DERECHO DE LA MUJER

Por Maria Jose Silvestre

 

 

 

INTRODUCCION

 

A fin de darle un marco jurídico a los derechos de la mujer, nos pareció oportuno comenzar haciendo referencia al art. 16 de la Constitución Nacional el cual reza de la siguiente manera: “ La Nación Argentina, no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas”.

 

Este artículo constituye una de las bases fundamentales de nuestra Nación y de muchas otras, sin embargo la IGUALDAD, constituyó y actualmente constituye uno de los logros más difíciles de obtener por parte de los seres humanos, siendo un problema principalmente para negros, indios y mujeres.

 

En principio, nos parece oportuno hacer referencia a tres conceptos elementales que se relacionan con el presente tema y son:

 

1-.DERECHOS SUBJETIVOS, definidos como la facultad de exigir a otros el cumplimiento del ordenamiento jurídico imperante en un determinado momento –derecho objetivo- ya sea por acción o por omisión. 

 

2-.IGULADAD, respecto de la cual, se puede indicar, que constituye una consecuencia derivada de la libertad, ya que si todos somos titulares de los mismos derechos, es lógico que seamos iguales en cuanto a la capacidad de poseerlos y ejercerlos,  transformándose de esta manera en una condición indispensable para el ejercicio de los derechos individuales.

 

3-. DISCRIMINACION: Discriminar es separar, distinguir, dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos o por sexo, es un acto inconstitucional pues constituye una desigualdad arbitraria y una violación al principio de igualdad.

 

De manera que la experiencia demuestra lo contrario ya que a través de los años se pudieron observar diferentes modos y grados de discriminación, mediante no solo actitudes que hoy en día condena toda la comunidad internacional, sino también mediante la omisión al reconocimiento del ejercicio de los derechos subjetivos de determinados grupos, entre ellos las mujeres, quienes a lo largo de los años, fueron viendo como quedaban truncadas sus expectativas de progreso y desarrollo, no solo intelectual, sino social y económico.

 

Solo el esfuerzo y las conquistas de quienes alzaron las banderas de la igualdad, implicó el reconocimiento al que ha llegado la mujer hoy en día, por eso, nuestro objetivo es realizar un análisis  de las conquistas más importantes obtenidas por la mujer en nuestro país a lo largo de los años, indicando y procurando analizar documentos donde quedaron plasmados los resultados obtenidos.

 

 

 

INSTRUMENTOS NACIONALES

 

 

Derechos  de la Familia:

 

La ley 11.357  del año 1926, acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y también la facultad de administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios  y los que les correspondan en caso de separación judicial de los bienes, lo cual fue modificado por la ley 17.711 en que se estableció en el art. 1276 la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo. 

 

La ley 23.264 de 1985 modifica el régimen de Patria Potestad y filiación establecida en el Código Civil, dando respuesta a una demanda largamente peticionada por las mujeres excluidas del ejercicio de la Patria Potestad en relación de sus hijos menores, otorgándolo de manera CONJUNTA al padre y a la madre en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio no sea anulado; para estos casos el ejercicio de la Patria Potestad estará a cargo de quien ejerza la tenencia de sus hijos.

 

La ley 23.515 de 1987 de matrimonio civil introduce el divorcio vincular colocando a ambos cónyuges en situación de igualdad jurídica, sustituyéndose todas las disposiciones de la anterior regulación que mantenían prerrogativas fundadas en la jefatura del hogar a cargo del marido.  Incorpora el divorcio vincular por presentación conjunta, donde una vez disuelto el matrimonio el hombre y la mujer mantienen los MISMOS DERECHOS y RESPONSABILIDADES respecto a los alimentos, vocación hereditaria y Patria Potestad.

Asimismo modificó sustancialmente el régimen de uso del apellido del marido en las mujeres casadas, siendo optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido precedido por la preposición “de”, de igual forma establece que decretada la separación personal será optativo para la mujer llevar el apellido del marido.

 

En el año 1989 se sanciona la ley 23.746 que instituye una pensión mensual inembargable y vitalicia para las madres de siete o más hijos, cualquiera fuese su edad o estado civil.

 

 

Derechos en el Trabajo y la Seguridad Social:

 

El régimen de Contrato de Trabajo vinculado  con las mujeres no ha sufrido en ésta última década profundos cambios; sólo merecen destacarse las modificaciones puntuales introducidas por la Ley de Empleo Nº 24.013 de 1991 la cual deroga los trabajos nocturnos desarrollados por la mujer.

 

En el  año 1973, se dictó la ley 20.392, estableciendo en su artículo 1º que no se podrán establecer diferencias de remuneraciones entre la mano de obra femenina y masculina por un trabajo de igual valor, asimismo se anula cualquier disposición en contrario que se establezcan en las CCT.

En un reconocimiento a la falta de igualdad fáctica entre el hombre y la mujer en los empleos públicos, se establece en el art.5 del decreto 993/91 que “...los representantes de la función pública garantizarán la no discriminación de la mujer...” , en la parte correspondiente para la constitución del comité de selección tendiente a cumplir funciones ejecutivas, así mismo establece que éste se integrará por lo menos por una mujer entre los cinco miembros a designar.

 

Mediante el decreto nro. 2385/93 se introdujo la figura del “acoso sexual”,  mediante la reforma al régimen jurídico básico  de  la función pública en su capítulo correspondiente a deberes y prohibiciones del personal, con las consiguientes sanciones  que su violación  supone.

 

Estableció la prohibición y sanción de éste tipo de conductas, definiéndola como todo accionar del funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica  induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal.

 

En la Ley de Contrato de Trabajo, se enumera a partir del art.172 las disposiciones generales del trabajo de mujeres, expresando que la mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las Convenciones Colectivas de Trabajo o reglamentaciones autorizadas ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, así se afirma un principio de exclusión de trato discriminatorio contenido por los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, 17 y 81 de la L.C.T., por ley 23.592, por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer  (art.75 inc.22 de la Constitución)

 

Queda asimismo prohibido ocupar a mujeres en  trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.

 

En el art.177 de dicho cuerpo legal, se contempla la protección de la maternidad, otorgándole al personal femenino una licencia paga por 90 días, que puede ser reducida a 30 antes del parto, completándose el plazo de 90 días después del mismo.

 

Grandes  han sido las reformas introducidas en el régimen de Seguridad Social.  En el año 1994 por la Ley 24241, se crea el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que implica dos sistemas: el régimen de reparto (estatal) y el régimen privado (de capitalización) a cargo de la AFJP,  y aumenta en forma gradual la edad  para la obtención del beneficio jubilatorio-65 años en las mujeres en los años 2001-.

 

Atendiendo específicamente a la situación  de las amas de casa y a la falta de reconocimiento social  y económico de su trabajo, por medio de la Ley  nro.24.347/94, se modificó la ley anterior estableciendo que aquellas que decidieran incorporarse voluntariamente al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, lo hagan en la categoría inferior siéndoles optativas las superiores, cambiando  así su anterior categorización que las ubicaba  en los niveles más altos y por lo tanto más onerosos.

 

 

Derechos  Políticos:

 

Uno de los cambios fundamentales lo  dio la Ley sancionada el 8 de septiembre de 1947 donde se reconoció el derecho al voto femenino, por medio de la cual las mujeres argentinas obtuvieron los mismos derechos políticos y están sujetas a las mismas obligaciones que les acuerdan e imponen las leyes a los varones argentinos.

 

Particular atención merece la  ley 24.012/91 más conocida como “Ley de Cupo”, por cuanto se trata de una medida de acción positiva destinada a asegurar el acceso igualitario de las mujeres a los cargos electorales, incorporando en el Código Electoral Nacional, una disposición que establece como requisito de cumplimiento obligatorio para la oficialización de las listas de un mínimo de un 30% de candidatas mujeres a los cargos a elegir.

 

Esta cuota de igualdad, se ve reflejada en el art. 37 de nuestra Constitución Nacional.

 

Derechos de la Mujer en la nueva Constitución

 

En la nueva Constitución reformada el 24 de agosto de 1994, se acordaron temas específicos tales como la introducción de cláusulas que reconocieron los derechos de la mujer, se consensuaron propuestas  comunes sobre la base de las presentadas por el consejo y por mujeres de los distintos partidos políticos.

 

El resultado de las discusiones llevadas a cabo durante la Convención fue el triunfo de las mujeres que trabajaron en el ámbito institucional, tras lo cual se logró la incorporación de los siguientes temas:

 

1)                 Art.75 inc.22: reconocimiento de rango constitucional de Tratados y Convenciones sobre derechos humanos, y dentro de éstos, a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

 

2)                 Art. 75 inc.23:La facultad del Congreso Nacional de promover medidas de acción positiva  con relación a las mujeres que garantizan  igualdad real de oportunidades, de trato  y de pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.

 

3)                 El dictado de un régimen de Seguridad Social especial para la madre durante el embarazo y  tiempo de lactancia, constituye un supuesto particular de ésta facultad reconocida expresamente en sus disposiciones

 

4)                 La garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos.

 

Constitución de la Ciudad de Buenos Aires:

 

Capítulo IX. Igualdad entre varones y mujeres

 

Art.36: La ciudad garantiza en el ámbito político y promueve en el privado la igualdad real de oportunidades y trata entre varones y mujeres en el acceso de uso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, a través de acciones en todos los ámbitos, organismos y niveles.

 

Art.38: La Ciudad  incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres.

 

Asimismo, estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el perjuicio de superioridad de cualquiera de los géneros, promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas, fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación por estado civil o maternidad facilita a las mujeres único sostén del hogar el acceso a la vivienda, al crédito y a los sistemas de cobertura social; desarrolla políticas respecto a las niñas y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios especializados en atención, ampara a las víctimas de la explotación sexual y brinda servicios de atención.  

 

 

Constitución de laProvincia de Buenos Aires

 

Art.36 inc.4 “Toda mujer tiene derecho a no ser discriminada por su sexo, a la igualdad de oportunidades, a una protección especial durante los estados de embarazo y lactancia, y las condiciones laborales deben permitir el cumplimiento de su esencial función familiar. La Provincia promoverá políticas de asistencia a la madre sostén de hogar”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INSTRMENTOS INTERNACIONALES

 

Se transcribirá y analizará a continuación Convenciones Internacionales y sus artículos fundamentales, en lo que respecta a los derechos adquiridos por las mujeres mediante estos instrumentos:

 

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

 

Este documento internacional tiene como finalidad, consagrar la igualdad de derechos entre hombre y mujeres en todos los aspecto de la vida de un hombre.

 

Es  fundamental para el reconocimiento de la mujer como ser individual, con derechos a desenvolverse en forma plena y libre en todos los ámbitos a los que tienen acceso los hombres.

 

Vale la pena aclarar, o reconocer, que este documento es abarcativo de diferentes derechos correspondientes a todos los seres humanos, pero considerando la finalidad del presente trabajo, se transcribirán artículos fundamentales que reconocen los derechos de la mujer:

 

Artículo 2

1. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Artículo 7

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 16

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse, formar una familia y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.(...)
 

Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (...)

 

 

 

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer:

(1979)

 

Este documento internacional, fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, suscrita por la Argentina en 1980 y ratificada mediante la ley 23.179.

 

Complementa los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los enriquece consecuencia del avance de los derechos humanos en este terreno, entre lo que podemos mencionar una importante modificación en las costumbres sociales y políticas  de la humanidad.

 

Por medio de esta Convención, los Estados parte, se obligan a aceptar un procedimiento concreto y específico a fin de examinar denuncias sobre violación a derechos civiles y políticos

 

El presente documento, contiene una exposición de motivos, seguida por 30 artículos, divididos en 6 partes. El motivo fundamental de esta es advertir que no obstante la existencia de declaraciones y convenciones que establecen la igualdad entre los sexos, las mujeres continúan siendo objeto de importantes hechos o actitudes discriminatorias, las cuales atentan contra:

·                                                       La igualdad de derechos

·                                                       El respeto a la dignidad humana

·                                                       La participación de la mujer en igualdad de condiciones que el hombre tanto en el ámbito político como económico y cultural

·                                                       El pleno desarrollo de la mujer

·                                                       La humanidad

 

Resulta de gran importancia para el reconocimiento legal de los derechos de la mujer, por tal motivos, es que nos pareció importante transcribir algunos fragmentos de su  Preámbulo:

 

“Considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos del hombre y la mujer,

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminación (...) y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo,

Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, (...) y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad, (...)

Afirmando que el fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales,(...) la cooperación mutua entre todos los Estados con independencia de sus sistemas sociales y económicos, el desarme general y completo (...) la afirmación de los principios de la justicia, la igualdad y el provecho mutuo en las relaciones entre países (...) promoverán el progreso y el desarrollo sociales y, en consecuencia, contribuirán al logro de la plena igualdad entre el hombre y la mujer,

Convencidos de que la máxima participación de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz, (...)

Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia,

Resueltos a aplicar los principios enunciados en la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer y, para ello, a adoptar las medidas necesarias a fin de suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones (...)

 

Estos fragmentos dan lugar a la consagración de los siguientes artículos:

 

Primera Parte: arts. 1 a 6

 

El art. 1 define al acto de discriminación contra la mujer como toda exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o el ejercicio por parte de la mujer, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las distintas esferas que componen la vida de toda persona: política, económica, social, cultural y civil.

 

El art. 4 señala que las disposiciones especiales, destinadas a la protección de la maternidad, no serán consideradas como discriminatorias.

 

Asimismo, se establece la obligación de los países miembros de suprimir toda forma de discriminación general.

 

El art.5 indica que los estados parte, tomarán todas las medidas que sean necesarias para modificar las formas de discriminación de los patrones culturales, y las ideas de superioridad o inferioridad de uno u otro sexo.

 

Segunda Parte: arts. 7 a 9

 

Por medio de esta serie de artículos se le conceden a la mujer una un complejo de derechos políticos, a saber: Derecho a voto, así como a participar de partidos políticos y ocupar cargos gubernamentales.

        

El art. 9 prohibe la pérdida de la nacionalidad por casamiento, y otorga a la mujer, la posibilidad de adquirirla, conservarla o cambiarla.

 

Tercera Parte: arts. 10 a 14 

                    

         En estos artículos, se garantiza fundamentalmente no solo el derecho a la educación, sino también los derechos correspondientes a igualdad de oportunidades de empleo e igual remuneración, así como el derecho a recibir atención médica .

 

Cuarta Parte: arts. 15 y 16

 

Estos artículos garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer  respecto de los derechos civil en cuanto a las siguientes cuestiones:

·                                                       Elección del nombre y transmisión a los hijos,

·                                                       Titularidad y ejercicio de la patria potestad,

·                                                       Administración y disposición de bienes matrimoniales y su partición igualitaria en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal,

·                                                       Mismo derecho a contraer matrimonio,

·                                                       Libre fijación del domicilio,

 

 

Quinta Parte: arts. 17 a 21

 

Establece la creación de un Comité que tiene como finalidad la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer.

 

Sexta Parte: arts. 23 al 30

 

Referida al tipo de Convención: abierto, y hace mención a  reservas y ratificación sobre los arts. contenidos en ella.

 

 

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

 

Artículo 2

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 

Tanto en el presente Pacto, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se contempla de igual manera la presente garantía tendiente a igualdad y no discriminación por los motivos expuestos en este artículo.

 

Artículo 3

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.

 

 

 

 

 

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 

Artículo 3

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.(...)

 

Artículo 16

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 23

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sra. X v. Argentina, Caso 10.506, Informe 38/96, Inter-Am.C.H.R.,OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 50 (1997).

 

INFORME Nº 38/96

CASO 10.506

ARGENTINA [1]

15 de octubre de 1996

1. Con fecha 29 de diciembre de 1989, la Comisión recibió una denuncia en contra del Gobierno de Argentina, en relación a la situación de la Sra. X y su hija Y, de 13 años. [2] La denuncia alega que el Estado argentino, y especialmente las autoridades penitenciarias del Gobierno Federal, que en forma rutinaria han hecho revisiones vaginales de las mujeres que visitan la Unidad No. 1 del Servicio Penitenciario Federal, han violado los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En todas las ocasiones que la Sra. X visitó a su esposo acompañada por la hija de ambos de trece años, quien se encontraba preso en la Cárcel de Encausados de la Capital Federal, fueron sometidas a revisiones vaginales. En abril de 1989 la Sra. X presentó un recurso de amparo solicitando que se pusiera fin a las revisiones. La petición alega que esta práctica del Servicio Penitenciario Federal ("SPF") comporta violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos por cuanto lesiona la dignidad de las personas sometidas a tal procedimiento (artículo 11), constituyendo una medida de carácter penal degradante que transciende la persona del penado o procesado (artículo 5.3); y es, además, discriminatoria en perjuicio de las mujeres (artículo 24) en relación al artículo 1.1.

 

I. HECHOS

 

2. Las autoridades penitenciarias de la Unidad 1 del SPF de Argentina adoptaron la práctica de realizar revisiones vaginales a todas las mujeres que deseaban tener contacto personal con los presos. Por lo tanto, toda vez que la Sra. X visitó a su esposo que estaba detenido en la Unidad 1 del SPF en compañía de la hija de ambos, Y de 13 años de edad, las dos tuvieron que someterse a esas revisiones.

3. Según lo declarado por el Mayor Mario Luis Soto, Jefe de la Dirección de la Seguridad Interna, en el recurso de amparo presentado en este caso, la práctica de realizar esas revisiones había comenzado ya hace un tiempo en vista de que algunas veces las parientes de los presos ingresaban drogas y narcóticos a la prisión en sus vaginas. Agregó que en un comienzo se usaban guantes para revisar esa zona del cuerpo pero que, debido a la concurrencia de visitantes femeninas --cerca de 250--, la escasez de guantes de cirugía y el peligro de transmitir el SIDA u otras enfermedades a las visitantes o las inspectoras, se decidió hacer inspecciones oculares. [3]

4. Con respecto a la Sra. X, el Mayor Soto declaró que ella se había visto sometida a los dos tipos de revisiones, que siempre había protestado contra el procedimiento y que el personal de la penitenciaría le había informado que no se podía hacer una excepción en su caso. [4] En lo que se refiere a la revisión de menores, el Jefe de la Dirección de la Seguridad Interna afirmó que, en esos casos, las revisiones siempre se hacían en la presencia de uno, o de los dos padres de la menor, y que el procedimiento era menos riguroso para proteger su sentido del pudor. [5]

5. El 31 de marzo de 1989, durante una inspección de rutina de las celdas del penal, se encontró en la celda del marido de la Sra. X un frasco con un líquido amarillo y 400 gramos de explosivos plásticos.

6. El día 2 de abril de 1989 se presentó a la Unidad 1 la Sra. X , con su hija, para visitar a su esposo y al padre de su hija. La autoridad penitenciaria le informó una vez más que como condición necesaria para autorizar la visita "cuerpo a cuerpo", ambas mujeres debían someterse a una inspección vaginal (véase la respuesta del Gobierno del 27 de abril de 1990, párrafo 6). La Sra. X rehusó someterse a la inspección y se negó asimismo a realizar la visita a través de un vidrio, alternativa que se le propuso.

7. El 5 de abril de 1989 la Sra. X y su hija intentaron nuevamente visitar al marido de la Sra. X y se produjo la misma situación que la vez anterior. La Sra. X se negó a la inspección vaginal previa a la visita de contacto personal y también rehusó la alternativa de realizar la visita a través de un vidrio divisorio.

 

II. ACTUACIONES JUDICIALES

 

8. El 7 de abril de 1989 la Sra. X y su hija Y presentaron ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nro. 17, Secretaría Nro. 151, de la Capital Federal, una acción de amparo, requiriendo que se ordenara al SPF el cese de las inspecciones vaginales de ella y de su hija. El juez no hizo lugar a la acción de amparo el 14 de abril de 1989, considerando que la medida cuestionada era adecuada para mantener la seguridad interna del Penal. La Sra. X apeló la decisión.

9. El 26 de abril de 1989, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió hacer lugar a la acción de amparo y ordenó al SPF el cese de las inspecciones cuestionadas en el caso particular.

10. La Cámara estimó que las inspecciones sobre el cuerpo de X y su hija constituyen una invasión al derecho de intimidad que tiene toda persona, tutelado por el Código Civil, y que las mismas configuran una violación de la integridad física y un acto que ofende a la conciencia y al honor de las revisadas, además de ser vejatorias de la dignidad humana.

11. Contra ese fallo interpusieron recursos extraordinarios tanto el SPF como el propio Fiscal de Cámara. La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló el caso el 21 de noviembre de 1989 dejando sin efecto la sentencia apelada. La Corte Suprema razonó que las medidas adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal respecto a X no son manifiestamente arbitrarias, en el sentido de la ley de amparo, "...toda vez que no parece existir en la actualidad medios alternativos --por lo menos en lo que respecta a sustancias estupefacientes-- para detectar la presencia de objetos peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener contacto físico con los internos".

12. Posteriormente la Corte Suprema dio cuenta a la Cámara de Apelaciones de su decisión, que ésta recibió sin cuestionamiento y resolvió definitivamente no hacer lugar a la acción de amparo presentada por la Sra. X.

 

III. TRÁMITE ANTE LA COMISIÓN

 

13. Mediante nota del 23 de enero de 1990 la Comisión recibió la denuncia de X presentada por abogados argentinos junto con Américas Watch. La denuncia alegaba que la práctica del SPF de realizar inspecciones vaginales en las personas de la Sra. X y su hija de trece años antes de permitir las visitas personales al marido de la Sra. X, quien se encontraba recluso en la Cárcel de Encausados de la Capital Federal, constituía una violación de sus derechos tutelados por la Convención, a saber: artículo 11 (lesión a la dignidad); artículo 5.3 (por ser medidas de carácter penal degradante que transcienden la persona del delincuente); y el principio general contra la discriminación enunciado en el artículo 1.1 de la Convención (las medidas constituían una discriminación contra la mujer).

14. El 31 de enero de 1990 la Comisión transmitió las partes pertinentes de la denuncia al Gobierno, solicitando información relativa a los hechos u otra información que considerase oportuna, dentro de un plazo de 90 días.

15. El 30 de abril de 1990 la Comisión recibió la respuesta del Gobierno, en la cual éste argumentó que la medida propuesta por la autoridad penitenciaria en el caso de la Sra. X y de su hija no fue la expresión de una arbitrariedad manifiesta ni generalizada del SPF, sino una razonable medida de prevención a la luz de las características particulares de los episodios sucedidos sólo 48 horas antes de la pretendida visita. Además, en esa oportunidad no se realizó la revisión. Por lo tanto, resultaba inadmisible el caso ante la Comisión.

16. Mediante nota del 3 de mayo de 1990 la Comisión transmitió las partes pertinentes del comunicado del Gobierno a los peticionarios.

17. El 31 de mayo de 1990 la Comisión recibió una nota de los peticionarios solicitando una prórroga de 30 días para presentar sus observaciones a la respuesta del Gobierno. Ésta fue concedida en nota de la misma fecha.

18. Mediante nota del 21 de junio de 1990, los peticionarios presentaron su réplica a la contestación del Gobierno en la cual refutan detalladamente los argumentos vertidos por el mismo.

19. El 26 de junio de 1990, la Comisión transmitió las partes pertinentes de la réplica al Gobierno, solicitando sus observaciones dentro del plazo de 45 días.

20. Mediante nota del 13 de agosto de 1990, el Gobierno presentó sus observaciones referentes a la réplica a la Comisión en la cual reafirmaba sus argumentos sobre la inadmisibilidad del caso. En particular se señaló que los hechos alegados por los peticionarios no se adecúan a la realidad de lo sucedido, ya que se trata de inspecciones vaginales y no de revisiones que implicarían tactos o manoseo. El Gobierno manifestó que en el presente caso sólo se habían contemplado inspecciones.

21. El 28 de agosto de 1990 la Comisión transmitió las partes pertinentes de la comunicación del Gobierno a los peticionarios.

22. El 8 de octubre de 1990 la Comisión recibió la dúplica de los peticionarios en la cual cuestionaron los argumentos del Gobierno. En particular, señalaron que la distinción entre "inspecciones" y "revisiones" vaginales no reviste importancia desde el punto de vista de la dignidad humana, pues ambas son igualmente vejatorias en este caso concreto.

23. Mediante nota de 19 de octubre de 1990, la Comisión transmitió las partes pertinentes de esta última comunicación al Gobierno, solicitando sus observaciones al respecto, dentro del plazo de 45 días.

24. El 31 de octubre de 1990 la Comisión recibió una nota del Gobierno solicitando una prórroga de 45 días, la cual fue concedida.

25. Mediante nota del 27 de noviembre de 1990 el Gobierno presentó sus observaciones ante la Comisión, refutando los argumentos esgrimidos por los peticionarios.

26. Por nota del 16 de marzo de 1994, la Comisión se dirigió a los peticionarios solicitando información relacionada con el caso. Esta solicitud se reiteró el 10 de mayo de 1994.

27. Mediante nota del 28 de julio de 1994, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional se presentó como peticionario en el caso. En la misma nota, solicitaron los peticionarios que la Comisión concluya el trámite del caso, emita el informe previsto por el artículo 50 de la Convención y presente la correspondiente demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

28. El 23 de febrero de 1995, la Comisión envió una carta a ambas partes poniéndose a su disposición para llegar a una solución amistosa. Mediante nota del 21 de marzo de 1995, el Gobierno informó a la Comisión que no estaba en condiciones de negociar dicha solución.

 

IV. POSICIÓN DE LAS PARTES

 

A. Peticionarios

29. El Gobierno erróneamente pretende justificar la "razonabilidad" o la "arbitrariedad" de la medida, en base al fin que se busca o la posibilidad del uso de la vagina como vehículo de transporte de armas, explosivos y otros objetos, sin justificar la medida misma. Para el Gobierno, cualquier restricción de derechos en interés de la "seguridad común", resulta "razonable", independientemente del medio empleado.

30. Los peticionarios refutan los argumentos esgrimidos por el Gobierno para sostener la razonabilidad de las inspecciones con los siguientes argumentos:

i. La circunstancia de que el marido de la Sra. X hubiese ocultado en algún momento 400 gramos de explosivos en su celda, no tiene nada que ver con la práctica denunciada porque la introducción de ese material no pudo realizarse por esa vía.

ii. Existen medios técnicos de uso común en otros ámbitos que sirven para detectar con celeridad y sencillez cualquier tentativa de introducción de material peligroso, sin necesidad de acudir a la inspección ocular de la vagina. En estas condiciones, las revisiones e inspecciones bajo análisis no pueden tener otra intención que la de estigmatizar, denigrar y mortificar a las mujeres, por su condición de tales y por ser familiares de presos.

iii. En todo caso, sería más simple la revisión posterior del preso antes de restituirlo a su pabellón común o celda.

iv. La alternativa propuesta, consistente en la visita a través de un vidrio, implica la reducción del preso a la condición de un infectado en cuarentena, denigra su autoestima y perjudica la relación con sus parientes; en consecuencia, resulta inhumana.

31. El procedimiento al que se refiere la denuncia es de uso tan generalizado que casi todas las mujeres que visitan a sus familiares presos se ven sometidas a ese tratamiento degradante. Es una práctica discriminatoria ya que las mujeres no son autoras ni están indiciadas por delito alguno. Es discriminatoria además en cuanto implica a personas determinadas. En otras situaciones se utilizan métodos distintos, menos degradantes, para llegar al mismo fin, es decir para inspeccionar a una persona a fin de garantizar la seguridad de las instalaciones o prevenir actos ilícitos. Ninguna de esas otras medidas constituye una invasión de la intimidad ni un atentado contra la dignidad, como el procedimiento que se aplica en este caso a los parientes de los reclusos.

32. No se denuncia el artículo 92 de la Ley Penitenciaria Nacional, que no autoriza requisas vejatorias, sino que se refiere a las condiciones de oportunidad, supervisión y censura que determinen los reglamentos. [6] Tampoco se cuestiona todo tipo de requisa, sino aquella que constituya un trato degradante.

 

B. Gobierno

 

33. La reglamentación penitenciaria que permite la adopción de medidas de inspección vaginal tiene sustento legislativo en el artículo 92 de la Ley Penitenciaria Nacional (Decreto Ley 412/58 ratificado por la Ley No.14.467) que en lo pertinente dice en forma textual: "Las visitas y la correspondencia que reciba el interno se ajustarán a las condiciones de oportunidad, supervisión y censura que determinen los reglamentos...". Dicha norma nacional es congruente con las "Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos" de las Naciones Unidas.

34. La restricción a los derechos protegidos es necesaria dada la peculiar naturaleza de las cuestiones que se pueden presentar en el complejo desenvolvimiento de una unidad carcelaria. La restricción de los derechos, necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad común, condujo a la sanción de la Ley 14.467. Las autoridades penitenciarias necesitan una cierta latitud para determinar el grado de libertad que acuerdan a un detenido.

35. La inspección vaginal en las unidades del SPF es realizada por requisadoras femeninas que efectúan un examen de visu, sin la introducción de instrumento alguno en la cavidad vaginal, ya que no se trata de una revisión.

36. Su objetivo es impedir que las zonas pudendas de las mujeres se utilicen como medios para la introducción ilegal en la unidad, de armas, explosivos, estupefacientes u otros objetos peligrosos para la población carcelaria. Requisadores masculinos realizan una inspección similar en la zona anal del hombre con la misma finalidad.

37. No se trata de una medida compulsiva ni generalizada. No es compulsiva ya que en el caso de que el visitante, hombre o mujer, no preste su consentimiento para la inspección, la visita puede llevarse a cabo a través de un vidrio, evitando así el contacto personal. Tampoco se trata de una medida generalizada toda vez que ello depende, inter alia, de ciertas condiciones que se reunieron en el presente caso.

38. Apenas 48 horas antes de la visita de la Sra. X el 2 de abril, se halló en la celda de su marido dos trozos de masa color crema. El examen del perito químico concluyó que se trataba de un explosivo plástico destructor. Siendo plástico tenía entre otras, las siguientes propiedades: a) conservar la forma que se le de; b) tener buena adherencia sobre superficies lisas; c) ser insensible al tacto; d) no ser nocivo para la salud.

39. Por lo tanto, la razonabilidad de la medida en el caso planteado se corrobora con el hecho de que el carácter maleable del material encontrado, sus características de ser inofensivo para la salud e insensible al tacto, sostenían la hipótesis de que se podía introducir al penal en la vagina de una mujer durante su visita.

40. En el caso de la Sra. X, existieron efectivamente la sospecha fundada y la seriedad del hecho delictivo justificante, para la decisión de la autoridad penitenciaria de no autorizar la visita con contacto físico. Se trataba de una medida preventiva que no tenía por objeto prohibir la comunicación del interno con su familia. Si la peticionaria hubiera hecho uso de su derecho, podría haberse comunicado con su esposo detrás de un vidrio.

41. En este caso concreto, la Sra. X y su hija en realidad se negaron a las inspecciones y, consecuentemente, ellas no tuvieron lugar.

 

 

 

 

42. No parece aceptable argüir que existiendo métodos alternativos menos gravosos, todos los demás son arbitrarios y, por ende, vejatorios, sobre todo cuando el método en cuestión tiene un uso escaso y limitado (como las banquetas detectoras usadas en los salones VIP de aeropuertos).

43. La inspección vaginal se compadece con las políticas carcelarias de los países en los que rige la Convención Europea sobre Derechos Humanos y con procedimientos similares de los Estados Unidos para casos semejantes a este sub examine.

 

V. ADMISIBILIDAD

 

44. La denuncia satisface los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el artículo 46.1 de la Convención y en el artículo 32 del Reglamento de la Comisión.

i. La Comisión es competente para conocer del presente caso por exponer hechos que caracterizan violaciones de derechos consagrados en la Convención, a saber los artículos 5, 11 y 17 en relación al artículo 1.1.

ii. Como consta en autos la presunta víctima ha agotado los procedimientos establecidos en la legislación de Argentina.

iii. En cuanto al procedimiento de solución amistosa que contempla el artículo 48.1.f de la Convención, y 45 del Reglamento de la Comisión, ésta se ha puesto a disposición de las partes, pero no fue posible llegar a un acuerdo.

iv. La petición no se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, ni es la reproducción de una petición ya examinada por la Comisión .

 

VI. ANÁLISIS

 

A. Consideraciones generales

45. Se alega que la inspección vaginal constituye un tratamiento degradante que en este caso equivalió a una invasión de la intimidad y la integridad física de la Sra. X y una restricción ilegítima del derecho de protección a la familia. Por su parte, el Gobierno argumenta que la inspección vaginal es una medida preventiva que se compadece razonablemente con el propósito de mantener la seguridad de los reclusos y del personal del SPF y que, por otra parte, la inspección no se realizó porque la presunta víctima se negó a ella.

46. Con respecto a la afirmación del Gobierno de que nunca tuvieron lugar las inspecciones, lo documentado en archivos por las declaraciones del Jefe de la Dirección de la Seguridad Interna [7] y del Procurador General, [8] y el texto de los fallos del Juzgado Nacional de Primera Instancia, la Cámara Nacional de Apelaciones y la Suprema Corte de Justicia, demuestran que, si bien bajo protesta, la Sra. X se sometió al procedimiento varias veces antes de presentar el recurso de amparo para que cesaran las inspecciones vaginales de ella y de su hija.

47. Por lo tanto, al estudiar el caso, la Comisión debe encarar dos aspectos separados:

1) si el requisito de someterse a una inspección vaginal, previa a una visita de contacto personal con el marido de la Sra. X, es congruente con los derechos y garantías que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y

2) si el requisito y la revisión realizada privó a las dos mujeres del pleno goce de sus derechos protegidos en la Convención Americana, en particular aquellos consagrados en los artículos 5 (derecho a tratamiento humanitario), 11 (protección de la honra y de la dignidad), 17 (protección a la familia), y 19 (derecho del niño), junto con el artículo 1.1 que dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de todas las disposiciones reconocidas en la Convención sin discriminación alguna.

B. Requisito de que las visitantes se sometan a una revisión vaginal para que se les autorice una visita "cuerpo a cuerpo"

 

48. Los peticionarios alegan que el requisito de que las visitantes de la Unidad 1 se sometan a revisiones o inspecciones vaginales para poder tener contacto personal con un interno constituyó una interferencia ilegítima al ejercicio del derecho a la familia. Por otra parte, se alega que la medida, al no cumplir con lo dispuesto en la Convención, constituyó en sí una violación de los derechos protegidos por ese documento y que la existencia de ese requisito y su aplicación contravino no sólo el derecho a la familia, consagrado en el artículo 17, sino también el derecho a la intimidad, la honra y la dignidad, protegido por el artículo 11, y el derecho a la integridad física, según lo dispuesto en el artículo 5.

49. Aunque los peticionarios no invocaron el artículo 19, que protege el derecho del niño, la Comisión opina que se debería examinar también esta disposición en vista de que una de las presuntas víctimas tenía 13 años de edad cuando ocurrieron los hechos. De conformidad con el principio general de la legislación internacional iura novit curia, los organismos internacionales tienen el poder, e incluso el deber, de aplicar todas las disposiciones jurídicas pertinentes, incluso aunque no hayan sido invocadas por las partes. [9]

50. El Gobierno de la Argentina arguyó que todas las medidas que adoptó constituyen restricciones aceptables a las disposiciones de la Convención y que eran razonables dadas las circunstancias del caso. Por lo tanto, la Comisión debe reflexionar sobre cuáles son las obligaciones del Estado en lo que se refiere a las disposiciones de la Convención y cuáles son las limitaciones a los derechos que se pueden considerar permisibles.

 

1. Obligaciones del Estado de "respetar y garantizar" y la imposición de condiciones a los derechos protegidos por la Convención

 

a. Artículo 1.1, las obligaciones de respetar y garantizar

51. El artículo 1.1. de la Convención requiere que los Estados partes respeten y garanticen el pleno y libre ejercicio de todos los derechos reconocidos por la Convención. Esas obligaciones limitan la autoridad del Estado para imponer restricciones sobre los derechos protegidos por la Convención. La Corte Interamericana ha manifestado que