por ser cometido por un funcionario sino porque constituye un abuso de función pública, con el cual además de haberse lesionado los intereses del fisco, se han lesionado los de la Administración en sentido amplio". En ese sentido, la única diferencia que encuentra entre ambos delitos radica en que "... en éste [peculado] a diferencia de lo que ocurre en aquél [defraudación por retención indebida], las funciones de custodia derivan de una situación oficial o son legalmente definidas.". 

Desde este planteo, el autor sostiene que " así como en el caso de un particular difícilmente se concibe defraudación sin la existencia de un patrimonio cuyo titular se declare defraudado, la existencia de una lesión al patrimonio fiscal constituye un elemento del corpus delicti".

La conclusión más significativa de este criterio se materializa en lo concerniente a la consumación del delito. Ello así, en tanto su configuración exigiría la existencia de una lesión al patrimonio fiscal.

Mi postura, en cambio, parte de la base que la "sustracción" no es equiparable a la "apropiación", entendiendo a esta última como "la voluntad de disponer de la cosa a título de dueño".

La acción típica se alcanza con sólo extraer, quitar, apartar o separar los bienes de la tenencia en que se encuentren en el ámbito administrativo.

La voluntad del autor es totalmente ajena al tipo penal, no siendo necesario para su consumación que el autor sustraiga con ánimo de apoderarse o de apropiarse.

Las circunstancias que llevan al Dr. Soler a considerar al peculado como una retención indebida agravada Blesión a los intereses del fisco, abuso de función pública-, a  mi entender, constituyen los motivos que habría tenido en cuenta el legislador para estipular, de manera independiente, una acción típica más amplia y una pena más severa que las dispuestas para la figura de retención antes mencionada.

El hecho de que ambos delitos se encuentran previstos en títulos distintos de nuestro código sustantivo, -no ya por cuestiones netamente formales sino por razones que responden a la entidad de los bienes jurídicos protegidos-, es una prueba más de la independencia de ambas figuras.

En síntesis, sustraer es quitar el bien de la esfera de tenencia administrativa, de tal modo que implique quebrar la tutela pública en que se hallaba.  La esfera de custodia o tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se de el peculado es dentro de la actividad patrimonial del estado, la que representa el funcionario por pertenecer a su competencia según la ley, el reglamento o la orden.

 

6.4.     Perjuicio Patrimonial:

Necesaria consecuencia de las consideraciones realizadas en torno al bien jurídico protegido y a la acción típica del delito en estudio, es que el perjuicio patrimonial estatal no resulta un requisito para la configuración de este ilícito penal.

            En efecto, teniendo en cuenta: 1) que el bien jurídico protegido es el regular desenvolvimiento de la actividad patrimonial de la administración pública y la fe o la confianza pública depositada en el funcionario a cuyo cargo se encuentra la custodia de los caudales o efectos objeto de este delito y 2) que la acción típica se circunscribe a extraer o separar de la esfera de custodia esos mismos caudales o efectos con prescindencia de la voluntad del autor , difícil sería incorporar como elemento exigible para la configuración del ilícito una lesión patrimonial estatal.