Franchising – Principales obligaciones de las partes en este contrato

            La comercialización de productos y servicios puede ser realizado por las empresas productoras de los mismos en forma directa, mediante la venta directa o por medio de sucursales o puntos de venta, o puede encargarse a terceros, quienes se vinculan con la empresa productora por medio de un contrato de distribución en sentido amplio. Este tipo de contratos, que se ubican dentro de la categoría de contratos de colaboración empresaria, tienen la virtualidad de permitir a la empresa productora dedicarse exclusivamente a la producción de sus productos o servicios trasladando el costo y el riesgo de la distribución de los mismos a una empresa comercializadora con la que se vincula contractualmente. El franchising es uno de estos tipos de contratos de comercialización o distribución en sentido amplio mediante el cual una empresa conocida y prestigiosa en el mercado (franquiciante) transfiere su know-how (método operativo), otorga un derecho de uso de la marca que detenta y proporciona una asistencia técnica permanente a otra empresa jurídicamente independiente (franquiciado), quien a su vez se obliga a someterse al control estricto del franquiciante y a pagar como contraprestación una suma fija inicial, una regalía mensual acorde a sus ventas o ganancias y un derecho de uso de la marca.

En escasos pronunciamientos se han expedido nuestros tribunales sobre los caracteres típicos de este contrato. Así, en el fallo “Ferrer Sanfiel, María del Pilar v. Deli France SA s/ Ordinario” (Cam. Nac. Com., sala B, 18/8/1999, Magistrados: Piaggi, Diaz Cordero, Butty) se sostuvo que: “En el franchising (o franquicia comercial) una empresa (franquiciante) recibe un canon mas una regalía sobre las ventas y confía al franquiciado su producto para la venta, autorizándolo a utilizar su nombre, símbolos, marcas y sistema de distribución creado para esa finalidad” (Schmidt, Karsten, "Derecho Comercial", Ed. Astrea, BS. AS., 1997, Pag. 789; Farina, Juan, "Contratos Comerciales Modernos", Ed. Astrea, BS. AS., 1993)”. Por otro lado, en la causa “Escobar, Desideria A. v. Peinados Pino S.A. y otro” se ha sostenido que:  “Es evidente que las demandadas se encuentran unidas por un contrato de franquicia comercial (business format franchising, ya que se acordó un método de transmisión de enseñanza para operar un negocio probado, pues el franquiciante (Peinados Pino S.A.) enseña al franquiciado (Fratelli S.A.) las técnicas o métodos que desenvuelve para comercializar sus servicios y según los cuales el franquiciado deberá desempeñar sus actividades, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisión y continua asistencia del franquiciante.” (C. Nac. Trab., sala 10ª, 30/6/1998)

El origen de este contrato de franchising como una relación jurídica entre dos particulares (ya que anteriormente sólo existió como una relación entre el poder público o la Iglesia y un particular) se remonta a los Estados Unidos en 1850, cuando la compañía Singer decidió otorgar una serie de franquicias a comerciantes independientes. Posteriormente, esta metodología fue copiada por otras empresas como General Motors y Coca-Cola, llegando a alcanzar una gran expansión luego de la Segunda Guerra Mundial, en especial a partir de su adopción por la empresa Mc Donald’s. Asimismo, la mentada expansión se evidenció no sólo en los Estados Unidos, sino que también fue utilizada esta modalidad con gran intensidad en Europa. Un claro ejemplo de esta masiva expansión de esta herramienta comercial es que, según la Asociación Internacional de Franchising, se estima que para el año 2010 el 50% de las ventas minoristas de los Estados Unidos se realizarán mediante el sistema de franchising.

La doctrina norteamericana distingue dos tipos de franchising: el product franchising y el business format franchising. En el product franchising se otorga al franchisee un derecho de venta exclusivo o semi-exclusivo de los productos fabricados por el franchisor, siendo esta modalidad similar a lo que aquí se conoce como concesión comercial. En cambio, en el business format franchising el franchisee repite un éxito comercial, siendo esta modalidad equivalente a lo que denominamos franchising.

En el caso de que un franquiciante busque ingresar en un mercado extranjero, puede utilizar la forma de un master franchise, o franquicia principal, mediante el cual se otorgan “derechos a un franquiciante de una región entera (multinacional o subnacional) o en un país. El franquiciante puede, a su vez, subfranquiciar o establecer múltiples franquicias propias.”  (Marzorati, Osvaldo J. “Franchising”. Editorial Astrea. 2001). Otras modalidades señaladas por este autor son: el establecimiento de un subsidiaria en el país extranjero que actúa allí para el otorgamiento de franquicias en el extranjero; o la constitución de un joint venture local para que administre a los franquiciados del país extranjero.

El contrato de franchising no posee regulación legal en nuestro derecho, por lo que se ubica dentro de los contratos denominados atípicos, más allá de su tipicidad social, siendo además consensual, no formal, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, y de colaboración empresaria. Debe destacarse que este contrato suele concluirse, en la mayoría de los casos, sobre la base de cláusulas predispuestas, enrolándose dentro de la categoría de contrato de adhesión.

Derechos y obligaciones de las partes

            Como hemos señalado, este contrato se celebra entre dos partes: un franquiciante y un franquiciado. El franquiciante asume tres obligaciones principales: transferir su know how, otorgar la licencia de uso de su marca y brindar una asistencia técnica permanente al franquiciado, además de asumir una serie de obligaciones accesorias. A su vez, el franquiciado asume básicamente cinco obligaciones: el pago de una contraprestación, que consiste en una suma fija inicial, una regalía mensual variable según las ventas o ganancias y los derechos del uso de la marca; el sometimiento al control y a las inspecciones del franquiciante (ajustándose al manual operativo que éste le proporciona); la obligación de explotar su negocio por cuenta y riesgo propio, sin que el franquiciante responda por sus deudas; una obligación de confidencialidad; y un deber de información sobre la gestión.

            La doctrina, en general, coincide con respecto a las principales obligaciones de cada una de las partes. Veamos las distintas opiniones al respecto:

 El Dr. Ernesto Martorell (“Tratado de los contratos de empresa. Contrato de comercialización.”. Editorial Depalma. 1997)  ha detallado las siguientes obligaciones del franquiciante y el franquiciado:  

“1. Del franquiciante (“franchisor”).

a) adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia;

b) suministrarle al franquiciado el know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar;

c) otorgarle al franchisee exclusividad territorial o zonal;

d) otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de los nombres, marcas, emblemas, colores y demás “avviamento” propio o distintivo de la franquicia comercial contratada;

e) proporcionarle los “manuales” que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operación de la franquicia de que se trate;

f) proporcionarle especificaciones acerca de: la forma de relacionarse con terceros; todo lo referido a publicidad y promoción institucional del negocio y del local; el diseño, la construcción y el equipamiento del local o locales en que habrá de desarrollarse la franquicia para que se decoren de modo uniforme con los demás integrantes de la cadena; las pautas contables mediante las cuales se deberá llevar los libros y satisfacer auditorías y controles; los cursos de capacitación del personal (ya fuere el “staff” de planta o los elencos gerenciales); las pautas a que se deberá ajustar el aseguramiento de los bienes aplicados al cumplimiento de la franquicia o a la atención al público, etc.;

g) suministrarle productos o servicios;

h) escoger o fiscalizar la elección del local o locales en los cuales el franquiciado desarrollará la franquicia comercial contratada;

i) limitar la elección o vetar el lugar en que habrá de instalarse el franquiciado;

j) llevar a cabo todos y cada uno de los actos de fiscalización o control del debido cumplimiento de las condiciones pactadas por parte del franchisee, teniendo por único límite el ejercicio funcional de dicha facultad evitando todo abuso de derecho;

k) establecer las condiciones para la renovación o extinción del contrato y sus causales.

2. Del franquiciado (“franchisee”).

a) pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena (“initial-fee”), adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia;

b) pagarle al franchisor un “royalty” periódico (cuya frecuencia suele ser habitualmente mensual), calculado -por lo común- en función de la venta bruta del negocio o negocios del franquiciado.

Como variante, aunque su utilización no suele ser común en la República Argentina, puede convenirse también la obligatoriedad de la adquisición de un cupo o cantidad mínima de productos o de la prestación de un mínimum de servicios.

c) ajustarse -dando debido cumplimiento- a todos los “standards” de comercialización y técnicas de la franquicia;

d) adquirir -con las limitaciones propias del caso- la licencia de utilización del nombre, marcas y servicios de la franquicia de que se trate;

e) dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franchisor;

f) guardar la debida reserva (secreto), preservando el know-how y toda la información suministrada por el franquiciante acerca de los sistemas y mecanismos operacionales de la franquicia;

g) satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para sufragar las campañas publicitarias implementadas para promocionar el sistema;

h) dar intervención al franquiciante en la elección del lugar o lugares en que serán instaladas las unidades de franquicia;

i) efectuar el aporte de fondos necesarios para la instalación y puesta en marcha del local o locales en que habrá de ejecutarse la franquicia;

j) ajustar su sistema informático y contable a los requerimientos que en tal sentido le efectúe el franquiciante, y presentar los informes económicos, financieros y de cualquier otra índole que le exija el franchisor;

k) dar cumplimiento a la normativa federal, estadual o local que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia;

l) mantener un esquema de atención al público que -en lo referido a días y horas de apertura de los locales instalados por el franquiciado- se ajuste puntillosamente al organigrama establecido por el franquiciante de modo uniforme para todos los integrantes de su cadena;

ll) no ceder su franquicia, conceder sub-franquicia ni trasferir a terceros el o los locales afectados al desarrollo de aquélla sin conocimiento o aprobación expresa del franquiciante, si así se hubiese convenido;

m) abstenerse de seguir utilizando tanto el nombre como la marca o los sistemas comerciales del franchisor una vez concluída -por el motivo que fuese- la relación originariamente existente entre las partes.”

            En el mismo orden de ideas, el Dr. Osvaldo Marzorati ha expuesto las principales obligaciones de ambas partes: “El franquiciante suministra contractualmente diversos elementos al franquiciado o tomador de la franquicia, con el objetivo de consolidar su marca y su participación en el mercado de productos y servicios. Asimismo, pauta la publicidad y el sistema de administración, identifica de modo uniforme los locales y verifica que éstos sean operados conforme a su método y a sus sistemas. Además, el franquiciante logra los siguientes beneficios:

a)      Obtiene ventajas de eficiencia y economías de escala.

b)      Llega más rápidamente al siguiente consumidor y obtiene más velozmente penetración de mercado a un costo menor de capital.

c)      Reemplaza la necesidad de personal interno con operadores motivados.

d)      Traslada la responsabilidad primaria de la elección del lugar donde se instala la franquicia al franquiciado, así como la selección del personal y su gerenciamiento.

Estos objetivos se concretan de la siguiente manera:

1)      El franquiciante autoriza al franquiciado para el uso de una marca conocida en el mercado. Si la marca no es conocida, es de interés de las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente el producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, a fin de darle relevancia dentro del ámbito geográfico de su explotación.

2)      La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad desarrolladas por el otorgante de la franquicia contribuyan a afianzar el negocio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto o servicio objeto de la franquicia, mediante la utilización de determinados modelos explícitos.

3)      El franquiciado obtiene y aprovecha los beneficios de un sistema normalizado de administración y de control interno, que incluye normas de contabilidad y auditoría.

4)      El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación de la franquicia (aunque éste es elegido, en definitiva, por el franquiciado), así como para el diseño del local y su ambientación y decoración.

5)      El franquiciante también le puede facilitar o prestar asistencia financiera para la compra del local o hacer que le sea prestada por terceros comercialmente relacionados.

6)      En la explotación de la franquicia, el otorgante debe suministrar un sistema de operación que incluya el manual de operaciones, supervisión, control y cualquier mejora que en el futuro pueda desarrollar.

7)      En materia de comercialización, la provisión de sistemas computados de mantenimiento y seguimiento de inventarios y métodos o prácticas recomendadas es también corriente y muy valiosa.

La cooperación entre franquiciante y franquiciado es muy estrecha y exige un permanente seguimiento de la empresa del tomador de la franquicia por parte del franquiciante, porque justamente lo que aquél ha contratado es la provisión del conocimiento integral para operar una empresa.

      Así, el objetivo del franquiciado es adquirir una oportunidad de desarrollar un negocio propio, que proporcione trabajo para él y los suyos, con ayuda y asistencia de terceros y aun riesgo menor que si se instalara por su cuenta, ya que contrata un sistema probado.

      A cambio de las condiciones que el franquiciante ofrece al franquiciado para permitirle esa oportunidad, éste tiene las siguientes obligaciones:

a) Corre con el riesgo de la empresa

b) Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y las instalaciones que éste le recomienda

c) Tiene que pagar una suma fija al inicio de la relación y una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.

d) Adicionalmente, debe pagar un derecho por el uso de la marca.

e) Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre producción, comercialización y administración del producto o servicio.

      Desde el punto de vista del franquiciado, esta relación contractual le proporciona ventajas. En primer lugar, al desarrollar un negocio propio, son suyas las posibilidades y las ganancias que él genera.

      En segundo lugar, es un negocio relativamente seguro, ya que está basado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo con un método experimentado.

      En tercer lugar, tiene la oportunidad de desarrollar un mercado más o menos cautivo (según sea la entidad de su franquiciante) cual es el correspondiente a los productos o servicios objeto de la franquicia.

      Pero, fundamentalmente, y tal vez sea ésta al ventaja más importante de la franquicia, el tomador no tiene que experimentar y pagar el costo de las equivocaciones, ya que aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el otorgante. No se puede dejar de resaltar la importancia de este concepto en el comercio.

      Por su parte, sus gastos de publicidad son meramente locales y se aprovecha la inversión masiva publicitaria que, a nivel nacional, tiene que desarrollar el otorgante.

      Finalmente, la inversión de capital que se le requiere es habitualmente reducida, lo que permite un número grande de candidatos para tomar franquicias. Cuanto más prestigio tenga la franquicia mayor será su costo.

      Por su parte, el franquiciante obtiene beneficios del sistema, a saber:

a)      Difunde la marca, la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su utilización.

b)      Obtiene nuevas bocas de venta sin arriesgar capital alguno.

c)      Elimina todos los costos administrativos y de seguimiento que un negocio normalmente integrado requiera para la comercialización de sus productos, ya que el punto de equilibrio del negocio, operado como franquicia, es menor.

d)      Cuando, además, es fabricante se beneficia con la venta regular de su producción, y si no lo es, con las comisiones o participaciones que los fabricantes le pagan cuando el tomador adquiere los equipos y maquinarias por él recomendados.

e)      Elimina el riesgo de la comercialización y el de las caídas de la demanda de su producto con los consabidos incrementos de inventario, los que son absorbidos por el franquiciado.

f)        Habitualmente mejora su penetración en el mercado, al pasar de un sistema de comercialización integrada a un sistema de franquicia.

g)      Distribuye en forma más eficiente la financiación de los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir para apoyar el sistema.

En caso de falencia del franquiciado, siempre tiene la oportunidad de adquirir los bienes afectados al negocio del tomador o, simplemente, quedarse con los bienes y operarlos como una boca de venta”.

En cuanto a las obligaciones que comprende el franchising, en el fallo “Dicarlo SA c/ Pillsbury Argentina SA s/ Med. Precautoria” se especificó que: “Si la peticionaria adujo haber contratado con la demandada, -quien pretende oponer una rescisión intempestiva y arbitraria-, e impetra la prohibición de innovar en la situación existente entre los contratantes hasta determinada fecha, procede denegar dicha petición si se aprecia que lo perseguido es que la accionada cumpla las obligaciones asumidas al darle a la pretensora una "franquicia comercial" (el contrato concierne a la venta de productos de panaderia) y, tales obligaciones, involucran acciones de diversa indole como: entrenamiento del "franquiciado"; asistencia y asesoramiento en materia comercial y tecnica; entrega al "franquiciado" de los productos de la "franquiciante" cuya colaboración sea solicitada dentro de cierto plazo; avisos sobre los precios de venta de esos productos; administración de cierto "fondo de promoción y publicidad". Ello, pues lo que el actor pretende, es que se ordene cautelarmente la ejecución coactiva de las obligaciones señaladas, las cuales involucran directamente un hacer, o lo requieren como presupuesto del deber de dar periodicamente los productos que se dicen prometidos; y en la especie no se aprecia que pueda forzarse la ejecución sin uso de la violencia corporal, lo cual resulta inadmisible (CCIV: 629). (En igual sentido: sala b, 25.11.97, "Gvirtz, diego (futbol prohibido) c/ telearte sa canal 9 s/ med. Precautoria")”. (Cam. Com.: B - Mag.: Piaggi – Butty – Diaz Cordero - 26/06/97)

Las obligaciones del franquiciante no se limitan a la ejecución del contrato, sino que éste también tiene que cumplir con ciertos deberes durante la etapa precontractual. Si bien es válida la aplicación de los principios generales en materia de deberes precontractuales (verbigracia: buena fe, información, reserva y custodia), un basto número de legislaciones comparadas han previsto ciertos requisitos que indefectiblemente deben contener las ofertas de contratos de franquicia (verbigracia: Brasil, Estados Unidos)

En otro orden de ideas, se suele afirmar que este es un contrato intuitu personae.  Por tal motivo, la muerte o incapacidad de una de las partes es, en principio, causal de rescisión del contrato. En tal sentido, el Proyecto de Código Único en su artículo 1400 establece las causales de extinción del contrato y en el inciso a) dispone que la muerte o incapacidad, disolución o quiebra de cualquiera de las partes, salvo pacto en contrario, conduce a su extinción. Sin embargo, en el fallo “Orlando, Oscar Ruben s/ Quiebra s/ inc. art. 250” se sostuvo que: “Procede revocar la decisión que, con fundamento en lo preceptuado por la LC 159 y 147, declaro resueltos ciertos contratos de franquicia comercial celebrados entre una sociedad anónima in "bonis" (de la cual el fallido es accionista, y fue director en el tiempo de su constitución) y otras personas, cuyo objeto fue, básicamente, el otorgamiento por parte del citado ente de una licencia para el uso de determinada marca, en favor de los cocontratantes. Ello así, cuando -como en el caso- se verifica que: a) la causa no revela que el fallido hubiere contraído obligación de cumplimiento personal e irremplazable mientras se hallaba "in bonis", con la referida entidad societaria y b) el material acopiado, no hace inferible que la quiebra del fallido hubiere sido extendida a la sociedad, otorgante de la licencia para el uso de la marca, en favor del licenciatario”. (Cam. Com.: D - Mag.: Rotman - Cuartero - 02/11/99).

            Por último, es necesario señalar, en sentido concordante con Kleidermacher, que los límites de los derechos del franquiciante sobre los derechos del franquiciado lo constituye el artículo 1071 del Código Civil, ya que nadie puede ejercer un derecho en forma abusiva.

Análisis en particular de las principales obligaciones del contrato de franchising

A) Obligaciones principales del Franquiciante:

1) Transferencia del know-how

Una de las principales obligaciones del franquiciante es la transferencia de su know-how al franquiciado. Este concepto engloba una serie de factores como el método operativo utilizado, una serie de conocimientos técnicos, los secretos de producción y todos los pasos utilizados por el franquiciante para llegar al mismo resultado exitoso. Según expresa López Cabana, “el know-how (elipsis de know how to do it) ha sido definido como el “conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción, y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlos confidencialmente a un tercero”. (López Cabana, Roberto (dir). “Contratos especiales en el siglo XXI. Contratos de comercialización”. Editorial Abeledo- Perrot. 1999)

Conforme al autor antes referido, dicho concepto comprende el engineering (estudio previo a la creación y transformación del negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica relacionada a la puesta a punto de las instalaciones) y el marketing (provisión de las técnicas y métodos de comercialización conocidos después de estudios realizados en el mercado).

Asimismo, debe destacarse que en nuestro país rige la ley 22.426 de transferencia de tecnología, que comprende a “los actos jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior a favor de personas físicas o jurídicas públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan efectos en la República Argentina”,  establece que deben ser sometidos a la aprobación del Instituto Nacional de Tecnología Industrial. Por su parte, la inscripción de todo contrato en el que exista utilización de elementos de propiedad industrial provenientes de personas no residentes está a cargo del Registro de Transferencia de Tecnología, dependiente del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI)

Por último, cabe destacar que el  Proyecto de Código Civil al contemplar las obligaciones del franquiciante en el contrato de franchising (artículo 1393) incluye: la transferencia del conjunto de conocimientos técnicos, aunque no se hallen patentados, la entrega de un manual de operaciones, asistencia técnica, información económica y financiera, asegurar la provisión de bienes o servicios a precios razonables y cantidades adecuadas, y defender y proteger el uso por el franquiciado de los derechos que indica.

2) Derecho de uso de la marca y nombre comercial del franquiciante

            Por medio del contrato de franquicia se pacta la licencia de uso de la marca y del nombre comercial del franquiciante. El franquiciado tiene el derecho al uso de dicha marca, debiendo pagar una suma aparte de las regalías por tal beneficio. La ley de marcas 22.362 establece un sistema atributivo en el cual la propiedad y el derecho de uso exclusivo se obtienen por medio de la registración, pudiendo el titular de la marca otorgar licencias  de uso de la misma. En el caso de que hubiese utilización de elementos de propiedad industrial provenientes de personas no residentes existe una obligación de registración obligatoria ante el Registro de Transferencia de Tecnología del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual.

Según lo establece expresamente el Proyecto de Código Único, que regula dicho contrato, el franquiciante debe ser “titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autos y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión...”.

3) Asistencia técnica

La asistencia que el franquiciante debe proveer la franquiciado es amplia. Ésta incluye diversos aspectos, desde el entrenamiento inicial del franquiciado y su personal así como el manejo de las máquinas y equipos utilizados. Asimismo, esta asistencia técnica es permanente y se manifiesta durante toda la vida útil del contrato.

Obligaciones accesorias:

1) Asistencia financiera

            Este contrato suele incluir un compromiso de asistencia financiera del franquiciante al franquiciado, ya sea en forma directa, o asesorándolo o poniéndolo en contacto con alguna institución financiera. Así, se le otorgan facilidades financieras al franquiciado para que pueda llevar adelante su empresa y para poder equiparse.

2) Obligación de respetar la exclusividad

            El franquiciante deberá actuar en un área geográfica determinada. Así, se delimitará con precisión el ámbito en el cual podrá usar la marca. Por lo general, esta obligación de exclusividad también comprende la prohibición para el franquiciado de la realización de negocios competitivos durante el término del contrato, pudiendo la obligación extenderse inclusive luego de la terminación del mismo.

            Cabe destacar que en varias oportunidades se pacta una cláusula de exclusividad recíproca mediante la cual el franquiciado también obtiene una exclusividad en una zona geográfica determinada, siendo el único que puede utilizar la marca y recibir dicha asistencia en la zona exclusiva.

Asimismo, debe señalarse que el artículo 1396 del Proyecto de Código Civil establece el principio de exclusividad para ambas partes. Según dicha norma, el franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de franquicia en el mismo territorio o en la zona de influencia de la franquicia concedida. En igual sentido, ello implica la obligación en cabeza del franquiciado de desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio asignado o zona de influencia y le está vedado actuar en actividades que sean competitivas con la franquicia. Empero, ambas partes pueden  limitar o excluir la actividad por acuerdo interpartes.

La exclusividad también puede implicar la obligación del franquiciado de comprarle a un proveedor único o a ciertos proveedores establecidos por el franquiciado. En sentido contrario, en los Estados Unidos se encuentra bastante limitada la posibilidad contractual de que el franquiciante determine un proveedor único al cual el franquiciado deba obligatoriamente comprarle ciertas materias primas necesarias para la comercialización del franchising

En nuestros tribunales, la cuestión de la exclusividad fue abordó en el fallo “Aliaga Echegoyen Agustín v. Rent a Car Travel Service SRL s/ Ordinario” en el que se resolvió que: “Si en un contrato innominado (representación o franchising) se pactó una cláusula de exclusividad, la parte a cuyo favor fue pactada, no puede pretender la recisión del contrato con fundamento en al conducta desleal de su contraria que emprendió ciertas actividades en relación con su competidora en la zona de exclusividad, cuando ha reconocido haberla autorizado a realizarlas, con carácter excepcional y por poco tiempo, sin determinar concretamente los alcances de dicha autorización tanto respecto a su duración como de su magnitud”. (C. Nac. Com., sala C, 07/08/1996, - JA., 12/02/97. Magistrados: Di Tella, Monti, Caviglione Fraga)

3) Colaboración en la elección del local

En varios acuerdos de este tipo se pacta que el franquiciante debe asistir al franquiciado en la elección del local, en la decoración del mismo, controlando que se sigan las intrusiones impartidas. Empero, la decisión final sobre el local la tiene siempre el franquiciado)

            Esta obligación incluye aspectos como la indicación de ciertos requisitos que debe contener el local, asesoramiento en el equipamiento del mismo, en la forma que se debe llevar su contabilidad y hasta, en ciertos casos, el entrenamiento del personal.

            Finalmente, debe señalarse que en ciertos tipos de franquicia el franquiciante se obliga a proveer al franquiciado del espacio físico donde desarrollará la franquicia.

4) Provisión de mercaderías

            Según el tipo de franquicia pactada, suele incluirse la provisión de las mercaderías necesarias para desarrollar la actividad específica del franquiciado. La mentada provisión puede pactarse con exclusividad, lo que asegura cierta calidad en los productos comercializados pero que implica la asunción de una serie de obligaciones por parte del franquiciante, cuyo incumplimiento irrogaría en importantes perjuicios para el franquiciado. En estos casos se debe garantizar la provisión de ciertas cantidades mínimas de stock, siendo mucho mayor el grado de dependencia entre ambas empresas.

            5) Cumplimiento de sus obligaciones publicitarias

            Tanto el franquiciante como el franquiciado deberán cumplir con ciertas obligaciones publicitarias pactadas en el contrato. La cuota a cargo de cada una de las partes se plasma en el acuerdo negocial, pero la regla general es que la publicidad y promoción es una obligación que ambos asumen.

            Una de las posibles modalidades previstas es la siguiente: “los contratos de una red de franchising prevén la constitución de un fondo especial para estos fines a partir de la contribución de los franquiciados en base a porcentuales sobre las ventas. Estos fondos son admisibles exclusivamente por el franquiciante.” (Kleidermacher, Jaime L. Franchising, aspectos económicos y jurídicos. Editorial Abeledo-Perrot. 1993).

B) Obligaciones del Franquiciado:

1) Pago de una suma inicial, regalías mensuales y derechos de uso de la marca

            El franquiciado, como contraprestación, debe cumplir con algunas obligaciones de dar sumas de dinero: el pago de una suma fija inicial por el otorgamiento de la franquicia, el pago de una regalía mensual variable de acuerdo a las ventas o ganancias, y el pago de una suma de dinero en concepto de derecho de uso de la marca de franquiciante.

Hay unanimidad de la doctrina en torno a estos conceptos. En tal sentido, López Cabana afirma que: “El primer pago que se efectúa se denomina “derecho de entrada” o “regalía inicial”. Asimismo pueden incluirse pagos periódicos por servicios, por entrenamiento; o suplementarios por auditoría, inspecciones, etcétera”. Adicionalmente, “el franquiciado debe una remuneración al franquiciante como contraprestación por los servicios y asistencia que recibe durante la vigencia del contrato. Consiste, ordinariamente, en el pago de una suma fija de dinero al principio y de una regalía durante su ejecución”. (López Cabana, Roberto (dir), Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999 - Lexis Nº 2103/000972)

Por último, corresponde señalar que se podría incluir como rubro adicional ciertos pagos en concepto de entrenamiento del franquciado.

2) Cumplimiento de las instrucciones impuestas por el franquiciante y sometimiento a un amplio control

            En este contrato, si bien el franquiciado mantiene su independencia jurídica con respecto al franquiciante, hay una integración económica vertical entre ambas empresas, y el franquiciado debe cumplir con las instrucciones que le imparte el franquiciante, sobre todo en el cumplimiento estricto del manual operativo y de los estándares del plan negocial, definidos por Kleidermacher como “especificaciones técnicas sobre el producto o servicio objeto del contrato” (Kleidermacher, Jaime L. Franchising, aspectos económicos y jurídicos. Editorial Abeledo-Perrot. 1993). Es así como debe comprar las máquinas o equipos indicados por el franquiciante. Asimismo, el franquiciado debe seguir rigurosamente las instrucciones del franquiciante en lo referente a la producción, comercialización y administración del producto o servicio. Lo anteriormente expuesto implica someterse a un amplio control del franquiciante, quien busca conservar la calidad y el prestigio de su producto y/o servicio.

            A su vez, debe mencionarse que la vinculación contractual entre las partes se complementa con un manual operativo, el cual establece los modos de cooperación e interacción entre las partes. Es imprescindible la que el franquiciado desarrolle una efectiva explotación de la franquicia.

3) Confidencialidad

En este contrato se encuentra incluida una obligación de secreto, reserva o confidencialidad, ya que el franquiciante le proporciona al franquiciado cierta información confidencial sobre su método operativo, su “fórmula”, sus procedimientos, patentes y las novedades tecnológicas, por lo que está vedada su difusión a terceros.

4) Explotación por cuenta y riesgo propio

            El franquiciado se compromete a llevar adelante la explotación de su empresa por cuenta y riesgo propio. Esto implica que quien obtiene la concesión de la franquicia debe asumir todos los costos de poner en marcha su negocio, tanto los costos del local, de la provisión de mercaderías por parte del franquiciante o de quien éste indique, y del pago de una suma inicial, regalías mensuales sobre los ingresos o ventas y el derecho al uso de la marca. Sin embargo, más allá de la regalía mensual antes señalada, todos los beneficios y las ganancias de la explotación recaen sobre el franquiciado, quien tiene la ventaja de utilizar una marca conocida y probada, un éxito comercial, por lo que las posibilidades de fracaso se ven ampliamente disminuidas.

La explotación del franquiciado por cuenta y riesgo propio beneficia a ambas partes. Por un lado, el franquiciante obtiene un medio seguro para la comercialización de sus productos, para incrementar su presencia en el mercado y para asegurarse un cierto nivel de ventas sin tener que asumir riesgos económicos, dedicándose excluidamente a la producción o al manejo de sus locales. Por otra parte, para el franquiciado es la posibilidad de comenzar una nueva empresa sin tener que asumir los costos de promoción de la nueva marca, de penetración en el mercado, de hacerse conocido entre los consumidores, utilizando un éxito comercial que cuenta con grandes posibilidades de darle ganancias.

La obligación del franquiciado de asumir los costos y los riesgos de la explotación implica el pago de seguros, cargas laborales, provisionales e impuestos. Asimismo, esta independencia jurídica entre ambas empresas descarta cualquier tipo de vínculo societario entre ellas, más allá de la dependencia económica típica del contrato. Así, nuestros tribunales han tratado de limitar la posibilidad de que una de ellas deba responder por las obligaciones contraídas por la otra, sobre todo en materia laboral. Empero, cabe mencionar que varios tribunales europeos consideraron que existía una relación laboral entre el franquiciante y el franquiciado ya que el grado de dependencia existente lo asimilaba a un trabajador por cuenta ajena, aunque dicha situación ya ha sido superada.

Es así como nuestros tribunales han interpretado en reiteradas oportunidades el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo en forma restrictiva para impedir que el franquiciante y el franquiciado deban responder en forma solidaria por las deudas laborales contraídas por el otro. En tal sentido se ha expedido la Corte Suprema en el recordado fallo "Rodriguez c/Compañia Embotelladora Argentina S.A.". En el mentado precedente se ha dejado sentado que: "En los contratos de distribución, concesión, franquicia y otros, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la L.C.T." (C.S., R.317.XXIII, 15/4/93)  

            Por su parte, la jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo ha seguido la misma línea y ha interpetado restrictivamentela responsabilidad solidaria laboral. En el fallo "Lescano Bartolo, Luis c/ ENTEL s/ Despido", se ha señalado que: "No corresponde que se declare la solidaridad, art. 30 L.C.T., con respecto a Entel por la subcontratación de los servicios de distribución de las guías telefónicas cuya elaboración licitó. Ello en razón de que la Corte Suprema se ha inclinado por aplicar un criterio más restrictivo en las previsiones del art. 30 ya citado, al considerar que en los contratos de distribución, concesión y franquicia, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación en términos que tornen aplicables las disposiciones de la solidaridad expresadas en la norma citada." (CNAT Sala: 5, Sentencia 31-10-1994)

            Recientemente, la Corte Suprema  ha reafirmado su postura interpretando nuevamente en forma restrictiva el artículo in comento: "Para que nazca la solidaridad que establece el art. 30 de L.C.T , es menester, que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal y específica, de modo tal que exista una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista en los términos del artículo 6° de la Ley de Contrato de Trabajo" ("Fernández, Juan Ramón c/ Buenos Aires Magic S.R.L.". 19/11/02)

            Por último, debe destacarse un fallo jurisprudencial en el que se reitera el criterio supra esgrimido para un caso específico de franchising. La Cámara Nacional del Trabajo en la causa “Escobar, Desideria A. v. Peinados Pino S.A. y otro” ha sostenido: “Al concebir el sistema de franquicia comercial como un método de concentración de sociedades, entre el franquiciado y el franquiciante se produce un fenómeno de control o dominación y ha llegado a sostenerse que en caso de incumplimientos de un franquiciado con su personal, y acreditado que ellos se han producido como consecuencia de una conducción temeraria o a raíz de maniobras fraudulentas del franquiciante -circunstancias que no se dan en el sub examine-, la responsabilidad indemnizatoria podrá ser extendida en los términos del art. 31 LCT. (conf. Martorell, Ernesto, "La relación de franchising ante el derecho del trabajo", TSS 1987-305 y ss.). Ello me lleva a concluir -tal como lo adelanté- que en autos no se acreditó que ambas demandadas estuviesen bajo la dirección, control o administración de otros, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico.” (C. Nac. Trab., sala 10ª, 30/6/1998)

5) Deber de información periódica de la gestión por parte del franquiciante al sub-franquiciante y/o franquiciado

            El franquiciado debe informar periódiamente al franquiciante sobre su gestión y el desarrollo de sus negocios. Dicha obligación fue reconocida jurisprudencialmente por un tribunal mendocino en el fallo “Vis S.A. C/ Buosi Jorge O. S/ Ordinario” en el que se sostuvo que: “En el contrato de franquicia, concebido como una "estrategia de mercado", para la difusión de ciertos productos o servicios; resulta fundamental el cumplimiento de la obligación de informar periódicamente al sub-franquiciante de la gestión que se está llevando a cabo, suministrándole los datos estadísticos (económicos y financieros) sobre el desarrollo de su negocio, del uso y goce de la marca, nombre o diseño licenciados. Desde esa óptica, el incumplimiento de la prestación de informar y presentar balances, justificó la resolución de informar y presentar balances, justificó la resolución contractual por parte del actor, a quien no podía imponérsele el cumplimiento parcial de ciertas prestaciones, cuando la falta de una de ellas producía la frustración del resultado esperado”.  (Ciudad – Cámara de Apelaciones Civil Comercial Minas Paz y Tributario Nº 3 - Nº Fallo 98194308. Mag. : Staib – Garrigos – Barrera de Mayol 16/06/98)

6) Obligaciones de publicidad

            El contrato suele establecer que parte de la publicidad está a cargo del franquiciado, y otra parte a cargo del franquiciante. También se puede dar la variante que el contrato establezca que cierta parte de la publicidad se encuentra a cargo de todos los franquiciados de una misma área en conjunto.

Dr. Heriberto S. Hocsman

Mayo 2007