Lino Palacio en su obra clasifica a los procesos en singulares y universales, siendo estos últimos los que versan sobre la totalidad del patrimonio y les es inherente el llamado fuero de atracción en cuya virtud los jueces que conocen en dichos procesos tiene competencia con respecto a los procesos pendientes.-

El fuero de atracción en los procesos concursales produce un desplazamiento de la competencia: la que ordinariamente correspondería a un juez por razón de su territorio, de la materia o del valor, se traslada a otro juez por motivos especiales.-

De acuerdo a lo prescripto en los arts. 21 y 132 de la L.C.Q la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra atrae al Juzgado en los mismos tramitan todas a las acciones judiciales en las que se reclamen derechos patrimoniales.-

Las excepciones a este fuero de atracción encuentran sustento en el carácter público de las partes del proceso (el Estado, en el juicio por expropiación) o tratándose de derechos ajenos a lo patrimonial (caso dela familia) en estos supuestos el proceso concursal cede frente a intereses que,como el Estado y la familia, son considerados "especialísimos" ya que no pueden ser resueltos en forma general por el Juez del proceso concursal, sino que requieren un tratamiento particularista que habrá de otorgarle el Juez competente en la causa.-

Durante la vigencia de la ley 19.551, los juicios laborales estaban excluídos del fuero de atracción propio del concurso o de la quiebra mientras se encontrasen en la etapa de conocimiento, debiendo suspenderse cuando llegaba la etapa de ejecución.-

De acuerdo al régimen actual, los juicios laborales deben radicarse ante el Juzgado concursal,la nueva ley lo recepta en el art.21 inc.5, el cual establece que " Cuando no procediera el pronto pago del crédito por causa laboral por estar controvertido el acreedor debe verificar su crédito conforme previsto en los arts.32 y ss.de esta ley.Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme la legilación en la materia".-

Análisis de los distintos supuestos:

Acreedores laborales que hubieren iniciado el juicio en sede laboral: El acreedor laboral con juicio en trámite debe peticionar la verificación de crédito y de esta manera los procesos laborales tiene un tratamiento distinto al propuesto por la ley en el art.21 inc.5, ya que no gozan de la opción de continuar el trámite del proceso, o de verificar su crédito. Con el pedido de verificación se acumulará el juicio en trámite, lo que, según Maffia debe entenderse como que dichas actuaciones deberán unirse al pedido mediante la solicitud que hará el síndico al juez para que oficie al respecto y solicite su envío.-

Respecto al último párrafo del inc.5 del art.21, surge el interrogante de si los accidentes de trabajo están exceptuados del fuero de atracción o del régimen disímil previsto para los procesos laborales que les impide efectuar la opción. Haciendo una interpretación literal dela ley, interpretamos que en modo alguno pude sustentarse que la excepción del último párrafo del art.21 inc.5 debe serlo respecto de la radicación por ante el Juzgado del concurso, pues ello no se condice con la intención del legislador de eliminar el doble fuero. En contra opina Varela, que dice que los juicios por accidentes de trabajo deberán seguir la etapa de conocimiento en sede laboral.-

En cuanto a los acreedores laborales que no hayan iniciado el juicio en sede laboral, cabe señalar que deberán efectuar su pedido de pronto pago (art.16 ley 24.522) o en su defecto el pedido de verificación ante el Síndico (art.32 ).-

Todos los bienes de una persona están afectados al cumplimiento de sus obligaciones, por lo cual el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Por aplicación de este principio, en caso de insolvencia, todos los acreedores del deudor concurren por igual y cobran a prorrata, según el monto de sus créditos.-

Sin embargo la garantía colectiva de los acreedores sobre el patrimonio del deudor no es suficiente y muchas veces se torna ilusoria ,a los efectos de asegurar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones asumidas por el deudor.-

Por ello se recurre a medios de garantía para evitar dicha circunstancia, y en este caso nos ocuparemos de la garantía hipotecaria. El derecho real de Hipoteca es definido como " el derecho real constituído en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor". Es precisamente en el proceso concursal donde esta garantía adquiere máxima relevancia.-

Debemos partir distinguiendo el caso de un juicio hipotecario ya iniciado al acreedor hipotecario que todavía no ha iniciado ningún tipo de acción legal, y a la vez analizar dichas situaciones con relación al Concurso y a la Quiebra.-

La situación del acreedor hipotecario en el concurso preventivo es la siguiente: El actual art.21 de la ley 24.522 determina los efectos de la apertura del concurso preventivo en relación a los juicios contra el concursado, disponiendo en su inc.1 la radicación de los de contenido patrimonial ante el Juez del concurso, incluyendo esta nueva ley a los juicios hipotecarios y prendarios, a diferencia de lo dispuesto por la ley 19.551 en donde no sufrían el efecto del fuero de atracción.-

En el apartado 2 del inc.2 del art.21 de la ley 24.522 se determina la suspensión de las ejecuciones de las garantías reales hasta el pedido de verificación. Esta paralización de los juicios singulares se funda en no ser justo con algunos acreedores,mediante la ejecución individual, y aprovechando la condición de sus respectivos créditos, se coloquen en situación ventajosa respecto de los demás. Se le critica la re´dacción de este apartado de no haber previsto la hipótesis en que mediando la mera petición, fracasa la misma por rechazarla el Juez o por haber caducado la instancia del incidente respectivo.Se aduce al respecto que el acreedor no tiene que esperar el resultado de la verificación. La solución sería exigirle al acreedor que tiene todavía en trámite el reclamo de verificación, que constituya caución suficiente para el caso de fracasar su insinuación, cuando se trate de percibir el monto del crédito.-

Presentado entonces el pedido de verificación se podrá continuar con dicha ejecución ante el Juez del concurso.-

Distinta es la situación si el acreedor hipotecario todavía no ha promovido su acción, dado que no corrresponde que lo haga con pesterioridad a la presentación, apertura y publicación de edictos en el concurso preventivo, ya que si lo hace violaría la prohibición establecida en el inc.3 del art.21 ( que prohíbe la deducción de nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a la presentación) y se declararía su improcedencia.Solo le correspondería presentarse a verificar y ejercer su privilegio.-

A suvez el acreedor hipotecario puede ser incorporado por el concursado a una categoría de acreedores y someterse al período de exclusividad. Recién entonces, de fracasar el acuerdo para esta clase de acreedores o de no resultar homologado el acuerdo, resulta viable la cción de ejecución individual de su hipoteca, ejecutando la sentencia de verificación ante el Juez que corresponda. Eventualmente también puede pedir la quiebra del deudor.-

En cambio la situación del acreedor hipotecario en la quiebra es la siguiente: Esta cuestión quedó resuelta luego d ela reforma introducida a la ley 19.551 por la 22.917. La doctrina no era uniforme, dado que parte de la misma sostenía la necesidad de insinuación del crédito hipotecario en la quiebra, y otra parte consideraba que esa insinuación no era necesaria cuando el acreedor hipotecario se limitaba a ejecutar el bien asiento de su privilegio, mediante la facultad otorgada por el anterior art.203 de pedir concurso especial.-

Los fundamentos que se aducían para la exigencia de la previa verificación eran los siguientes:

El proceso concursal afecta a la universalidad de la masa activa para la satisfacción de la totalidad de los créditos, y por lo tanto todos los bienes, incluídos los garantizados con prenda e hipoteca, y todos los créditos, quedan comprendidos por sus efectos.-

Estos acreedores no deben recibir un tratamiento distinto del que reciben del que reciben los demás acreedores.-

El juez, el síndico y también la masa de acreedores tienen derecho a controlar la legitimidad del crédito invocado por el acreedor.-

La ejecución de los bienes gravados muchas veces llega a absorver la totalidad del activo o parte importante del mismo,por lo cual se torna más que importante el control aludido.-

Los fundamentos de la doctrina que no exigía la previa verificación eran los siguientes:

Los créditos hipotecarios y prendarios no forman parte de la masa pasiva y por lo tanto pueden hacer valer sus derechos en forma independiente.-

No hay razón para retardarlos en su ejecución.-

Solo deben verificar por el saldo impago, en la medida que lo producido del bien no alcance a cubrir sus créditos, concurriendo con los acreedores quirografarios.-

El régimen de la actual ley 24.522 dispone en su art.126 que sin perjuicio de la carga de verificar , los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrants pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante la realización de la cosa sobre la cual recae el privilegio, "previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art.209 y fianza de acreedor de mejor derecho".-

El procedimiento que se establece en la norma es el siguiente: Si al tiempo de decretarse la quiebra el acreedor hipotecario o prendario había promovido la ejecución, funciona el fuero de atracción, debe cumplirse con la carga verificatoria y el juicio seguirá tramitando ante el Juez de la quiebra, entendiendo la doctrina que en este caso, la ejecución hipotecaria que se hubiere iniciado antes de la quiebra hará las veces de concurso especial, adáptandose el trámite a la simplicidad del concurso especial, dado que no debe hacerse diferencias entre acreedores que habían accionado legalmente con anterioridad a la declaración de la quiebra y los que todavía no lo habían hecho.Debe tenerse en cuenta que el concurso especial es un trámite sumamente simplificado, ni siquiera es una ejecución, sino un requerimiento de venta y no hay razones que justifiquen privar de esta facultad a estos acreedores por el solo hecho de contar con un juicio iniciado.-

No habiendo juicio ejecutivo iniciado el art. 209 permite la formación de concurso especial, que ya no será la promoción de un juicio ejecutivo, sino el pedido de venta.-

En el actual art.209 podemos observar dos etapas en el ejercicio de los derechos de los acreedores hipotecarios y prendarios.En primer lugar, una vez solicitada la subasta, se realiza un examen de verosimilitud como los previstos en los Códigos Procesales para despachar la ejecución. La segunda etapa es la verificación del crédito que de ningún modo queda excusada por el trámite de concurso especial.-

La duda se presenta en torno a los siguiente" ¿en qué momento pude ser promovido el proceso de concurso especial? Las alternativas dadas por la doctrina son las siguientes:

Desde el dictado se sentencia de quiebra, sin tener que esperar el inicio del proceso de verificación de créditos.-

Debe esperarse el proceso de verificación de créditos, pero sin necesidad de aguardar la finalización del mismo, es decir sin contar con el dictado de la sentencia verificatoria.-

Una vez que haya finalizado el proceso de verificación de créditos mediante la obtención de la correspondiente sentencia verificatoria.-

Podría incluso agregarse una cuarta postura que sería la necesidad de aguardar que la sentencia verificatoria se halle firme.-

La jurisprudencia mayoritaria se inclinó por la segunda opción.-

Nuestro Cógigo Civil estructura un régimen básico de comunidad restringida de ambos cónyuges, es decir, una comunidad de las ganancias y adquisiciones, permitiendo diferenciar los bienes que integran dicha comunidad y los que escapan de ella. La masa se conforma por:

Bienes propios de cada cónyuge, es decir "todos los bienes que llevan al matrimonio y los durante el mismo adquieren por herencia, legado o donación".-

Bienes gananciales o comunes, que conforman el activo de la sociedad conyugal, de titularidad de cualquiera de los cónyuges, siendo indistinto cual de ellos fuera su adquirente.-

El art.1271 estructura el régimen patrimonial del matrimonio sobre la presunción general de ganancialidad de los bienes de la sociedad conyugal, admitiendo prueba en contrario.Consecuentemente, ambos cónyuges mantienen expectativas comunes sobre la suerte de dichos bienes para que una vez disuelta la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma sea dividido " por partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges y aunque alguno de ellos no hubiere llevado a la sociedad bienes algunos".-

El régimen suscripto se encuentra legislado por normas de orden público inderogable por los esposos, quienes ineludiblemente una vez celebrado el matrimonio conformarán una sociedad conyugal.-

Durante la vigencia de la misma, nuestro Código dispone el principio de la administración separada de los bienes, por el cual cada uno de los cónyuges conservará la " libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". La misma norma reconoce dos excepciones:

Se refiere en primer lugar a la administración y disposición de los bienes por parte del marido en caso de ser incierto su origen o dudosa su prueba.-

La otra excepción se configura cuando uno de los cónyuges realiza una gestión sobre los bienes del otro y en interés de éste, siempre que hubiere mediado un mandato expreso o tácito conferido por este consorte.-

En el ejercicio de la administración separada, los cónyuges podrán contraer deudas por las cuales deberán responder en forma diversa según el carácter de las mismas. Esto se halla previsto por los arts.5 y 6 de la ley 11.357. A tal fin las deudas pueden ser calificadas en:

Personales: Son las asumidas por cada uno de los cónyuges a título original o sucesorio. Por ellas cada uno responde en forma separada sin estar obligado por las del otro consorte.Eventualmente estas deudas personales podrán ser conjuntas si ambos esposos contraen la obligación en forma solidaria, simplemente mancomunada, o uno como fiador del otro. En este caso cada uno d elos cónyuges responderá dentro de los límites y extensión de la responsabilidad.-

Deudas Comunes: estas deudas constituyen la excepción a la regla sentada por el srt.5 de le ley 11.357 de irresponsabilidad del cónyuge por las deudas contraídas por el otro. Resultan de los supuestos previstos por el art.6 de la misma ley, es decir toda deuda contraída con la finalidad de satisfacer las necesidades del hogar, conservación de los bienes comunes y educación de los hijos. Por estas cargas del matrimonio , la ley impone también al cónyuge no contratante la obligación de contribuír a solventarlas, pero restringiendo su responsabilidad sólo a los frutos de sus bienes propios y a los de los gananciales que administre.-

Dado el caso específico en que uno de los cónyuges, en el ejercicio de la administración y gestión, contraiga deudas al punto de colocarse en un estado de insolvencia y cesación de pagos que finalmente concluya en una declaración de quiebra, cabrá analizar las siguientes cuestiones:

¿Cómo se resuelve el conflicto entre el derecho del cónyuge "in bonis" a percibir la mitad del valor de los bienes gananciales administrados por el cónyuge fallido, y el derecho de los acreedores concursales a servirse de la totalidad del patrimonio del deudor como garantía común de sus acreencias?.

¿Puede el cónyuge in bonis ante esta situación, reclamar la separación de bienes como lo consigna el art.1294 C.C, para salvar sus derechos sobre los bienes gananciales?.

¿Puede el cónyuge in bonis, se acuerdo con el procedimiento de la ley de quiebras, verificar su crédito en la quiebra de su consorte como un acreedor más?.

Se verifica por tanto un conflicto entre las normas del Derecho Civil y el Comercial ¿O éste es sólo aparente?.-

Analizaremos cada una de éstas cuestiones: