PUBLICADO EN: El Derecho, Nº 11.112, Año XLII, del 02 de noviembre de 2004, pag. 4.

 

CAUSA 4045/00 - "Vivas Carlos Roberto c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ varios propiedad industrial e intelectual" - CNCIV Y COMFED - SALA I

 

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2004, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora Maria Susana Najurieta dijo:

I. La sentencia de fs. 497/498 vta. rechazó la demanda promovida por Carlos Roberto Vivas contra la Lotería Nacional Sociedad del Estado, por cobro de daños y perjuicios que habría sufrido el actor, co-titular de una obra intelectual registrada en la Administración General de la Propiedad Intelectual de España bajo el nombre de "BOLA BIN" -registro definitivo nº 05088/2, fs. 477- que, en opinión del demandante, era esencialmente similar a la explotada sin derecho por la demandada bajo el nombre de "LOTO". Sostuvo el juez a-quo que lo registrado por el señor Vivas no tenía el carácter de una obra literaria que mereciera la protección legal de la ley 11.723, pues no satisfacía el requisito de originalidad dado que era una variación de un juego de lotería conocido desde antiguo, conforme a las constancias de la causa. Agregó el magistrado que, por lo demás, la parte actora había reconocido que no estaba habilitada para la explotación del juego, por lo cual no podía pretender el resarcimiento de lucro cesante por una actividad que nunca hubiera podido realizar. En suma, desestimó la demanda, con imposición de costas a la vencida.//-

2. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación, que fue concedido a fs. 502 vta.. La expresión de agravios correa fs. 507/513 y recibió la respuesta de fs. 515/517 de la parte demandada.-

La actora pretende la revocación de lo resuelto sobre la base de los siguientes argumentos: a)) el juez descalifica erróneamente la creación del señor Vivas como "obra literaria", omitiendo que ésa fue la calificación asignada por el Registro General de la Propiedad Intelectual de Madrid;; b) la sentencia incurre en una parcial apreciación de la prueba producida, soslayando aspectos del informe de la Cámara de Agentes Oficiales de Lotería Nacional relativos a la identidad entre las modalidades de la obra registrada por Vivas y las del juego explotado por la Lotería Nacional v sin tomar en cuenta que la demandada no presento ninguna explicación relativa a la motivación o génesis del juego que explota; c) es equivocada la conclusión del magistrado sobre la falta de originalidad en la obra intelectual del actor, la cual tiene contenido artístico, con valor lucido y estético para quien participa y sigue el juego; d) finalmente, el recurrente insiste en su derecho a percibir una indemnización proporcional al beneficio que obtiene quien lo utiliza indebidamente cometiendo plagio.-

3. No se encuentra controvertido que, a la fecha en que la Lotería Nacional Sociedad del Estado implemento el juego de lotería bajo la modalidad conocida como "LOTO" -decreto nº 1080 del 8/6/1990 y resolución 483 del 29/8/90, fs. 120/123 y fs. 145/146-, el señor Vivas, junto a los co-autores Colizzi y Clar, habían depositado en el Registro General de la Propiedad Intelectual de Madrid bajo el nº de inscripción provisional 02374 del 28/7/88, en la calidad de "obra literaria", el juego "EL BOLA BIN" (conf. fs. 477, donde se informa que el deposito recibió el numero de registro 05088-2). Me parece oportuno señalar que, conforme consta en estos autos, en España se explotaba la "lotería de números" desde 1985 y que se había implementado la modalidad de juego "Bono-loto" desde el 20/1/1988 (fs. 249).-
En la fecha que interesa este litigio que, en mi opinión, es junio de 1990, aun no se habían elaborado los Acuerdos de Marrakech (1994) y no se hallaba vigente para nuestro país el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -cuya ratificación fue aprobada por ley 24.425-. En consecuencia, el respeto que en la Republica Argentina merecía una creación intelectual registrada en España, se debe considerar a la luz de la vigencia en nuestro país de la Convención Universal (Ginebra, 1952) y, fundamentalmente, de la Convención de Berna (Acta de Bruselas, 1948; cuya ratificación fue aprobada por ley 17.251). Estos instrumentos internacionales, que fueron invocados por el actor (fs. 11), incorporan a nuestro país un sistema universal de protección de las obras literarias y artísticas, que se sustenta -entre otros- en el principio básico del "tratamiento nacional", que no depende de ninguna formalidad. Ello significa que la obra que se origine en cualquiera de los Estados miembros recibe en cualquier otro Estado miembro la misma protección que este ultimo otorga a las obras de sus propios nacionales. En el mismo principio que consagro el art. 13 de la ley 11.723, sin requerir reciprocidades ni adhesiones a convenios internacionales. Ello significa que la protección a la obra extranjera en el país y su extensión, se regirán por las disposiciones de la ley argentina (conf. Emery Miguel A. en la obra Belluscio A.C. -Director-, "Código Civil y leyes complementarias", ed. Astrea, tomo 8, 1999, pag. 250 y ss., especialmente pag. 351), sin perjuicio del art. 11.723, que no interesa en el presente litigio.-

4. En la ley argentina la obra intelectual es una creación que genera un haz de prerrogativas y derechos, entre los cuales el más característico es el derecho exclusivo que se concede al autor de explotar su obra en todas las múltiples formas posibles. Se considera obra "toda expresión personal de la Inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y exprese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos" (conf. Emery Miguel A.; obra citada, Pág. 257). Ahora bien, cualquiera sea la definición que se tome, el concepto está siempre referido a una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación (conf. Cám.Nac.Civ., Sala B, 23/6/1976, publicado en ED 71-254, Cám.Nac.Cont.Adm.Federal, Sala III, 7/7/1983),"Cuinat Alberto y otros c. Ministerio de Bienestar Social-Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos", síntesis en ED 114-681, Cám. Crim. y Correc.Federal, Sala II, causa nº 12.654 "Pitisano Domingo s/sobreseimiento" del 10/12/96). También se ha dicho que "el derecho no nace del registro sino de la obra misma, que debe constituir la creación intelectual requerida por la ley 11.723, pues ese elemento del mayor o menor mérito de la obra- constituye un requisito indispensable para la procedencia del amparo legal. Tal deposito no crea, pues, un derecho definitivo a favor del beneficiarlo, ya que el mismo puede discutirse en juicio" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 271: 368, esta Cámara, Sala 1, causa 5901 del 28/7/78, considerando VII y sus citas; Sala 2, in re "Grygiel Rodolfo A. c. Lotería Nacional Soc. del Estado" del 28/5/1998, considerando III-, entre otros).-
Es imprescindible, pues, que la obra cuyo amparo se busca, encarne la creación intelectual requerida por la ley 11.723, puesto que el registro solo establece una presunción, que puede destruirse por prueba en contrario (conf. Satanowsky Isidro, Derecho Intelectual, ed. TEA, 1954, tomo 2, nº 430, Pág. 137). Señalo, a mayor abundamiento, que esta presunción respecto de los derechos registrados, con posibilidad de producir prueba en contrario, es similar al sistema que se hallaba vigente en España al tiempo de la inscripción de la obra "EL BOLA BIN" (conf. art, 129, apartado 3, de la ley española 22/1987, del 11/11/87).-
En el sistema argentino -tanto como en el sistema español, que se refiere a "creaciones originales", art. 10.1 de la ley 22/87 citada- lo que la ley protege es la individualidad propia de la obra, si bien puede existir creación intelectual tutelada incluso utilizando elementos preexistentes. De allí que la determinación de Si una obra es creación protegida o no, constituye una cuestión fáctica que debe dilucidar el juez (Corte Suprema, Fallos 217:368, citado, considerando 4º; en el mismo sentido: Villalba Carlos A.-Lipszyc Delia, "El derecho de autor en la Argentina", ed. La Ley, 2001, pag. 29).-

5.- La obra "EL BOLA BIN" -fotocopia autenticada en sobre marrón y copia a fs. 5- es un juego que, esencialmente, consiste en acertar- seis, cinco o cuatro bolas del juego de ruleta, con distintas posibilidades de aciertos y de premios. La protección fue otorgada como "obra literaria" y parece oportuno señalar que la protección no se otorga a la concepción de la idea de la obra en sentido abstracto, sino a la forma en que la idea se expresa porque ella debe revestir un carácter personal y presentar una disposición material, fruto del trabajo, susceptible de apropiación (Villalba Carlos A., "La apuesta triple: Un fallo que pone en juego los elementos básicos que regulan la actividad intelectual", La Ley t. 156-Pág. 1222 y ss.).-
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalaron mayoritariamente que la enumeración contenida en el art. 1 de la ley 11.723 -en su redacción original- no tenía carácter taxativo, si bien la posibilidad de extensión estaba condicionada a que los nuevos casos se subsumieran en los géneros para los cuales la ley reservaba esta protección (conf Ledesma Julio C., "La obra artística en el mundo de la fantasía", El Derecho t. 50-Pág. 593). Esta voluntad del legislador de enunciar algunas especies dentro de grandes géneros, ha sido reafirmada tras la redacción del art. 1º de la ley 11.723 por la ley 25.036 (promulgada el 6/11/98), que establece actualmente "...las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de la naturaleza y extensión, entre ellos...". Asimismo, según el Glosario de derechos de autor y derechos conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, 1980), escritos "son todas las clases de obras expresadas en forma escrita, cualesquiera que sean los signos de la fijación. Los escritos abarcan una amplia gama desde creaciones literarias hasta repertorios o guías prácticas..." (conf. Villalba y Lipszyc, "El derecho de autor en la Argentina", obra citada, Pág. 24).-
Si bien el texto reformado es muy posterior al momento en que se suscita el conflicto entre las partes enfrentadas en este litigio, corrobora el concepto de que un juego de entretenimiento -la memoria explicativa y descriptiva de un juego- puede apreciarse como "obra literaria" e incluso, como reparte premios sobre principios estadísticos, puede combinar elementos técnicos de valor científico, pudiendo encuadrarse dentro de los carriles de la protección legal, con total independencia de su extensión o mérito. Sin embargo, no debe olvidarse que "la circunstancia de que algo aparezca bajo la forma de un manuscrito que exteriorice la idea por medio de la palabra, no le da a éste carácter de obra literaria o artística" (conf Satanowsky Isidro, Derecho Intelectual, ed. 1954, t. I, nº III).-

6. Establecidas las premisas esenciales, debo decidir si la obra "EL BOLA BIN" revela una impronta personal o identificatoria de su autor(o autores), es decir, si tiene carácter creativo, teniendo en cuenta la organización de los varios elementos que la comprenden.-
En este orden de ideas, a fs. 416/4l7 consta el informe de la Cámara de Agentes Oficiales de Lotería Nacional, que da cuenta de las particularidades del juego registrado por Vivas y otros, respecto del Juego denominado "LOTO" que la Lotería Nacional Sociedad del Estado implementó desde 1990. Señala diferencias en cuanto a las particularidades de los aciertos y de los premios, pero concluye que hay gran similitud en cuanto a la esencia del juego, que es "jugarlo por la ruleta y acertar seis bolas o menos". Pero también hay grandes semejanzas con los juegos llamados de clase "Loto" y explotados en Chile desde antigua data (conf. informe fs. 368/370). Según este informe, estos juegos comprenden todos aquellos que impliquen la selección y acierto de una cantidad determinada de números o dígitos sobre un universo mayor de números y los primeros sorteos de este tipo se remontan a 1934. También la República Oriental del Uruguay y España han informado en este expediente sobre la explotación de juegos similares (fs. 380 y fs. 249).-
Más aún, de la documentación ofrecida como prueba, por la parte demandada, particularmente del exhorto librado a la autoridad competente de Montreal, Provincia de Quebec, Canadá en la causa nº 1890/93 "Di Natale, Hugo Aurelio y otro c/lotería Nacional Sociedad del Estado s/daños y perjuicios" -que tengo a la vista y cuya fotocopia corre de fs. 124 a fs. 143vta.- por el cual se obtiene la declaración de un representante de la Asociación Internacional de las Loterías Estatales (AILE), surge que el juego del LOTO apareció en Módena en el año 1476 y fue desarrollado en Génova en el siglo XVI (fs.136). Con sus reglas actuales es conocido y explotado en más de veinte países (fs. 125 vta. y fs. 142) y sus elementos esenciales son: elección por un jugador de una cierta cantidad de números (cinco o seis) de un conjunto formado por números que van del 1 al 30 (y hasta el 90);; sorteo de los números a premiar mediante un procedimiento mecánico o electrónico u otro método y premios diferentes para los ganadores de distintas combinaciones de aciertos (fs. 135 vta. y fs. 136). Todos estos elementos aparecen en la exposición del juego "EL BOLA BIN", tal como surge en el texto de fs. 5.-

La parte actora reprocha que el juez a-quo no se haya preguntado cuál es el origen del juego del "LOTO" aprobado por la demandada mediante el decreto 1080/90. La respuesta aparece en los considerandos de tal decreto, donde se manifiesta que entre los juegos de azar autorizados por el Estado Nacional "no se encuentra hasta este momento una variante de Lotería de números que bajo la modalidad denominada "LOTO" es explotada mundialmente habiendo recibido una amplia aceptación por parte del público apostador"(fs. 120). Tanto el juego registrado por la actora como el "Loto" explotado por la demandada no son mas que variaciones carentes de marca personal o individualidad, porque combinan sin originalidad elementos que pertenecen a una suerte de fondo común de los juegos de azar (sobre la noción de "fondo común de la creación" puede verse Bertrand Andre, "Le droit d'auteur et les droits voisins", 2ª edición, Dalloz, 1999, pag. 130 y ss., especialmente Pág. 132).-
En suma: las circunstancias de este litigio me convencen de que la obra que ha presentado el actor como sustento de su pretensión no tiene -individualidad propia y trascendente" pues no revela una impronta personal del autor o autores, indispensable para recibir tutela legal. El texto registrado reproduce procedimientos y reglas similares a las utilizadas en otros juegos de azar instrumentados desde larga data en otros países (conf Cám.Crim.y Correc.Federal, Sala 2, causa nº 12.654 "Pitisano Domingo s/sobreseimiento", del 10/12/96, relevante para la decisión de la causa nº 1890/93 "DI Natale Hugo Aurelio y otro c/Lotería Nacional Sociedad del Estado s/daños y perjuicios", que tengo a la vista). Ello determina la desestimación de la apelación.-

En cuanto a los gastos causídicos, el pedido de revocación de la sentencia -que es rechazado- llevaba explícitamente el pedido de modificación del cargo de las costas (fs. 513). En mi opinión, las particularidades del sub-lite justifican modificar el curso de las costas de primera instancia -y mandar que se las soporte en el orden causado- en atención a la dificultad fáctica y jurídica que entraña la materia debatida.-
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar la apelación de la actora y confirmar la sentencia de fs. 497/498 vta. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-

Los doctores Francisco de las Carreras y Martín Diego Farrell se adhieren al voto que antecede.-

En mérito de lo deliberado y de las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: desestimar la apelación de la parte actora y confirmar la sentencia de fs 497/498 vta. en todo cuanto ha sido materia de agravio. Las costas de arribas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68, párrafo segundo, Código Procesal Civil v Comercial de la Nación).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: Francisco de las Carreras - Martín Diego Farrell - María Susana Najurieta

 

 

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NOTA A FALLO publicada en El Derecho, Nº 11.112, Año XLII, del 02 de noviembre de 2004, pag. 4.

 

ALCANCE  Y FUNDAMENTO DEL REQUISITO DE LA ORIGINALIDAD EN EL DERECHO DE AUTOR

 

 

por Federico Villalba Díaz y Luis R. Carranza Torres

 

SUMARIO: 1. “Vivas c/ Lotería Nacional y un derecho connatural al hombre.- 2. Regulación jurídica de la originalidad en el derecho de autor.- 3. La cuestión tratada en el fallo y su vinculación con otros precedentes en la materia.- 4. Conclusiones.-

 

 

1.      "Vivas c/ Lotería Nacional" y un derecho connatural al hombre

 

Lo resuelto en los autos "Vivas Carlos Roberto c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ varios propiedad industrial e intelectual", en lo principal de su análisis, se vincula a un aspecto central para la actuación del derecho de autor, cual es la originalidad de la obra, presupuesto necesario para dispensarle protección desde el ámbito jurídico, y cuya consideración en el derecho presenta aspectos interesantes de puntualizar.

Cabe destacar, a dichos fines, que la protección jurídica que el derecho de autor otorga a un creador respecto de su obra, se reconoce con el fin de estimular la creatividad del ser humano en sociedad, permitiéndole colocar los frutos de su intelecto a disposición del público, siendo reconocido por ellos y beneficiándose de su posible valor económico.

Este derecho nace con el propio acto de creación de la obra, con su exteriorización en una forma determinada, la que goza, cumpliendo con el requisito de originalidad, de la protección legal aun cuando no se publique o divulgue.

En cuanto su alcance como derecho, persigue el reconocimiento y la protección de la concreta forma que una persona ha decidido darle a su creación literaria, artística y científica, reconocimiento y protección que exigen tutelar a la persona tanto en la fase de creación como en un momento posterior, una vez que la obra ha sido creada.[1]

El derecho de autor recae sobre un objeto que carece de una entidad física, pero que debe su existencia o exteriorización a un creador, a quien se le reconoce un derecho 'erga omnes', o un 'dominium' sobre su creación; éste derecho encuentra su justificación en el hecho de que el dueño originario concibió la obra en su mente y, posteriormente, la redujo a una forma material. [2]

Es por ello que para que una obra determinada resulte protegible, su realización debe ser el resultado de la actividad creadora del hombre. Por lo que debe revestir tal obra un carácter de originalidad, en el que se denote la personalidad del autor y muestra su capacidad, juicio y esfuerzo.[3]

Lo que se protege no es una facultad, sino un resultado; es cuando se produce o crea, que surge este derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado[4].

Montoya Durana[5] resume en cuatro los argumentos principales justificantes de un sistema de derechos de autor : El principio de la justicia natural, de donde como creador, el autor debe poder decidir sí, y de qué manera, su obra va a ser publicada, e impedir cualquier alteración. El argumento económico, el cual alega que la creación de algunas obras implica una importante inversión que se hace con la expectativa de su recuperación y la obtención de una utilidad razonable; las regalías recibidas son el salario por el trabajo intelectual. El argumento cultural, que considera a las obras como un valioso activo nacional, de donde el estímulo y premio a la creación son del interés público hacia el desarrollo de la cultura nacional. Finalmente, el argumento social afirma que la diseminación de las obras lleva a la cohesión social y los creadores, así, brindan un servicio a la sociedad. Si las ideas y experiencias de los creadores pueden ser compartidas por un público amplio dentro de un espacio breve de tiempo, ellas contribuyen al avance de la sociedad.

               

 

2. Regulación jurídica de la originalidad en el derecho de autor.

           

            Resulta conveniente antes de llegar a dilucidar cual es el alcance de la palabra “originalidad” en sentido jurídico, saber que se entiende en su acepción gramatical. Así, el Diccionario de la Real Academia Española cuando define “original”, reza: “Dícese de la obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género producida directamente por su autor sin ser copia, imitación o traducción de otra”. También define “Dícese igualmente de lo que en letras y artes no denota estudio de imitación, y se distingue de lo vulgar o conocido por cierto carácter de novedad, fruto de la creación espontánea”. Como vemos, el requisito ineludible para calificar a una actividad intelectual como original, es el carácter personal del hecho creativo. De esta manera, una persona jurídica no podría, por definición, “crear” en forma independiente de los miembros que la componen.

            En cuanto a su aspecto jurídico, la ley 11.723 de “Propiedad Intelectual” no define expresamente los requisitos que debe reunir una obra para ser protegida como tal, por lo tanto, también prescinde de definir cuales son los componentes necesarios para que una creación sea tutelable.[6] Por lo que ha sido la jurisprudencia y doctrina quien se dieron a la tarea de precisar tales aspectos.

            Debe destacarse que la originalidad no es un concepto absoluto, sino relativo, ya que no se puede crear sin verse influenciado de todo el entorno cultural que el autor trae consigo al momento de desarrollarse el hecho creativo.

            En tal sentido, el Dr. Escuti Pizarro en su voto en los autos “Nop SRL c/ Normas Económicas SRL s/ ordinario”[7], adopta un criterio relativo para establecer la originalidad en una obra intelectual.  En sus fundamentos sostuvo que: “El autor de una obra de ordinario trabaja con elementos preconstituidos, pues la mente humana no crea sino combina de un modo distinto y novedoso imágenes intelectuales o sensibles ya existentes. La creación como producción de algo ex nihilo solo es propia de Dios. El hombre nada crea, puesto que carece de poder de suscitar cualquier cosa de la nada, pero en sentido analógico, el hombre crea cuando innova en lo existente, en el modo de ser de las cosas, agregando alguna cualidad novedosa en ellas, algo que estaba desde luego en potencia pero que no se habría manifestando todavía, La creación humana, consiste precisamente en ese descubrimiento” Idéntico fundamento fue adoptado por la Cámara Civil y Comercial de 5º Nominación de la ciudad de Córdoba, en los autos “Forgione, Delia  c/ Antonio de los M. Berilo y otros”[8].

El carácter no absoluto del aporte original en una obra protegida por el derecho de autor fue nuevamente planteado en la  Sala D de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en los autos ”A.G.I.S.A. c. Kaiser, Alberto J”[9], sentenciando en dicha oportunidad que: ”La originalidad de la obra intelectual, necesaria para su protección legal, no requiere ser absoluta, pues basta que medie un aporte personal del espíritu de carácter intelectual —literario, artístico, musical o técnico—, que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían y que se utilizan combinándolos de un modo distinto, aunque el enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud”  

            Ahora bien, entendiendo el término original como una combinación a elementos ya conocidos, podemos preguntarnos si hace falta determinar si existe un mínimo necesario para asignar tutela a la creación. Sobre este punto Hector Della Costa[10] opina que para determinar si una obra es original  es necesaria someterla a una valoración cuantitativa para establecer si la misma en sus elementos sensibles, evoquen en una medida apreciable, un acontecer espiritual personalísimo. También Julio C. Ledesma[11] sostiene que la determinación de originalidad en el mundo jurídico debe ser hecha mediante índices reveladores de su existencia. Así, dice el mencionado autor, “...uno de ellos, consiste en precisar el esfuerzo o la dificultad que haya demandado la realización de la obra en relación con el nivel medio intelectual del hombre del oficio. Vale decir, que la obra haya exigido al autor sortear ciertas dificultades o vencer determinados obstáculos mediante la aplicación de especiales facultades derivadas de su arte, de su habilidad o de su técnica”.

            En otras palabras, para medir el “quantum iuris” el aporte creativo del autor debe ser de tal entidad que evidencie un enriquecimiento, aunque sea mínimo, del patrimonio cultural de la humanidad.

            Dos sistemas regulan de modo principal desde el derecho, la protección de la producción intelectual humana, y el requisito de originalidad merece distinta consideración en ambos.[12]

En los sistemas de 'droit d'auteur', el derecho sobre la obra surge del acto personal de la creación, la obra es una parte de la personalidad del autor y permanece ligada a él a través de su vida.

Se reconoce al creador como un poseedor de un derecho natural casi absoluto, que debe ser protegido en la generalidad de su alcance y que sólo puede ser restringido en su goce frente a circunstancias muy especiales.

En los países donde se aplica el 'copyright', la protección actualmente se ofrece a casi todas las obras que representan el fruto de la habilidad y del trabajo, si ellas se fijan sobre un soporte material de manera que se puedan reproducir. El "copyright" resulta por tanto un derecho que se adquiere a partir del momento en que una obra queda fijada definitivamente a una forma, y que se aplica sobre la reproducción y la distribución de esta obra. Se trata de un derecho negociable, y puede negociarse incluso de antemano o por encargo, traduciéndose efectivamente en tiradas, porcentajes y beneficios económicos.

La concepción del 'copyright' es de lejos más modesta; es tan solo la protección ofrecida al dueño (que puede no coincidir con el creador) contra el uso o la reproducción no autorizados.

Nuestro derecho se ha encuadrado tradicionalmente dentro del sistema de 'droit d'auteur', pero presenta alguna evolución por impacto de los nuevos desarrollos tecnológicos.

Por caso, a partir de la sanción de la ley 25.036, han sido incorporados a la enumeración no taxativa del art. 1 de la ley 11.723 “...los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales...”. Por su parte el artículo 1, inc. “b” del Decreto 165/94 del Poder Ejecutivo Nacional define a las  obras de bases de datos como las “producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos”.

Ello supone una evolución en el concepto de originalidad requerido para dispensar protección a la obra, desde que en las  compilaciones sistemáticas de elementos, la originalidad sólo radica en el método de selección, no resultando un acto creador propiamente dicho, pues no agrega nada de lo ya existente, sino que lo presenta bajo otro formato o brinda otras posibilidades en su uso.

Vemos así que, a la par del concepto clásico de orginalidad-producto se acepta el de originalidad-esfuerzo. 

            Es que la importancia creciente del derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica introduce relevantes factores de derecho público en la comprensión del nexo jurídico entre el autor y la obra producida como fruto de su actividad creadora; factores cuya presencia en el orden constitucional obligan a superar  tradicionales enfoques de dicho nexo.[13]

 

3. La cuestión tratada en el fallo y su vinculación con otros precedentes en la materia

 

El fallo que comentamos, se enmarca pacíficamente dentro de la jurisprudencia clásica en la materia.

En efecto, salvo un dudoso antecedente en el cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de uso no autorizado de un sistema de apuestas hípico[14], los tribunales han afianzado el principio que los juegos de azar[15], sistemas[16], planes financieros[17], métodos[18] y en general, cualquier idea carece de tutela jurídica.

Debe remarcarse particularmente que si las ideas no son apropiables en materia de derechos intelectuales, siendo de libre utilización, es por el hecho que el otorgar protección exclusiva a las ideas, sean importantes o simples, es contrario al interés general pues ello implicaría un freno al progreso de las ciencias y de las artes, que constituyen específicamente el desarrollo de las ideas, de hechos y de conceptos.[19]

En este mismo sentido, carecen igualmente de protección, los elementos colectivos de carácter público, como por caso los sucesos históricos, que por tanto pertenecen a la sociedad en colectivo y a nadie de ella en particular, por no que no puede individualmente reclamarse su propiedad no oponerse a que sean objeto de obras de autores diversos.[20]

Es por ello que lo decidido en el fallo "Vivas Carlos Roberto c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ varios propiedad industrial e intelectual", se enmarca dentro de una tradición jurídica en materia de resguardo intelectual, no a la concepción de la idea de la obra en sentido abstracto, sino a la forma en que la idea se expresa; debiendo tal manifestación revestir obligadamente un carácter personal, es decir ser un fruto del trabajo intelectual, presentado en una disposición susceptible de apropiación.

Lo que no es sino una fórmula de conciliación entre la protección al esfuerzo de las personas en el plano intelectual, que se compadezca con el interés general del progreso de las artes y ciencias.

Siendo por tanto la protección jurídica una suerte de “premio”, al aporte intelectual que se hace al desarrollo artístico o científico, carece de sentido amparar a quienes pretenden aprovecharse del fondo común de conocimiento de los hombres, sin entregar nada a cambio.  

 

 4. Conclusiones

 

En esta sociedad del consumo-copia, la protección del derecho de autor cobra una principal importancia. Consistiendo ella tanto en asegurar sus derechos a los creadores del modo más eficaz, como en negar la protección jurídica en aquellos supuestos en que no se está ante una obra con caracteres de originalidad.

No debemos olvidar que en la actualidad, un sistema de derecho de autor altamente desarrollado se entiende como una de las características principales que hacen a la esencia de una sociedad libre y progresista en el concierto de nuestro mundo.

Pues dicha protección al intelecto del hombre, a la par de garantizar un derecho humano fundamental, cobra en nuestros días una gran importancia como el baluarte de la investigación y desarrollo industrial. Esta importancia tan solo puede verse aumentada a medida que el liderazgo en a la vanguardia de las tecnologías de informática se ha tornado en vital para el bienestar económico, político y cultural de las naciones y un factor decisivo en su seguridad jurídica.[21]

Es por ello que las leyes de derecho de autor, resguardan a un mismo tiempo, el fruto del esfuerzo intelectual de las personas, como el interés de la comunidad en asegurar el avance de las artes y ciencias. Cuestiones, tanto la una como la otra, de similiar jerarquía y de capital importancia en la sociedad del presente.