¿ Homicidio “Criminis Causae”; Latrocinio o Robo y Homicidio: Arts. 80 inciso 7° ó 165 .... o tal  vez: 54, 55, 79 y 164  del C.Penal?

                   Otra solución a un antiguo problema *

          Autor: Gabriel Gonzalo Rey ¨

          Sumario

I.  Introducción

II. Breve reseña de la discusión..      

III. El caso.               

IV.  Por qué no el art. 165 C.P..

V.  Por qué no el 80 inc. 7° C.P..                              

VI. Por que sí los arts. 55, 79 y 164 C.P..

 

Bibliografía.                                            

I. Introducción

Con algunas modificaciones de forma a los efectos de adecuarlo al formato de artículo, se brinda aquí la estructura fundamental de la tesina presentada a la finalización del curso “Delitos contra las Personas” de la Cátedra del Profesor Doctor Edgardo Alberto Donna en la carrera de Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, que fuera aprobada por el titular.-

II.  Breve reseña de la discusión.

Libro Segundo: “De los delitos”

Título I “Delitos contra las personas”

Capítulo I: “Delitos contra la vida”

...

Art. 80 del C. Penal

“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare:2

....

inc. 7°

“Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidadpara sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”.-

__________________________

Libro Segundo: “De los delitos”

Titulo VI “Delitos Contra la Propiedad”

Capítulo II: Robo

Art. 165 del C.Penal

         (Texto original vigente por ley 23.077)

“Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.”

Ríos de tinta han corrido para reflejar los ingentes intentos de la doctrina por precisar y a la vez diferenciar o igualar, según la postura adoptada,  los supuestos de hecho descriptos en ambas normas penales que, para el caso que ha sido elegido, deben estudiarse en el presente trabajo.-

En efecto; más allá de las críticas de técnica legislativa y de mayores o menores compromisos constitucionales que presentan las mencionadas prescripciones es claro que ambas figuras no atienden a los mismos supuestos de hecho, por lo que la confusión y/o la mención de una y otra cuando se atiende al estudio separado de cada una no debería ser tal, aunque se reconoce que su cita conjunta es obligada a la hora de resolver problemas como el impuesto en el presente.-

Sin intención de reiterar aquí las diferencias esenciales entre ambas figuras, su origen histórico y su problematización, que bien lo ha hecho la doctrina -Nuñez, Soler, Fontán Balestra, Donna, Goerner, De Simone, entre muchos otros1-; diremos solamente que no existe diferendo alguno, aunque sí matices y/o agregados, a la hora de asegurar que la conexión ideológica entre los delitos es el elemento diferenciador por excelencia o, mejor dicho, la clave para afirmar la presencia de homicidio criminis causae, exigiendo otros autores además la existencia de dolo directo;2 con base también en antecedentes jurisprudenciales de la Cámara del Crimen de la Capital; por ejemplo: “Rodriguez, Eduardo y otro” L.L. 1987 D-343.

Se señala además y con acierto, la innecesariedad de preordenación en la comisión, por cuanto la ley exige -con el para- “que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio.” 3

Y es claro que el desprecio por la vida humana constituye el motivo de la agravación, la poca importancia que el autor le otorga a la misma, subestimándola al punto de sacrificarla sin miramientos en aras de alcanzar el éxito en la consumación del delito conexo, considerándolo de mayor importancia (preparar, facilitar, consumar u ocultar ... o para asegurar sus resultados) o salvaguardar su impunidad (o procurar su impunidad para sí o para terceros) o como descargo por su fracaso (por no haber logrado el fin propuesto) al intentar otro delito; es clara muestra de ello.-

Por el contrario, el art. 165 viene a “poner a cargo” del autor de robo, con dolo directo de robar, la “eventualidad” de acaecimiento de un homicidio, sin atender a la autoría del mismo, por lo que bien se lo ha calificado en reiteradas ocasiones de inconstitucional por manifiesta afectación del principio de culpabilidad.-

III. El Caso.

“K y J querían robar a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron que el estrangulamiento podía conducir en determinadas circunstancias a la muerte de M, que preferían evitar, resolvieron golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante la ejecución del hecho reventó el saco de arena y se produjo una pelea con M. Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello de M y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse. Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. Luego les surgieron dudas sobre si M estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles”.-

IV. Por qué no el 165 C.P.

Entrados de lleno al estudio del problema, diremos ya y en primer lugar que descartamos de plano la aplicación del art. 165 del C.Penal, por los serios reparos de constitucionalidad que nos merece. No nos enfrascaremos en las apasionantes discusiones sobre la naturaleza de los homicidios que esta descripción normativa conlleva, por exceder ello el estrecho marco de esta convocatoria; si preterintencionales, si dolosos de primer o segundo grado, culposos, etc. La figura es manifiestamente inconstitucional por abierta violación al principio de culpabilidad “nullum crimen sine culpa” que exige la posibilidad de reproche del injusto al autor4 por imperio de lo estatuído en el art. 19 de la C.N.  “.... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.”

Inocuos resultan los esfuerzos por encorsetarla mediante interpretaciones acerca del tipo de homicidio, como ya se dijo, o si la misma importa un verdadero concurso de leyes. En esto, permítaseme la disgresión, discrepo con Lina Anllo que finca la distinción entre ambas figuras en la preordenación, aquella determinación de antemano, premeditada, que lleva a elegir el medio homicidio para el éxito en la consumación del delito base, es decir: el robo. Señala la autora citada que si el homicidio es decidido en el transcurso del suceso, resolviéndose “in itinere”se está ante el 165 5; lo que ciertamente es incorrecto a la luz de la propia letra de la ley, que en ningún pasaje requiere tal requisito, por el contrario, basta la mera decisión en el momento indicado.6 Justamente esa apertura típica que pone a la cuenta del autor de un delito distinto -robo- las consecuencias derivadas de un “suceso” más gravoso , en una suerte de “versari in re illicita” es lo que determina su inaplicabilidad a cualquier caso por la contradicción con los mandatos de nuestra ley fundamental.-

Por todo lo expuesto; permaneciendo extraños a valorar la posibilidad de “encajar” el suceso motivo de análisis en la figura descripta, por los argumentos vertidos,  -llevando razón el Prof. Edgardo A. Donna en cuanto a que la misma debería ser derogada7- es que se descarta su aplicación al caso “sub-exámine”.-

V. Por qué no el 80 inciso 7° C.P..

Decíamos párrafos a, que la conexión ideológica constituía el elemento diferenciador por excelencia, que nos permitía detectar la presencia de esta figura delictiva; por lo que el dolo directo es el que debe gobernar la acción, ya que de la propia letra de la ley se desprende el esencial carácter motivacional que aquí implica el homicidio; la preposición “para” que contiene la formulación y que advierte la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Bs.As. en el precedente “Contreras, Omar E.”8 y me permito agregar otra preposición “por” también contenida en la norma, vienen a demostrar la necesidad de una relación de medio a fin entre ambos delitos. Por ello, nunca puede hablarse de un dolo eventual y mucho menos de uno culposo.-

No debe pasarse por alto la dificultad de lo expuesto por lo discutible del postulado.

En efecto; no caben dudas que cuando el homicidio se perpetre para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, debe necesariamente concurrir el dolo directo, por cuanto el autor en estos casos se determina directamente en su objetivo, debe realizar el tipo objetivo, sin posibilidad alguna de otra dirección volitiva.

Ahora, cuando el motivo, la razón de ser del homicidio es para asegurar sus resultados, incluso también cuando lo es para ocultar otro delito, bien puede el autor utilizar un medio de inmovilización de la víctima que asegure esas metas, pero que no alcance necesariamente a matarla, aunque las circunstancias permitan suponer seriamente su factibilidad y, no obstante, asentir el agresor dicho resultado luctuoso y continuar con el injusto accionar.-

Ni más ni menos que el caso traído a consideración puede ilustrar claramente este supuesto.-

En efecto; la conexión ideológica que en un primer momento no se esbozaba, toda vez que los agresores querían solamente robar e inmovilizar a la víctima para “trabajar tranquilos”, aparece luego en la segunda etapa de la acción, cuando de súbito se enfrentan a la necesidad de asegurar el resultado de la sustracción de los bienes encarada u ocultar el delito  ante la víctima -que los conocía- y proceden nuevamente a estrangularlo con la correa de cuero, reiterando un mecanismo que ya se habían representado como peligroso para la vida de M. y que los llevara a modificarlo por el del “saco de arena”.-

 

En efecto, ambos autores, conforme la descripción de hecho que se efectúa -ver punto II.  de este trabajo- se representaron el resultado muerte -lo habían hecho en un primer momento, por lo cual recurrieron al saco de arena- y bien se puede juzgar que se habrían conformado con el mismo, tomándolo como propio al seguir adelante con la acción. La certeza de esta hipótesos remitirá, en definitiva, a un problema procesal -de prueba-.-

 

Sin  perjuicio de ello; y con los elementos con que contamos, sí estamos en condiciones de afirmar la presencia de la prueba por excelencia de la inexistencia de dolo directo en el caso y esta es, justamente,  la duda de los autores sobre el efectivo acaecimiento del resultado muerte y los posteriores intentos de reanimación. Es claro, por ello, que no mataron con dolo directo aunque sí con dolo eventual, por lo dicho “ut supra”y en los términos de la norma en estudio, puesto que es claro que el homicidio se produce cumpliendo los elementos subjetivos arriba enunciados.-

 

El lector  que compare el texto de este acápite con su título se sorprenderá, puesto que, hasta aquí, todo lleva a concluir que sí debe aplicarse el 80 inc. 7° C.Penal; más cuestiones de política criminal me llevarán a otro resultado.-

Efectivamente, si bien técnicamente es posible concluir el caso en la forma que se viene exponiendo, claramente nos encontraremos ante una solución injusta desde que si bien hubo representación y asentimiento en las consecuencias posibles del hecho encarado, la pena inflexible establecida en la norma en juego no cumple con el fundamental principio de proprocionalidad por el hecho cometido con las particularidades que surgen de su relato.-

No debemos olvidar que lidiamos con “una de las cuestiones de más difícil solución en el saber penal”9 en la delimitación y correcta conceptualización del dolo eventual y su límite con la culpa con representación; por lo que las interpretaciones deben adecuarse a las garantías constitucionales plasmadas en el ordenamiento de Rito -arts. 1, 2, 3 y ccdtes. del C.P.P.N.-.

 

Por ello, si bien en párrafos anteriores señalamos que el problema del dolo remite a cuestiones de prueba, los ingredientes expresados en la plataforma fáctica que conforma la incógnita, posibilitan su resolución jurídico-penal dentro del estrecho margen informado, a la luz de la teoría concursal, lo que se explicitará en el siguiente punto.-

VI. Por que sí los arts. 55, 79 y 164 C.P..

Llegamos finalmente a la resolución del problema.

Como adelantáramos, la nuestra transcurre por los carriles demarcados por estas normas, no sólo por descarte de las restantes en juego a la luz de los argumentos expuestos en cada acápite sino por los que a continuación se vierten.-

Las señaladas circunstancias de hecho conformadoras de “las dudas” y “los intentos de reanimación” revelan la clave de la solución que se ofrece.

Ambos enunciados descriptivos de estas verdaderas hipótesis derivadas 10 * nos demuestran que el verdadero sustrato de las conductas evidenciadas por los autores fue en todo momento el que apareció en un inicio: un intento de robo con inmovilización de la víctima para facilitar el “trabajo” pero de ningún modo su deceso. Por ello es que optamos por considerar jurídico-penalmente el suceso en exámen, como constitutivo de los delitos robo simple y  homicidio simple, ambos concurriendo en forma real entre sí -arts. 55, 79 y 164 el C.Penal- al resultar sin dudas la mejor solución que permite conjugar al mismo tiempo el deber de evitación de impunidad y el principio de proporcionalidad de la pena, posibilitando también esta tipificación una mayor elasticidad en la elección de la escala a aplicar y, con ello, ofrecer una solución más justa que se incardina en estos parámetros extra-dogmáticos de ineludible importancia para la decisión correcta del conflicto.-

 

Bibliografía

- SIMAZ, Alexis Leonel.

“El Delito de Homicidio con motivo u ocasión de robo.

Un análisis dogmático del art. 165 del Código Penal”.

Edit Ad-Hoc. Primera Edición Mayo 2002. Buenos Aires.-

- DONNA, Edgardo Albeto - GOERNER, Gustavo.

“Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad”. L.L. 1992 A-832 Sec. Doctrina.-

- DONNA. E.A.

“Derecho Penal - Parte Especial” Tomo I. p. 52. Rubinzal Culzoni. Editores. Buenos Aires.-  

- ZAFFARONI, Eugenio Raúl.

“Manual de Derecho Penal Parte General”. Sexta Edición. Ediar. Buenos Aires.-

- ZAFFARONI, E.R.

“Derecho Penal Parte General”. Primera Edición. Ediar. Buenos Aires, diciembre de 2000.-

- ANLLO, Lina. “Nuevo Aporte para la intepretación del homicidio “criminis causae” y el homicidio en ocasión de robo”. Comentario al fallo 94.082 del T.O.M. n° 1 de Capital, diciembre 9-994 “F.J.C. Y OTRO” La Ley t. 1996 A: 754 y ss..-

- DESIMONE, Guillermo Pablo.

“¿ Homicidio Criminis Causa o Latrocinio ?. Comentario al fallo 92.060. La Ley 1994 B-117 Sec. Jurisprudencia.-