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"LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES DE CONSUMO"

 

por Alan Carlos GOBATO /1998
Derechos Reservados

 

CONSTITUCION NACIONAL

( TEXTO ORDENADO POR LA CONVENCION CONSTITUYENTE DE 1994 )

Articulo 42º:

"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales, legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control"

 

"LA AUTOMIA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES DEL CONSUMO"

A) CONSENTIMIENTO

1. Oferta y Aceptación.

1.a. Posturas clásicas.

1.b. Derecho a la información.

1.c. La publicidad inductiva.

2. Modos de formularse en los contratos de consumo y adhesión.

2.a. La limitación de la autonomía de la voluntad del Predisponente.

3. Igualdad contractual.

3.a. La ley "del gallinero".

4. La protección a los consumidores.

B) SUJETOS DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

1. Usuarios y Consumidores vs. Fabricantes, Importadores, Prestadores de servicios particulares y Suministrantes.

1.a. Objeto y causa en los contratos de adhesión.

2. Oligopolios estructurales de servicios públicos privatizados y de servicios privados, y libre competencia.

2.a. Telefonía urbana por cable y celular.

2.a.1. El usuario vs. Empresas y la Comisión Nacional de Comunicaciones ( CNC ).

2.b. Servicios de Agua, Energía, y Gas. Servicios esenciales.

2.c. El fenómeno de la TV abierta y de cable.

2 d. La medicina prepaga. Un capitulo aparte.

C) CONCLUSIONES.

1. Contralor de los contratos de consumo por los Entes Reguladores.

2. La participación de las Asociaciones de Consumidores y los Entes reguladores.

Una alianza utópica.

 

A) CONSENTIMIENTO

1. Oferta y Aceptación.

A) Como introito al tema que me ocupa, es necesario recordar que los actos voluntarios se componen del discernimiento, intención y la libertad, que requieren como condición externa la declaración de la voluntad . Estos tres elementos se conjugan en la declaración de voluntad, que también es la manifestación del consentimiento.

Las relaciones de consumo se expresan generalmente mediante diversas formas contractuales por adhesión, o por contratos que sin ser de adhesión poseen clausulas predispuestas. Por ejemplo la adquisición del pasaje ferroviario, o de transporte urbano o interurbano de colectivo, el peaje, donde tácitamente se encuentran predispuestas las clausulas, mas la manifestación de voluntad es tácita. Acepto las condiciones predispuestas por la empresa de servicios, sin haber suscripto un contrato de adhesión.

El consentimiento es uno de los elementos esenciales en todos los contratos. Junto con el objeto y la causa, conforma la trilogía base, sin la cual no existe el contrato como tal. Existen otros elementos importantes, menos esenciales pero indispensables, otros accidentales, y por último aquellos que las partes desean incorporar al contrato, y les asignan un valor compromisorio obligacional al que se sujetan como a la ley misma.

En los contratos de confianza, como el caso del contrato que nos atañe, el consentimiento juega un rol esencial.

B) Clásicamente se define a la oferta como " La exteriorización o declaración de voluntad unilateral y recepcticia, que tiene por destinatario al aceptante ", tratandose entonces de un acto unilateral, emitido por el proponente, oferente u ofertante, que se presenta en la etapa negocial o precontractual, y tendiente a que la co-contratante la acepte. Es un acto unilateral, que busca para perfeccionarse la aceptación, con lo que quedará perfectamente concluido el acto jurídico del consentimiento.

Freitas, por su parte señalaba en el art. 1834 del Esboço, "Habrá promesa, cuando una o más personas declaren querer constituirse en alguna obligación para con otra o más personas". Con lo que se advierte que este juristra le asignaba a la oferta el alcance de la promesa, lo que también fuera receptado por Velez para con mayor precisión definir la promesa en el art. 1148, del C.C.

Ahora bien al traspolar estos conceptos a los contratos de consumo, me surge el siguiente interrogante, ¿es calificable de oferta o promesa la propuesta del predisponente en un contrato de adhesión con clausulas predispuestas ?.

La primera observación que surge, casi espontaneamente, es que hay ausencia de negociación precontractual, puesto que el predisponente, justamente ha hecho ello, predisponer las condiciones generales y particulares lel contrato.

Garrido y Zago, señalan los requisitos de la oferta, diciendo que esta debe ser recepticia - y sobre el particular que este perfectamente identificado el destinatario de la oferta -, sobre un contrato en especial, con la indicación de todos los elementos constitutivos de sus modalidades y alcance de las prestaciones.

La Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en su capítulo III, "Condiciones de la oferta y venta ", arts. 7 al 10, no hace mención a estos requisitos de la oferta en , por lo que al no hacer distingos la ley, debemos entonces atender a los dispuestos por el codificador en la Ley de fondo. El principio de especialidad no le resulta aplicable por cuanto, esta ley especial , en general, no ha introducido innovación ni distingo alguno en este punto. Con lo que diremos que la oferta o promesa debe estarse a las condiciones generales sentadas por el art. 1148 del Código Civil, con más el agregado del art. 7 de la Ley 24.240. Mas en lo especial debo señalar que la oferta del Código de Vélez, debe ser a persona determinada, en tanto que la de la Ley de Defensa del Consumidor, admite la oferta pública a persona indeterminada , y al incluir los efectos de la publicidad en el contenido del objeto de la oferta o promesa.

¿ pero en definitiva cual será el alcance del consentimiento, conforme la armonización del consentimiento en los términos del Código Civil y de la Ley de Defensa del Consumidor ?

Al analizar el art. 1, 2 y 9, de la LDC, veo que quedarían exentos de este regimen, y sujetos xclusivamente al del C. Civil, los inmuebles en alquiler, o la compraventa de inmuebles usados con destino a vivienda, los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universiatario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sì la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Deja dudas si la provisión de cosas usadas es viable en el marco de esta ley, por cuanto el art. 2 las proscribe expresamente para luego admitirlas en el art. 9. Con lo que debemos estar, por el principio interpretativo del art. 3 LDC, que la provisión o venta de cosas usadas o reacondicionadas debe quedar comprendida dentro del objeto de la presente ley en los terminos de la oferta, conforme su ubicación metodologica. Evidentemente si se analiza la oferta de estos bienes, es que tambien se admite que sean objeto de esta ley, caso contrario no habrían sido incluidos.. Respecto de lcs contratos complejos o proteiformes, ( medicina prepaga, leasing, contratos de mutuo en los préstamos bancarios, sean personales o hipotecarios, con acreditación o no en cuenta corriente, y mismo los contratos bancarios en sus distintas modalidades, y destinados a uso personal y no comercial ni profeisonal, - giros, transferencias, cajas de ahorro, cuentas corrientes, plazos fijos, tarjetas de credito y consumo, etc ) que la ley no los menciona expresamente, pero que también serían objeto tutelado de esta ley especial.

Un ejemplo, por demás ilustrativo, se encuentra en los contratos de suministro de bienes y servicios públicos esenciales, donde se ve claramente la ausencia de poder de negociación por parte de los usuarios y consumidores, frente estos proponentes, que incluso llegan a contar con el respaldo de los entes de contralor, - el propio Estado -.

Se los denomina bienes y servicios públicos, no por la actual presencia del estado como servidor o prestatartio, sino que el objeto del contrato son bienes o servicios de uso profuso, destinados a la comunidad en su conjunto y a cada individuo en particular, y que son brindados por mega empresas ( mega proponentes ) frente a los cuales el particular aceptante nada puede decir ni contrariar, so pena de no recibir el servicio en cuestión.

Decimos tambien servicios esenciales, por cuanto son vitales para la subsistencia digna y acorde con el grupo. Así, son el suministro de agua y tratamiento de eflvuios cloacales, gas y electicidad, el servicio telefónico domiciliario, etc. Por su fenomenal expansión, tambien podrían ser incorporados en esta lista los servicios de televisión de cable - codificada o no -, la telefonía celular. Se les ha asignado a estas super estructuras empresariales, un marco regulatorio especial, incluso en la ley de defensa del consumidor, cuando dispone esta en el segundo párrafo del art. 25 que los servicios públicos domiciliarios se regirán por la legislación específica y su actuación será controlada por los organismos que aqulla legislación disponga. La ley de defensa del consumidor se aplicará supletoriamente. ( Capítulo VI ).

Respecto del tiempo en que se efectua la aceptación y en relación a la facultad de arrepentirse, es normal que en el contrato de adhesión la manifestación del consentimiento se agote en un solo acto, quedando sujetos desde su suscripción a las condiciones generales y particulares predispuestas.

No parecen existir instancias preliminares, por cuanto la razon de la creación de este contrato es justamente la celeridad del tráfico.

Mas tambien al estar predispuestas todas las condiciones contractuales por el predisponente, no existe un tiempo de reflexión, el usuario o consumidor lo toma o lo deja. No hay otras alternativas.

Redundante es decir, que no cabe la posibilidad de la modificación de la oferta. Lo que es frecuente advertir, y dada la característica de que son contratos celebrados por tiempos indeterminados, generalmente muy prolongados, que el predisponente puede modificar las condiciones contractuales, en cualquier tiempo y oportunidad. Más esta circunstancia puede devenir con posterioridad a la celebración del contrato, y no en la etapa precontractual.

Dicho así, crudamente, el predisponente puede modificar las condiciones contractuales, y el usuario esta sujeto a ello, lo que en cada caso dado será posible de revisar, y en algunos casos talvez pueda ser reversible y obligar al predisponente a mantener las condiciones contractuales anteriores.

C) Existe, sin embargo, una alternativa, dada por la oferta de productos o servicios a un precio sensiblemente menor, mediante una efectiva campaña publicitaria, más al concurrir el usuario a contratar se le informa que no existen más unidades o servicios al mismo precio , por cuanto los mismos se habrían agotado. ( v.g. agotamiento del Stock ), que se encuentra previsto en el art. 7 segundo párrafo de LDC que la revocación de la oferta será eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

Si la revocación no es difundida en las condiciones señaladas carece de eficacia, y se hace exigible la oferta.. Agrega el art. 25 en el capitulo destinado a los Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios, que existe un deber de información al usuario mediante constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, y ademàs mantener tal información a disposición de los usuarios en las oficinas de atención al público.

Por su parte, el Capítulo VII, "De la venta domiciliaria. Por correspondencia y otras ", en el art. 34 LDC, dispone que el consumidor tiene derecho a revocar su consentimiento durante el plazo de 5 dìas corridos, contados a partir de la fecha en que se les entregue las cosas o se celebre el contrato, lo ULTIMO que ocurra., sin responsabilidad alguna. Tal información debe estar contenida en el documento de venta en forma escrita - en forma clara y notoria que le sea presentado por el vendedor al consumidor. Facultad que no puede ser dispensada ni renunciada.

Por último, el art. 35 prohibe que se le haga exigible el consentimiento tácito al consumidor en los casos en que se le envíen productos o servicios no pedidos por este , y cuyo precio sea debitable por cualquier sistema de debito ( tarjetas de crédito o débitos bancarios ), y que se presumirá su aceptación en caso de no restitución de estos efectos al proveedor, aún cuando los gastos de envio fueran a cargo del proveedor.

En cuanto a aquellos productos en que su precio no sea debitable por sistemas contables de debitos, y junto con la propuesta se le remitiera la cosa, quedaran comprendidos en los alcances del art. 34, por lo cual dentro de los 5 días de recibidos podrán ser devueltos, pero por principio de "favor al consumidor", dado que la cosa no fue por el solicitada, debería tambien ser aplicable el beneficio del art. 35 segundo párrafo, por el que el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos. En primer termino puede ser visto como una sanción por la violación de la norma realizada por el proveedor, pero bien podría ser esto apreciable como un enriquecimiento sin causa del consumidor, que recayera tambien como sanción contra un acto de propia torpeza de este que da las cosas al usuario sin causa contractual previa, quedando como una obligaciòn natural a cargo del consumidor el restituirlas a su proovedor, y asimilable a una donación sin cargo.

 

1.b. Derecho a la información.

Este derecho no constituye una categoría propia de los derechos del consumidor, sino que es parte del contenido de la oferta, y materia de todo el derecho civil y comercial.

Sin perjuicio de esta afirmación, la experiencia indica que no se respeta este axioma, siendo la desinformación la regla. Ello impide acceder dignamente al consumo, por cuanto dificulta tal acceso las irregularidades y deficiencias de la información.

Es una carga que la LDC establece contra el proveedor ( entendiendose por tal al productor, distribuidor o comercializador de la cosa o servicio ).,. quien es el legitimado activo del deber de informar. Es un deber de origen contractual y pasa genericamente sobre todo contratante como un deber accesorio de conducta destinado a facilitarle al consumidor la verdad objetiva de la contratación celebrada.

La información, tiene su sustento y razón de ser en la buena fe, y allí debe encontrarse su contenido legal.

En algunos contratos, como ser los de prestaciones de servicios profesionales, v.g. medicina prepaga, la información constituye el objeto y causa del contrato. La obligación jurídica de transmitir información del proveedor al usuario, se trataría de una acción o interacción suceptible de producir efectos jurídicos tento en la formación del contrato ( etapa de precontractual ) como durante su cumplimiento ( etapa contractual ). No se limita tan solo a la etapa precontractual sino tambien a la etapa contractual. Es un derecho subjetivo en cabeza del consumidor, por el cual en la etapa precontractual juega un rol determinante en la formación del consentimiento, y en particular durante la ejecución del contrato ( en especial en los de larga duración ) va vistiendo y tiñiendo el contrato con toda la carga prestacional que se encuentra sujeta a ella.

El derecho a ser informado debe ser comprensivo del objeto, causa, y demás circunstancias del contrato de consumo. La LDC destina un capítulo entero a la información, que prevee que la información apunta tanto a su aspecto cognocitivo como también a la protección de la salud del consumidor.

El derecho a la información encierra una función preventiva del daño a la persona, puesto que una adecuada información ( atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar ) es un eficaz instrumento de prevención del daño. La adecuada información dada al consumidor podrá constituir un eximente de responsabilidad a favor del productor, en tanto que si la información fué inadecuada o insuficiente, se constituye en una causa objetiva de responsabilidad contra el productor y a favor del consumidor.

El consumidor debe ser informado antes y despues de la compra del producto o contratación del servicio.

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar, indicadas más arriba, lo deben estar en relación a la publicidad de oferta de producto o servicio, el tiempo en que debe ser dada la información no debe excederse del tiempo de la celebración del contrato, la entrega de la cosa o la venta del producto o del primer suministro del servicio, tomando como principio base el hecho que sea que ocurra primero.

La información consistirá en toda aquella especificación técnica esencial que sea de utilidad a un simple usuario o cunsumidor, como ser su utilidad prevista por el fabricante, el plazo de vida útil según condiciones de uso razonables, el manual de mantenimient o e instructivo del uso del producto o servicio. Debe ser veraz y objetiva, detallada y eficaz, y entregada por medio, debiendo instrumentarse por escrito, a traves de manuales en idioma nacional, sobre el uso, instalación y mantenimiento de la cosa o servicio que se trate y brindarle adecuado asesorameinto. Igual obligación regirá en todos lo scasos en que se trate de artículos importados, siendo responsables los prodcutores, distribuidores o cmoercializadores de cosas o servicios, del contenido de la traducción.

En los casos en que la información venga en los mismos productos, frutos o servicios, debe llenarse el recaudo de describir sus componentes, absteniendose de hacer frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad , pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.

En las operaciones de venta de crédito para consumo, es objeto del deber de informar, bajo pena de nulidad, la información respecto del precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interes efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.

En relación con los servicios públicos domiciliarios, la información debe ser comprensiva, no solo de los aspectos mencionados, sino también de la legislación específica que regule la materia, además de la Ley de defensa del consumidor, en especial en los casos en que la ley obra como texto supletorio; y en segundo lugar en relación a las condiciones de seguridad de instalaciones y aparatos, de los instrumentos y unidades de medición de aquellos servicios que sean medidos o pesados, con información respecto de sus consumos con anterioridad no menor a los 10 días de la fecha de vencimiento de la factura respectiva. La suficiente antelación en la información de los consumos, permite un adecuado analisis del consumo sostenido en el periodo y en la composición del tarifamiento de los servicios ( v.g. en las facturas telefónicas el detalle de las llamadas, de corta, media y larga distancia, nacional e internacional, así como de los consumos que de los servicios adicionales se haga, v.g. casilla de mensajes, rastreo de llamadas, facturación detallada, restricción de salida de llamadas a determinadas características, etc. ).

La pauta para determinar cuando un consumo se puede presumir excesivo, esta dado por el art. 31 de la LDC, que norma que cuando una empresa de servicio público domiciliario facture en un período un importe que exceda en un 50 % el promedio de consumo efectivo del usuario en los 12 meses anteriores, se presume erro en la facturación. En el caso, el usuario debe abonar únicamente el valor de dicho consumo promedio, y dentro de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario debe acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado, inviertiendo la carga de la prueba a favor del consumidor y en contra del suministrante.

Esta última parte fue una innovación introducida al art. 31 por la Ley 24.568, modificatoria de la Ley 24.240. Introduciendo una presunción iuris tantum de responsabilidad, que en los casos de sobrefacturación, se presume el yerro de la empresa, hasta que esta demuestre lo contrario. El legislador le ha impuesto así la carga probatoria al que se encuentra en mejores condiciones de probar.

1.c. La publicidad inductiva.

La publicidad es un excelente medio de transmisión de la información, que nos permite saber que una cosa existe, y elementalmente su utilidad. Un correcto empleo de la publicidad es apreciado como un elemento potenciador de las ventas, siendo el medio televisivo el preferido, en tanto que los restantes medios cumplirán una función menos trascendente a la hora de las ventas.

Es un vehiculo comunicacional que transporta la cosa o servicio ofertados al consumidor, y la legitimidad legal de su empleo se halla en el principio constitucional de libertad de expresión. Es un medio válido, y preciso de promoción de los bienes y servicios, en la medida de su correcto uso.

Enicerra el peligro de ser un elemento de distorsión del proceso mental de reconocimiento de la cosa o servicio, así existen publicidades que yerran el objeto de su discurso, creando slogans, que son mas poderosos que el fin de promocionar un producto, quedando fijados en el consciente y subconsciente del receptor de la publicidad tal mensaje y no el publicitario.

Es empleada incluso como un atractivo metodo de ventas, que han dado en llamarse televentas ( combinación de la oferta televisiva y la aceptación telefónica ) o venta electrónica ( en las ventas por internt ), en los casos en que se emplean sistemas de transmisión radiofónicos o televisivos, o ventas por internet en los casos de la venta por vía de la autopista informatica, o ventas por catalogos en los casos de la ventas por medios graficos. Incluso es un medio de venta que requiere la expresión del consentimiento por vía oral telefónica, y que puede ser debitada del sistema de compras o crédito de la tarjeta de crédito.

La publicidad inductiva, es aquella que ademas de ofertar un determinado bien o servicio, viene acompañado de una ilusión, generalmente de bienestar, seguridad y confiabilidad, dados por el producto publicitado, que pretende lograr que el receptor y futuro usuario identifique la sensación transmitida con el objeto publicitado, y así inducirlo a la adquisición de tales bienes y servicios..

A veces, puede que coincida con el producto, tal como ocurriría con un remedio farmacológico sedante, que efectivamente cause esas sensaciones de bienestar , seguridad y confiabilidad, a diferencia de un refresco gaseoso, que podrá apaciguar circunstancialmente la sed, y nunca va a brindar las mismas sensaciones de placer, seguridad y confiabilidad. En tal caso se induce a la creencia de tales características a un producto que jamás las tendría, mas seguramente no este expresamente manifestado, sino que responda a una manifestación tácita ( por vía gestual o juego de escenografías y montaje publicitario ) que crean la ilusión o sensación de bienestar.

La publicidad inductiva constituye un impacto en el consumidor tendiente a generar un comportamiento global de adquisición de bienes y servicios, lo cual no constituye una oferta en el marco del contrato, sino simplemente un recurso de control social. Es decir que como impacto, es una estrategia social de determinación de conductas.

Por otra parte, la publicidad contiene todos los requisitos de una oferta contractual y,. como mensaje subliminal contiene un sistema de símbolos ( empatía ) de caracter axiomático que le produce una sensación., que constituirá una suerte de ambiguedad real de tal forma de soslayar la motivación final y posibilitar distintas interpretaciones, todas ellas objetivas, de esta forma se diluye la posibilidad de incumplimiento, por no quedar claro el objeto de pago. Esto debe traducirse, en que la publicidad inductiva, no apuntará a una sola característica o prestación, sino que la sensación de bienestar se va a asentar en un cúmulo de otras características, que no estarán lo suficientemente claras como para comprender si tal oferta dada es parte integrante de mi contrato o no. Así distorcionara la realidad, caracterizando el producto en mas de lo que realmente puede ser caracterizado, exagerando sus calidades, cualidades, efectos y resultados.

Al afirmar que la propuesta dada en un medio electrónico de comunicación - v.g. televisión - contiene imagenes de una publicidad de una empresa de medicina prepaga que exhibe junto a todo su personal a un avión con sus datos identificatorios, que cumpla la finalidad de traslados a algún centro de salud, automáticamente se generará en el receptor la sensación subliminal de que ese avión está para trasladarlo en un caso de emergencia al centro de compliejidad adecuado. Ahora bien, es posible que esa sensación que se me crea en su subconciente, no tenga respaldo instrumental, sino en la manifestación inductiva del de proveedor de medicina prepaga de hasta donde sus ofertas de salud puedan llegar. Es entonces una imagen institucional y no prestacional del proveedor.

Mas entonces, donde se encuentra el límite de aquello que sí puede ser incorporado al contrato y lo que no lo es, por cuanto puede encerrar una oferta institucional sin contenido prestacional.

Hay dos aspectos a destacar en la publicidad inductiva ( generadora de conductas en los consumidores y usuarios ) . El primero, es que la publicidad genera una situación de confiabilidad respecto de un servicio en abstracto, sobre todo mostrando eficiencia y el mayor nivel posible de calidad, apuntando a que el receptor de este mensaje cree en su subconciente un modelo de bienestar , que va a guardar estrecha relación con determinada marca, sistema, bienes o servicios, que produce en el receptor un esquema de credibilidad y confiabilidad. En segundo lugar, es que a raíz del proceso interno señalado en el paragrafo anterior se da la transformación del receptor en usuario .

Así es perfectamente afirmable que la publicidad inductiva, con todos sus aspectos procesales del inconciente humano, deben formar parte del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 8 LDC.

La publicidad inductiva se relaciona con los proveedores con un sistema económico , que el consumidor recepta como posible, en función del acceso por realizar un sacrificio -trabajo con la finalidad de acceder al bien o servicio ofrecido, en las condiciones de cobertura - caso de seguros o medicina prepaga - calidad y cantidad.

La vulneración producida por la discordancia entre la publicidad y la oferta ,implica la quiebra del valor confiabiilidad. Aquí estaría en juego la contradicción o doctrina de los actos propios, puesto que se absorve finalmente como un proceso de mendacidad. Así psicologicamente, como jurídicamente resulta reprochable por ser injuriante.

Esta publicidad, ingresa al domicilio del receptor, sea por medio directo, como es la televiisión ,que es una gran ventana de la casa capaz de mostrar no solo imágenes sino de transportar al usuario en el modelo de bienestar antes dicho, o bien puede ser por medio radiofonico o postal.

La venta domiciliaria se halla definida por la Ley de Defensa del Consumidor, como "aquella propuesta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo, disponiendo que en tales casos el contrato debe ser celebrado por escrito, con las precisiones del art. 10 " En tanto que la misma ley define a la venta por correspondencia y otras en el art. 33 de LDC, así, " Es aquella en que la propuesta se efectua por meido postal, telecomunicaciones, electr¦ónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la publicación del número postal como domicilio ".

En este caso, el documento de venta le deberá ser entregado al comprador, con todos los datos del art. 10 LDC. al momento de la entrega, juntamente con los manuales de uso, y demás información esencial y adecuada.

2. Modos de formularse la autonomía de la voluntad en los contratos de consumo y adhesión.

La autonomía de la voluntad, tal como es conocida en el modelo clásico contractual, no se observa en estas relaciones de consumo y adhesión.

Tienen estas relaciones de consumo, una fenomenología propia, basada en la necesidad del sostenimiento de la ecuación económico financiero del predisponente.

En este tipo de relación contractual se aprecia la presencia de un objeto contractual deseado por una inmensa masa de consumidores, lo cual hace que la relación personal del contrato clásico se pierda, no existiendo posibilidad de negociación alguna, ni de adaptación de clausulas contractuales especiales a medida del consumidor.

La explotación, los tiempos, el suministro del servicio o cosas a los consumidores, en las mismas condiciones, precio y al mismo destino, impiden que los predisponentes, escuchen las conveniencias de cada uno de los consumidores. Ello tornaría mas onerosa la provisión del objeto contractual, puesto que necesitaría un sistema de administración, control de calidad y facturación lo suficientemente versátil para ajustarse a cada contrato suscripto. Tomando en consideración que cientos de miles de hogares reciben el suministro de distintos servicios seria ilusorio especular o peticionar la existencia de un sistema que respete la autonomía de cada voluntad.

Por otra parte, las inversiones a realizarse en estos campos de suministro de cosas o servicios, son varias veces millonarias, con estructuras muy complejas, y si las pautas no fueran uniformes para todos, lo màs probable serìa que no se pudiera lograr la explotación ni el suministro en forma adecuados, para beneficio de todos los consumidores.

Este tipo de contratos de adhesión se compone de condiciones generales y condiciones particulares, las primeras tienen valor como cualquier contrato, más pese a que su uso se haya generalizado, su empleo en todos los contratos con todos los consumidores sea idèntico, no poseen eficacia normativa propia, ni pueden ser equiparados a la ley ni a la costumbre ni a los usos comerciales, quedando su esfera circunscripta al contrato.

El control jurisdiccional de los contratos concluidos por adhesión a condiciones generales es pertinente no solo en la indagación de la invalidez e interpretación de sus clausulas sino ademas en la eventual revisión de las mismas.

Las condiciones generales, deberán integrar el contrato, bajo pena de ser tomadas por sorpresivas, aún cuando al suscribir su adhesión el consumidor declare conocerlas. Tambien podrán ser tenidas como sorpresivas y dar lugar a nulidad relativa, cuando las condiciones generales comprometan elementos esenciales de la contratación. Asì como tampoco podrán derogar los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas./

Las clausulas limitativas de responsabilidad son inválidas en los contratos predispuestos ( mayoría ), sea en forma directa como indirecta - opinión de la minoría - ( vg. clausula penal, seña penitencial ), así como limitación de responsabilidad por vicios redhibitorios y garantía de evicción, y aún en los casos en que la clausula limitativa esté incluida en las condiciones particulares de este tipo de contrato aunque lleva la firma del adherente al pié.

Atilio A. Alterini y Roberto Lopez Cabana sostienen , que poseen un régimen especial los contratos por adhesión o sometidos a clausulas predispuestas, siendole aplicable los estandares de moral y buenas costumbres, buena fe, impedimento para obrar abusivamente, efecto vinculante de los propios actos, razonabilidad, orden público económico - tanto de protección como de dirección -.

 

2.a. La limitación de la autonomía de la voluntad del Predisponente.

La limitación de la autonomía de la voluntad del predisponente, es una suerte de contrapeso en la balanza de la relación con el consumidor. El primer interrogante que se plantea es ¿ porqué se pretende limitar la voluntad del predisponente ?.

Se pretende colocar en una situación de paridad a la empresa con los consumidores, a fín de que no se pueda insinuar que existe una relación con sustento en la desigualdad negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de términos abusivos y clausulas que a la postre se tornen en ineficaces. Esto es dicho así a manera de síntesis de lo dicho en los puntos precedentes.

El segundo interrogante que se sucita es ¿ cómo se ejercita la limitación de la autonomía de la voluntad del predisponente ?

En primer lugar, se debe estar a la interpretación contractual, y en segundo lugar al contralor de las clausulas y contratos por parte de la autoridad de aplicación.

La interpretación de los contratos, clásicamente, ha sido visto comp un proceso de comprensión que fija el contenido y el valor de una declaración . Cuando surge una divergencia en la comprensión del contenido, su interpretación puede ser realizada por las mismas partes o bien por un tercero.

El Codificador, Velez Sarsfield, no previó en su tiempo la existencia de relaciones de consumo, como las que hoy conocemos, por las diferencias culturales y tecnológicas que su epoca presentaba. Así en los arts. 15 y 16 del Código Civil, introdujo una sistematización de las reglas de interpretación de la ley, más no de los contratos - las que se hayan dispersas en los distintos casos tratados -, cosa que sin embargo, al corredactar el Código de Comercio incluyo pautas sistematizadas que fueron incluidas en los arts. 217 al 220 del texto legal.

Así, el código civil, menciona, al principio de la buena fe, definida por Boffi Boggero, como la confianza que una parte deposita en el comportamiento correcto de la otra. Sostienen Garrido y Zago, que "el principio de la buena fe, el orden público, la moral y las buenas costumbres, y el abuso del derecho, son los principales límites a tener en cuenta por las partes al contratar" / . En las relaciones de consumo, al ser masificadas, es dificili interpretar los contratos individualmente, según lo que las partes quisieron entender, o según las pautas del obrar cuidadoso y diligente del buen hombre de negocios, o de realizar una interpretación de corte netamente individualista.

La relación egoísta que motiva a las partes a celebrar el contrato, el tratar de desentrañar lo que intimamente cada una quería obtener, tiene su sentido en el contrato individual, y no en el contrato de consumo masivo.

Es por ello que se debe replantear a la luz de la Ley de Defensa del consumidor, las pautas de interpretación. En el capitulo IX, esta ley propone una sistematización de cuando el contrato debe ser revisado, y anuladas las clausulas. Mas no establece en sí pautas de analisis, incorporando hacia la parte final del art. 37 LDC el principio de "favor consumidor", y a la interpretación más benevolente al consumidor. Este principio es enormemente grande y da lugar, a que se practique todo tipo de interpretación.

Cabe señalar, que en vez de repuestas, genera mayores interrogantes. ¿ Como obrara un buen predisponente o suminstrante de servicios ?, ¿ Cual es el límite de la buena fe del predisponente y la del consumidor ?.

Estos interrogantes son de dificil solución, tomando en cuenta , que por principio y principal justificación se han admitido los contratos de adhesión, bajo el argumento, de que siendo tan grandes los montos que debía invertir el suministrante, y el giro es tan veloz, que no se pueden establecer pautas individuales de contratación sino genericas.

Evidentemente, la interpretación ha de jugar un rol de contención, frente al poder generado por las fórmulas adhesivas. Tambien debemos diferenciar, a que tipo de clausulas nos referiremos, puesto que por una parte se hallan las Condiciones Generales, y por otra parte las Condiciones particulares.

En cuanto a la interpretación de los contenidos de las condiciones generales, en caso de oscuridad o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a favor del adherente. Esto es así en atención a que el predisponente se encuentra en mejor situación contractual, negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en distinta posición jurídica, cuestión que ha sido resuelta mayoritariamente por la doctrina, en los congresos celebrados, y mencionados en los pié de página a lo largo de la presente exposición...

Aquí se aplicaría esa sanción "castigo" a que hago mención mas arriba, que impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta , de la clausula o del contrato, que no hace a la nivelación de las partes y que parte de un sistema de contralor "a la inversa" de lo que tal vez debiera ser. No se parte de la prevención de la situación desventajosa, con un contralor previo de la autoridad de aplicación sino de una corrección posterior a que el abuso fuera causado.

El art. 37 de la LDC dispone que se debe tratar de mantener el contrato con vida, no obstante acude al remedio de la nulidad absoluta de las clausulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplìen los derechos de la otra parte, y aquellas clausulas que importen imponer la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

El consumidor no esta en condición técnica de probar como debe ser prestado el servicio, no tiene idoneidad financiera para acreditar los términos de la ecuación económica que describe el canon del servicio, y en algunos casos ni siquiera puede medir el consumo por cuanto se carece de medidor en el domicilio de consumo y no existe forma de control del consumo por el usuario. Con lo cual pretender que el que deba probar es el consumidor es diabólico. Esta norma sin embrgo no establece que siempre sea el consumidor el exhimido de probar, sino que solo en los casos en que se trate de la " prueba en perjuicio del consumidor". Esto es que le corresponde a la empresa probar los extremos que obren en contra del consumidor, en tanto que el consumidor no estará obligado por una clausula que así lo disponga. Vg. el usuario del servicio telefonico no deberá probar que no ha sido el quien ha hecho las llamadas en exceso, o de larga distancia, estando a cargo de la empresa demostrar que asì se ha hecho.

Vale señalar como ejemplo el contralor que hace la Inspección General de Justicia sobre los "contratos de ahorro previo para fines determinados", en los que realiza una suerte de homologación de los contratos, o el mismo control que realiza la Superintendencia de Seguros de la Nación respecto de los contratos de seguro, no hallándo este tipo de control en los entes reguladores de los servicios públicos privatizados.

En cuanto a las estipulaciones contractuales individuales tienen preferencia sobre las condiciones negociales generales, y las clausulas manuscritas o mecanografiadas en los claros tienen preferencia sobre las impresas.

Las empresas que participan de la explotación y suministro de los megaservicios tales como las de medicina prepaga, televisión por cable, telefonía celular, música funcional por vía telefónica, telefonía, seguros, etc., se encuentran munidas de los cuadros técnicos y financieros, para enfrentar el diario desenvolvimiento del suministro o provisión del servicio, que contrariamente el consumidor de tales servicios no cuenta de la capacitación técnica , financiera o la idoneidad suficiente, como para determinar la ecuación costo - ganancia para saber si se le cobra de más o las nociones de metereología de verificar si las condiciones atmosféricas son las apropiadas para recibir la señal de telefonía celular en su aparato, o en las antenas receptoras - emisoras de las llamadas que se realizan. Es evidente que al hombre medio, tales conocimientos no le son acequibles, y tampoco le interesa adquirirlos, puesto que no contribuyen a su felicidad o bienestar. En definitiva, lo que a el le interesa, es llegar a su domicilio y poder beneficiarse del servicio contratado, con quien sea. Es por ello que la doctrina ha sentado el principio de que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica corresponde interpretar que la otra se halla en situación de inferioridad jurídica . La interpretación debe tender a resguardar la equivalencia de la relación de cambio propia del negocio. Como consumidor no me interesa saber el como es el proceso metereológico que permite una mejor o peor recepción de la señal de telefonía, televisión, etc., me importa que el servicio llegue a mí, para mi propia satisfacción.

Existe una razón egoista tanto de parte del consumidor como del suministrante, al contratar. El suministrante "arma " su negocio para ganar dinero, y el consumidor lo contrata para obtener su confort y satisfacción. Una mañana, al levantarse y sentirse mal, descubre que es importante contar con medicina prepaga y servicio de emergencias médicas domiciliarias, con ambulancias, helicopteros, y cuantas más elementos, y abonar por ello una cuota razonable. Sabe que en forma particular, o individual, no podría abonarlos, por lo que considera que en estos sistemas de prepagos, en la masa de consumidores que financian el sistema está la clave de la distribución del precio de los servicios. Ergo, cuando el requiera de los servicios, concurre y los solicita. Al tiempo descubre, que por la letra chica del contrato, las condiciones particulares de su plan, o dados sus antecedentes de enfermedades previas, no posee cobertura para tal o cual determinada patología, situación que no le fuera informada, o por reglamento que no le fuera entregado, o que de la ambigua redacción del contrato pareciera que tuviera la cobertura o que no. Dado que el predisponente es el que cuenta con una mejor situación negocial, es el que ha redactado los contratos, y el que ha fijado las condiciones economico-financieras, entonces el consumidor debe verse beneficiado con el "principio de favor al consumidor", según el cual al consumidor le bastaría con acreditar su calidad de usuario, el tipo de prestación que reclama, y vertir las razones por las cuales considera que le corresponde la prestación del suministrante. Por su parte el suministrante deberá probar las condiciones contractuales, la entrega de las condiciones generales, y particulares, los reglamentos, cartillas médicas y sus actualizaciones, los manuales de uso y consulta del servicio; su vigencia y actualidad en particular en los contratos de provisión de servi cios a favor de terceros.-

Por otra parte, debe existir un equilibrio en las prestaciones en el desenvolvimiento de todo el contrato, de forma tal que el consumidor agote su conducta contractual de buena fé, abonando el precio del canon del servicio, y facilitando al suministrante las condiciones para que este pueda proveer su servicio; y el empresario por su parte deberá suministrar el servicio. La empresa debe brindar sus prestaciones de buena fe, respetando el orden público económico, la equidad e igualdad contractual sentada sobre el desequilibrio tecnologico y financiero existente entre ambos.

Asimismo las sanciones de incumplimiento de las prestaciones, deben ser equivalentes. No iguales, puesto que ello es un imposible, pero si equivalentes. Esto es, si el consumidor falta de cumplimiento a su obligación de pagar el canon, cantidad de medida de servicio suministrado, etc., el suministrante podrá estipular una sanción económica a título de intereses por mora. Si el incumplimiento es reiterado, nada empece a la aplicación de los principios generales establecidos en los arts. 1203 y 1204 del Código Civil y en el art. 204 del Código de Comercio.

Corresponde considerar inválidas las clausulas de dispensa del dolo o de la culpa grave, o de limitación irrisoria de la responsabilidad y, en general, todas las que afecten el orden público. Se trata de una nulidad parcial y, en principio, absoluta.

3. Igualdad contractual.

La doctrina no resulta suficientemente clara en precisar si la conveniencia es la de debilitar al predisponente o la de fortificar al consumidor.

Ello es importante determinarlo, puesto que una cosa es mirar y controlar cuales son los excesos que comete el predisponente y allí castigarlo por vía de la sanción nulificante o bien la de buscar cuales son los puntos débiles del consumidor e instrumentar preventivamente los remedios y las alternativas que preparen al consumidor al embate del predisponente.

Creo, que existe más la postura de mirar y esperar los excesos, que la cultura de la prevención y fortificación del consumidor.

Es importante fortalecer al consumidor, no solo mediante el dictado de leyes - aunque vetadas parcialmente -, sino mediante el fomento de una cultura que apunte a que el centro de los negocios es la satisfacción y bienestar del consumidor, pero como una realidad y no como una mera sensación.

En general pareciera que las empresas suministrantes apuntan sus armas a la creación de la sensación de bienestar y no a la mejora sustancial del consumidor.

De lo expuesto anteriormente, se aprecia que la finalidad no es debilitar al predisponente para ponerlo en igual posición que al consumidor, sino lo contrario, elevar la defensa del consumidor para ponerle a la altura de la voluntad contractual del predisponente.

Sin perjuicio de ello, constituye una sanción "castigo" el tener en caso de osuridad de la clausula o duda a la clausula en contra del predisponente..

Como fenomeno cultural de la postmodernidad se aprecia el negocio jurídico masificado en el que la noción de equivalencia, es de caracter imperativo, expresada en el orden público económico, y atender la situación particular de las partes.

En los negocios masificados el silencio no puede ser considerado como manifestación de voluntad, por no existir obligación legal de expedirse, a menos que este deber resulte de una relación jurídica preexistente.

 

3.a. La ley "del gallinero".

Sin perjuicio de lo antes manifestado, la realidad, tiene otros indicadores diversos a los que la doctrina y la

jurisprudiencia vienen creando. Este latigillo, pone de resalto que la excesiva falta de control por parte de los Entes Reguladores, permite que las empresas actuen libremente, aun en falta de los Reglamentos de Servicio y Regimenes básicos de suministro, sin que ello les cause mayores inconvenientes.

Los entes se comportarían con los suministrantes de manera muy flexible, sin enderezar ni impulsar a las empresas a mejorar sus servicios.

Ahora bien, de que intensidad es la fuerza vinculatoria del contrato, cuando la autonomía de la voluntad de los consumidores, esta sujeta a reglas especiales, y la del predisponente o suministrante, tiene basamento en una relación de poder mayúsculo sustentada en oligopolios naturales o artificiales.

El efecto propio, por excelencia de los contratos bilaterales, es la obligatoriedad de las obligaciones asumidas por las partes, y por principio, su cumplimiento es el efecto normal. Lo esperado. En tanto que el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, es el efecto anormal.

El principio "pacta sunt servanda" es la base del derecho de los pueblos libres.

Ya antes he señalado la dificultad de la equivalencia de las prestaciones en las relaciones de consumo, basadas en la artificial igualdad jurídica, entre consumidores y suministrantes.

Las relaciones entre las partes, generalmente, se encuentran regidas por,

1) las condiciones generales y particulares de los contratos de adhesión, que se compone de clausulas predispuestas.

2) los Reglamentos Básicos de Prestación de Servicios, redactados por las empresas suministrantes, y aprobados por los Entes Reguladores, y que no son adecuadamente publicitados por las empresas, no obstante la leyenda inserta de que se presumen conocidos por los consumidores.,

3) Por la Ley de Defensa del Consumidor,

4) Supletoriamente, en caso de silencio u oscuridad de la Ley, el derecho civil y comercial, que resulte aplicable.

Anteriormente he señalado, que los contratos de adhesión de suministro de los servicios públicos domiciliarios privatizados, no son controlados u homologados por los entes reguladores, u entidad alguna, a diferencia de los contratos de seguro o de ahorro previo, que son aprobados por la Superintendencia de Seguros de la Nación o por la Inspección General de Justicia, o simil, que en las respectivas jurisdicciones posean normativas en tal sentido. Los contratos de crédito para consumo, son fiscalizados por el Banco Central de la República, en su rol de policía bancaria, y por lo dispuesto por el art. 36 LDC.

Los organismos defensores de los derechos de consumidores, han logrado en muy poca medida, poner límites al actuar abusivo de un mercado desregulado, donde los consumidores se encuentran aún mas debiles.

La ausencia de una política gubernamental de difusión de los derechos de los consumidores, y del rol de las asociaciones defensoras de los derechos de estos, así como la falta de apoyo a instituciones como los "Defensores del Pueblo ( Ombudsman )", dificultan a los consumidores, a poder concentrar su poder y poner una resistencia de similar consistencia, que la que opone la suministrante.

4. La protección a los consumidores.

En función de lo sostenido en el párrafo anterior, surge el interrogante de ¿ como defender a los consumidores ? La repuesta no es sencilla, y es además dispar. Si se trata de empresas que suministren servicios o productos, pero que no se traten estos de servicios públicos domiciliarios privatizados, en los cuales no existan reglamentos básicos, condiciones generales, y otras, se aplicarán las normas de la Ley de Defensa del Consumidor, y supletoriamente, los Códigos Civil y de Comercio. En tanto que en el caso de que se trate de una relación contractual con un predisponente que cuente con un Reglamento Básico, y un contrato sometido a clausulas generales y particulares, por aplicación del mismo contrato, debe estarse primero a estos reglamentos y condiciones generales u particulares, para luego recurrir a la ley de defensa del consumidor, conforme al art. 25 LDC, in fine.

¿ Cuales son las defensas oponibles por los consumidores ? En los contratos bilaterales clásicos las partes se podían oponer una serie de excepciones o defensas, frente al caso fortuito o la fuerza mayor, o al incumplimiento culpable de una de las partes la otra tiene la opción de exigir el cumplimiento o considerarse liberada. Aquel que exige el cumplimiento debe acreditar que cumplió con su prestación , u ofrecer cumplir, o demostrar que hay plazo para cumplir. También resultaba pactable el pacto comisiorio expreso frente a la mora del deudor, o bien en casos extremos podía invocarse la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión o el abuso del derecho.

Más en los contratos de consumo, tales defensas se encuentran , en el peor de los casos resultan inaplicables, y en el mejor de ellos, condicionados a la existencia de factibilidad de invocación de la defensa, siempre y cuando las condiciones generales, particulares, y los reglamentos básicos de servicio o las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, no dispongan otra solución, puesto que tales defensas serían aplicables, cuando quede habilitado el derecho civil o comerical en los casos de aplicación supletoria, expresa o tácita.

En su redacción original la LDC había contemplado en los capítulos IV "Cosas muebles no consumibles", V "De la prestación de los servicios " y en el VI "Usuarios de servicios públicos domiciliarios", un sistema de protección y contención en favor de los consumidores, que luego fuera observado y vetado parcialmente por el Poder Ejecutivo Nacional, por el Decreto 2.089/93, del 13 de octubre de 1993.

El veto recayó sobre los párrafos, primero del art. 11, la parte primera del segundo párrafo del mismo artículo que dice:" La garantía legal tendrá vigencia por SEIS (6) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor";el art. 13, la parte del penúltimo párrafo del art. 14 que dice: "La falta de notificación, no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecido en el artículo 13"; los párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del art. 31, el art. 40, y la parte del párrafo segundo del art. 52 que dice:" Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes";el último párrafo del art. 53, el art. 54 y la parte del incio g) del art. 56 que dice:"En los estudios sobre controles de calidad, previo a su divulgación, se requerirá la certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los plazos que establezca la reglamentación".

Con esta mutilación, salió promulgada la LDC. Sin embargo, no constituyó un cercenamiento de las pautas de interpretación y aplicación de la ley.

Sin perjuicio de estas modificaciones, les son aplicables las normas generales de la responsabilidad civil, por productos elaborados, y por responsabilidad contractual, de forma tal que este vacio ha sido yenado supletoriamente por el derecho de fondo.

B) SUJETOS DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

1. Usuarios y Consumidores vs. Fabricantes, Importadores, Prestadores de servicios particulares y Suministrantes.

1.a. Objeto y causa en los contratos de adhesión.

En la redacción original dictada por los legisladores, de la LDC, el Capitulo X, titulado de la Responsabilidad por Daños, del art. 40, establecía el principio de Responsabilidad solidaria, entre el productor o fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Incluso extendìa la responsabilidad al transportista a responder por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

Este texto legal, sin embargo fué derogado, por el Decreto 2089/93, argumentando en la expoosición de motivos del dictado del mismo " (...) Que el art. 40 del proyecto de ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad solidaria por daños, general y no discriminado para cierto tipo de productos, para la cadena de producción, distribución y comercialización, sin posibilidad de excluir tal responsabilidad en los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa del agente. El sistema es más amplio que los vigentes en los países más avanzados en la producción de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de la REPUBLICA ARGENTINA en el MERCOSUR, la REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, circunstancia ésta que opera como una clara desventaja comparativa para productores y consumidores y torna procedentes los comentarios efectuados previamente con relación a la garantía del art. 10.

Que la norma reseñada del art. 40 con relación al régimen de responsabilidad por daños por vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio, redundaría igualmente en un aumento del precio de los productos y en menor competencia en los mercados, objetivos claramente reñidos con el programa económico del Gobierno Nacional y perjuidicial para el interes de los consumidores cuya defensa se persigue.

Que resulta pertinente proponer al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION un Proyecto de Ley a fin de subsanar la situación descripta en el considerando precedente con relación al régimen de responsabilidad por daños. Que debe tenerse presente a este respecto que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a más del resto de las normas de este proyecto de ley y de la de Lealtad Comercial, por el art. 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa , y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por el Código Civil para los daños cuando medie culpa o negligencia. (....)"

Sin perjuicio de lo sostenido por el PEN, la postura mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia, ya sea desde la tesis contractual como de la extracontractual, se enrolan en la tesis del deber de seguridad que se desenvuelde en el sector del hecho propio y que da una responsabilidad directa y objetiva., y fundando la responsabilidad refleja en la tesis del deber tácito de seguridad que funciona con caracter accesorio de la prestación principal y cuya transgresión genera una responsabilidad directa del deudor, siendo indiferente para la calificación efectuada, de que la responsabilidad es contractual y directa, con fundamento en el art. 1198 del C.C. que la obligación haya sido expresamente prevista por las partes o que resulte de la ley, toda vez que reconoce como causa al contrato.

Siendo la responsabilidad, como lo expusimos, de naturaleza objetiva, el deudor del deber de seguridad sólo podrá eximirse de aquella probando que el daño proviene de una causa ajena que interrumpa o desvíe el nexo causal.

Estas tesis, que rigen desde tiempo antes de la LDC y el decreto 3290/93, no han introducido incremento de los precios de los productos elaborados, ni han afectado los negocios internacionales con nuestro socio en el Mercosur, la República del Brasil., razón que hace pensar que tales argumentos del PEN en el decreto en análisis no son lo suficientemente convincentes, como para ser la gran causa del veto del art. 40 LDC.-

2. Oligopolios estructurales de servicios públicos privatizados y de servicios privados, y libre competencia.

2.a. Telefonía urbana por cable y celular.

Con la Ley 23696 de Reforma del Estado, nuestro país se suma a la tendencia de privatizar los servicio públicos, desregulando determinados sectores públicos, transfiriendo en propiedad activos y la promoción de la prestación y gestión privada de los servicios públicos.

En la Argentina el espectro telefónico ha sido repartido entre las empresas de servicio urbano por Cable y de telefonía Celular., por segmentos o sectores delimitados, en un mercado oligopólico, con diversos matices.

Se establecieron dos regiones geográficas de magnitud equivalente: la REGION NORTE, para Stet Telecom de Argentina , que abarca desde la Avda. Córdoba de la Capital Federal hacie el norte del país, y la REGION SUR, que abarca desde la Avda. Córdoba ( exclusive ) hacia el sur del país para Telefónica de Argentina S.A.

La justificación de la existencia de los oligopolios, ha sido sustentada por la defensa de los planes de inversiones y renovación del equipamiento tecnológico a fín de revertir la calidad del servicio telefónico a los usuarios.

El marco legislativo esta dado por la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19798/72, el decreto 1185/90, y siguientes, ampliatorios y modificatorios..

Estos servicios se encuentran normativizados, por el Réglamento de Servicio Básico Telefónico, quedando comprendida la ley aplicable en los términos del art. 25 LDC, siendo aplicable el texto de la Ley 24.240-

El Reglamento de Servicio Básico Telefónico fué confeccionado por la Comisión Nacional de Comunicaciones, regulando las condiciones generales y particulares de la prestación del servicio., sentando las reglas específicas de aplicación a las prestaciones comprometidas y a la interpretación del contrato.

Las situaciones más frecuentes de conflicto que atraviesan los usuarios del servicio telefónico y las empresas del rubro, son la sobrefacturación, los recargos por mora excesivos, y los cortes e interrupciones en la prestación del servicio. Estas situaciones se rigen conforme lo antedicho por el Reglamento de Servicio Básico Telefónico, y en caso de vacio o silencio, se debe estar a lo legislado en los arts. 30 y 31 LDC.

Si bien en principio las empresas no se harían responsables de los daños y perjuicios derivados de la actividad culposa que les sea endilgable, la jurisprudencia consultada, ha impuesto en términos generales, el deber de resarcir al usuario, por las consecuencias inmediatas de tal conducta empresaria.

2.a.1. El usuario vs. Empresas y la Comisión Nacional de Comunicaciones ( CNC ).

Producto de lo que se ha dado en llamar el rebalanceo de las tarifas telefónicas ha estallado una crisis gubernamental, que ha puesto a prueba la eficacia y poder de las entidades de Consumidores.

La tarifa del servicio básico telefónico queda definida por la cuota de "abono"¨más el tráfico excedente, que se mide por los pulsos telefónicos ( PTFO ) para los servicios urbanos e interurbanos. El cargo por el mantenimiento de la línea, comunmente llamado cuota abono, es un cargo mensual que se factura en concepto de disposición del servicio en condiciones de uso, independientemente de la utilización efectiva del mismo, tasado en una cantidad predeterminada de PTFO de acuerdo a la categoría de abonado.

El PTFO es la unidad de medida de tiempo de la comunicación cuya duración es en segundos y varía según la región geográfica y la hora del día ( banda horaria ) en que se realice la llamada.

La cuota abono no es uniforme, y varía según el tipo de actividad nomenclado por la CNC, ( Profesionales y de Gobierno, Comercial, y la residencial ).

La otra parte en cuestión ha sido la Comisión Nacional de Comunicaciones ( CNC ), la que tiene por objetivos, el de asegurar la continuidad, igualdad y generalidad del servicio básico telefónico a precios justos y razonables.

A raíz del dictado del Decreto 92/97 de Reestructuración Tarifaria, se han generado una serie de presentaciones judiciales en los distintos tribunales competentes del país. Por la via de este decreto, se modificó la estructura tarifaria del servicio básico telefónico vigente hasta el 31/01/97, y entre las motivaciones que llevaron a su dictado, cabe mencionar el informe realizado por el Banco Mundial titulado "Rebalanceo tarifario. Un paso necesario para la eficiencia a largo plazo y para la competencia en la prestación de Telecomunicaciones" del que surge que " las tarifas para los servicios básicos de telecomunicación en la Argentina no están balanceadas. Por razones históricas ( dada una grave distorsión en la estructura general de tarifas del servicio público telefónico furto de la situación heredada de la ex empresa nacional de telecomunicaciones ) y de otra índole, las tarifas para las llamadas locales son demasiado bajas en relación a los costos a largo plazo, mientras que las llamadas de larga distancia exceden significativamente los costos a largo plazo, mietras que las llamadas de larga distancia exceden significativamente los costos a largo plazo"; la distorsión tarifaria que implica un alto costo para los consumidores del interior del país que tiene como efecto la pauperización del consumo, el estancamiento y postergación de las economías regionales y la no integración, teniendo en cuenta las distancias territoriasles que existen en nuestro país; así como el derecho que tienen las licenciatarias al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, que implica que las rebajas tarifarias deberán tener su correspondiente compensación, etc.

Por aplicación del decreto 92, se crearon 3 bandas horarias ( hasta el 31/01/97 se verificaban 2), se restringió el horario de tarifa normal ( que era de lunes a viernes de 8 a 20 hs. ), se implementó el horario pico de 10 a 13 hs. Reduciendose en 90 seg. la duración de cada pulso y aumentando su costo en un 33 %..-

En cuanto a las tarifas interurbanas bajan en un 56 % en todo el país, y las internacioales hasta un 71 %, para permitir a las prestatarias competir con el sistema Call Back que posibilitaba a los usuarios comunicarse con el exterior con el 60 % de las tarifas vigentes hasta el 31/01; mientras que la cuota abono aumenta considerablemente, ya que el precio del abono en Capital Federal era de $ 8,86 y en el interior de $ 7,53 pasa a ser para todo el país de $ 12,49.-

Entre los recursos interpuestos contra el decreto cabe destacar el amparo peticionado por el Defensor del Pueblo, Dr. Jorge Maiorano, plantenado la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 92/97, mediante el cual se modifica la estructura general del servicio básico telefónico y solicitando una medida de no innovar en materia tarifaria telefónica hasta que se dicte sentencia definitiva sobre la cuestión principal. Es decir, que las empresas se abstengan de facturar con el reajuste ( sino en base a la tarifa vigente hasta el 31/01 ) en tanto no se resuelva sobre la legalidad del decreto 92/97 ).

El defensor del pueblo, fundamente que el decreto 92 sería violatorio del art. 17 de la CN, ya que el sistema que se intenta implementar lesionaría el patrimonio individual de los usuarios telefónicos que pierden los pulsos libres en todos los servicio y aumentan en un 41 % el abono mensual en las casas del gran Buenos Aires y en un 66 % en el interior del país, a costa de no aplicar rebajas obligatorias del 2 % anual ( requisito esencial en el caso de que soliciten la prórroga de 3 años adicionales en el regimen de exclusividad ) a la que tienen derecho todos los usuarios, rebajando unicamente las tarifas de larga distancia e internacionales, con el objeto de asegurar a las licenciatarias la competencia que tendrán una vez terminadas la exclusividad. Con respecto al art. 31 de la CN, tambien resultaria violatorio este decreto, por cuanto el art. 2 del decreto iría contra los arts. 15, 18 y 57 de la Ley de Reforma del Estado 23.696 que establece que las tarifas de los servicios serán justas y razonables y en consecuencia una norma de menor jerarquía se coloca en abierta contradicción con una ley nacional.

Por su parte, en la Prov. de Mendoza, la diputada nacional Cristina Zucardi ( Frepaso) y una Asociación de defensa de Consumidores han obtenido sentencia favorable en primera y segunda instancia.

Con fecha 7 de febrero de 1997 la Juez María José Sarmiento, a cargo del Juzgado Nº 11 en lo contencioso administrativo Federal, dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó la suspensión de los efectos del art. 2 del Decreto del PEN Nº 92/97, así como a Telefónica de Argentina y a Telecom de abstener de suspender o cortar el servicio a aquellos abonados que no hubiesen pagado las facturas confeccionadas con el reajuste. Hizo referencia a la causa iniciada por ADELCO - Liga de Acción del Consumidor c/ Ministerio de Economía y Obras t -Servicios Públicos, en cuya oportunidad con fecha 19 de junio de 1996, se ordenó al Estado Nacional abstenerse de efectuar cualquier tipo de modificación a las tarifas del servicio telefónico hasta tanto la Secretaria de Telecomunicaciones no realize la propuesta de rebalanceo taribario conforme lo dispone el art. 3 de la resolución 381 del Ministerio de Economía ( que además determina una audiencia pública previa a fin de que todos los sectores interesados puedan ser oídos en el debate de esa propuesta, es decir Asociaciones de defensa de Consumidores, el Defensor del Pueblo, Legisladores Nacionales y Provinciales, el públcio en general, etc ), haciendo notar que en la audiencia celebrada en Posadas en diciembre de 1996 se discutieron las propuestas de rebalanceo tarifario presentadas "por las empresas telefónicas " y a posteriori la Secretaría de Telecomunicaciones elaboró la propuesta que ha sido receptada en el decreto 92/97, es decir que no se ha cumplido con la audiencia pública prevista por el art. 3 de la resolución mencionada.

El Estado Nacional apeló el fallo argumentando que mientras estuvo vigente la resolución 381/95 cumplió con lo dispuesto por la causa ADELCO, y que la resolución 57/96 que derogó la 381/95, dictada el 23/08/96 no fue impugnada por ningún interesado y que la sentencia invade la zona de reserva de la administración, inmiscuyéndose en cuestiones ajenas a la competencia de los jueces.

Tanto la Sala III como la Sala V de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con fecha 14/02/97 y la del 3/11/97 respectivamente han confirmado la resolución apelada. En particular la Sala III sostuvo que el procedimiento de reestructuración y rebalanceo tarifario para el cual se dictó la resolución 381/95 debía regularse hasta su conclusión por las disposiciones en ellas contenidas. E indicó en relación a la causa Adelco que ante la apelación de la sentencia en primera instancia por parte del Estado, esta misma sala se pronunció confirmandola con fecha 19/09/96 y por lo tanto fue posterior al dictado de la Res. 57/96, concluyendo que "si el Estado Nacional no estaba de acuerdo con lo resuelto contaba con los causes procesalas aprtos para cuestionarlos. Si no lo hizo en aquella oportunidad, no puede ahora expresar su discripancia mediante el desconocimiento liso y llano, no puede ahora expresar su discripancia meidante el de desconocimientt liso y llano de un mandato judicial que expresamente enreva la posibilidad de aprobar la reestructuración tarifaria antes de que la Secretaría de Telecomunicaciones presente su propuesta en una audiencia pública, señalando la actitud de la administración, que no solo no cumplió con lo dispuesto por este Tribunal en la causa Adelco sino que dictó actos administrativos que se alzan contra lo resuelto y procuran ocluir su ejecución, contribuyendo a que cunda en la sociedad la sensación de estar inmersa en un Estado de desorden jurídico que corroe las normas y principios constitucionales y afectan la seguridad jurídica.

Por su parte las empresas Telefónica de Argentina y Telecom apelaron a la par del Estado y siguieron facturando con el reajuste sin acatar lo dispuesto por la Cámara, con fecha 3/11/97 la Sal V ha dispuesto que deben dejar de aplicar dichas tarifas y facturar de acuerdo a la tarifa vigente al 31/01 del corriente.

Este tema ha llegado por via del recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia, la que se espera se expida con posterioridad a la feria judicial de enero de 1998.

2.b. Servicios de Agua, Energía, y Gas. Servicios esenciales.

Es dificil de entender un consumidor que no posee agua corriente, luz eléctrica y suministro de gas domiciliario por red, por cuanto son considerados esenciales. Alguno de estos puede ser sustituible como el caso del gas, por el gas envasado, o bien por la energía eléctrica, aunque el agua y la energía eléctrica son insustituibles.

Es por ello que su tratamiento es mas delicado, por cuanto no ocurre como con el servicio telefónico que es sustituible.

La privatización de estos servicios esenciales siguió el esquema de la Ley de Reforma del Estado 23.696

En materia gasifera, el ENARGAS, es el Ente Regulador, que tiene sus funciones definidas por el art. 50 de la Ley 24.076

En materia de energía electrica, el marco normativo esta dado por las Leyes 15336, la 24.065, el Decreto reglamentario de esta última 1398/92,. El Ente Regulador es el Ente Regulador de la Electricidad ( ENRE ).

En materia de Aguas, la materia se encuentra legislada por la ley 20.324, y su decreto reglamentario el decreto 999/92, que ordena el marco regulatorio. El ente regulador se denomina Ente Tripartito de Obras Sanitarias y Servicios Sanitarios ( ETOSS ).

En general, la normativa específica es coincidente en señalar que los contratos de provisión y suministro deben contener, derecho a la información, reciprocidad en el trato de todos los usuarios, exigencia de habilitación de un registro de reclamos, seguirdad en las instalaciones de los equipos, facultad de la autoridad de aplicación de intervenir en el control de los instrumentos de medición, y la responsabilidad objetiva de la empresa frente a la falla o interrupción en la prestación del servicio. Todos estos servicios se encuentran sujetos a un Reglamento Básico de Servicio, y sujetos a la autoridad de aplicación y jurisdicción administrativa de los entes reguladores. Resulta por último aplicable la Ley de Defensa del Consumidor con caracter supletorio.

2.c. El fenómeno de la TV abierta y de cable.

La televisión es un tema de especial consideración, puesto que es un servicio y a la par un canal de difusión de las ideas, y la publicidad.

Debemos tratar de manera distinta la televisión por aire, a la de cable, por cuanto, en la primera, no existe contrato de suministro con el abastecido o usuario, en tanto que si lo existe con el de la televisión por cable.

En el caso de la televisión de aire, - aplicable a la radiodifusión - lo que existe en realidad es un contrato entre terceros ajenos al espectador, pero que tienen en mira al espectador. Su pauta de cotización del precio del contrato está dado por las mediciones de audiencia. De tal forma que el animador o la producción de un programa con mayor nivel de audiencia será más caro, que uno de menor nivel de audiencia, y la publicidad de los segmentos con mayor rating cotizara más caros los segundos que los de menor rating. A los anunciantes le conviene publicitar en los programas con mayor cantidad de espectadores.

Ahora bien, en principio no forma parte de este contrato el televidente, quien tan solo ve pasar por la caja de cristal la programación y la publicidad, sin poder intervenir, interactivamente, con el canal de televisión en la programación de los programas, ni en la adjudicación de espacios de publicidad.

Es receptor, y como receptor, no puede ejercer ningún tipo de presión sobre los contratantes, sino tan solo no ver el programa, para que así bajen los niveles de audiencia, y se torne antieconómica la explotación televisiva, y cese por su propio agotamiento.

Es más como canal de emisión de publicidad, que el medio televisivo es considerado como el vendedor de las ilusiones de confort, y de aquellas sensaciones de bienestar, que el "ego emulador" de cada uno, pretende copiar de la fantasía que le es exhibida por televisión. Es un agente de penetración cultural, que va conformando el caracter y las necesidades de las personas, induciendola a adquirir ciertos gustos, y costumbres que antes no poseía, creando habitos de consumo de bienes.

La propaganda nació con la finalidad de persuadir, es decir de fortalecer o modificar las opiniones existentes, en un individuo.

Los canales de difusión de ideas, que tienen por objeto este fín, se expresan de distintas maneras, en las culturas teocráticas, será por la difusión de "la verdad revelada", y la opinión contraria a esta será pecaminosa, y nociva a la sociedad. Este fué el modelo con que la iglesia medieval, justificó la existencia de la Santa Inquisición, o los actuales grupos fundamentalistas islámicos justifican sus conductas ( Revolución Talibanesa, las masacres de Argelia, la Guerra Santa del Irak de Saddam Hussein, la Revolución Islámica en Irán, por mencionar algunas conocidas ).. La propaganda ha sido empleada como metodo de manipulación ifnormativa ( vg. durante la guerra de las Malvinas los comunicados oficiales que brindaba el estado mayor conjunto difundía solamente las circunstancias o resultados de enfrentamientos beneficios para la
Argentina, omitiendo los desventajosos, hasta que el último mensaje anunciaba nuestra rendición ), es refeleo de la lucha política, las que han ensuciado el nombre propaganda generando que los comerciantes prefiriesen llamarla publicidad. Desde un punto de vista netamente comercial, la publicidad, pretende ser inductiva, y explicarnos a los consumidores cuales son las ventajas de determinados productos o instituciones.

Desde este punto, hay que tener especial observancia del despliegue mediático y de los recursos comunicacionales con los cuales pretenden impactarnos tanto en el consciente como en el inconsciente, para que determinado producto o costumbre se nos grave. Este es el principal choque, que nos da la televisión, en que no existen pautas éticas definidas de que es aquello que podemos ver o no, o que es aquello con que nos pueden vender o no, el límite de la persuasión se encuentra en la ética individual y no en la colectiva.

Dice Román Gubern, que " (..) Entre las funciones primordiales de la industrial cultural en las sociedades neocapitalistas , o en vías de acceder al neocapitalismo, figura la del estímulo al consumo de bienes, pues en tales sociedades una parte de los medios de producción está al servicio del despilfarro y de la irracionalidad productiva desde el punto de vista social, lo que requiere de la industria cultural una enérgica presión sobre los ciudadanos para crearles continuamente nuevas necesidades y para explotar las posibilidades consumisticas que ofrece su tiempo libre (...)". Nuestra sociedad se identifica con este modelo puesto que se trata de un modelo económico emergente, y que se libera a un mercado neocapitalista.

Por otra parte, la televisón de cable, si requiere la existencia de un contrato entre el consumidor y la empresa distribuidora de la señal,. que como gran innovación introduce, un servicio mas placentero, con mas esparcimiento y entre medio, una buena carga de publicidad-propaganda.

2 d. La medicina prepaga. Un capitulo aparte.

Los amantes de las estratificaciones socio-culturales de acuerdo con las olas o movimientos que se desarrollan en la historia de la humanidad, han dado en llamar a la ola contemporánea "Postmoderindad ". Caracterizandola como aquella era en la que el hombre vuelve hacia el culto hacia sí mismo, y dandose el fenomeno del cuidado del cuerpo.

Dudo, en cuanto si en las edades anteriores, existía o no el culto al cuidado del cuerpo. Lo que no dudo, es respecto a la existencia de medios, circunstancias, y tecnologías, que permitieran el cuidado del cuerpo. En medio de las guerras santas, o la de Cien años, imagino que el mantener el cuerpo de una pieza sería ya suficiente razón de culto. Otra razón de culto, de la baja edad media, eran las cicatrizes, que eran consideradas como signos de la hombría de su portador.

Esta nueva concepción del culto del cuerpo en la postmodernidad, ha generado una tendencia a la preocupación por la salud, en algunos casos excesiva, y en un sustancioso negocio, que moviliza una gran cantidad de gremios.

El sustento de este esquema, no solo es físico, sino también psíquico. Todos quieren lucir sanos y saludables

Es mediante este tipo de mensaje preliminar, que se arman las estrategias de publicidad y venta de los servicios de medicina prepaga, tratando de captar para sus afiliaciones, aquellos segmentos de las clases sociales que ponderan la salud de su cuerpo y el de sus afines.

En estos segmentos sociales, sus componentes aceptan realizar un sacrificio de trabajo que paga el canon del servicio, a fín de alcanzar determinada tipología de cobertura, que es ponderada en calidad y cantidad de prestaciones médico-asistenciales.

En este tipo de servicio, la oferta apunta su artilleria al mensaje de que para obtener un adecuado nivel de prestación médica, internaciones, calidad en la atención, y un importante respeto en la relación médico paciente, es necesario contar con una asistencia médica prepaga, y descartar la asistencia pública, por cuanto la misma no brindaría buena atención médica, malas internacioens, y una falta de respeto hacia el paciente en la relación asistencial.

Esta industria es hija de la crisis del sistema de asistencia pública.

En relación al contenido de la prestación, el mismo varía, puesto que la competencia es cada vez más exigente, al reclamar servicios médicos integrales ( la cobertura debe comprender todas las alternativas terapeúticas a excepción de las denominadas alternativas ), y contar con adicionales como ser la internación, la cantidad y calidad de la misma ( internación en terapia intensiva, intermedia y común ) y los servicios de traslados ambulatorios.

Desde su irrupción al mercado, en los albores de los años setenta, su crecimiento ha sido sostenido, y acreditando que es un segmento del mercado sumamente productivo.

En tiempos en que la economía argentina se caracterizaba por la inflación sostenida y de las altas tasas de interes, la baja siniestralidad y la gran cantidad de afiliados que reunían, permitió que tuviesen ingresos adicionales a su patrimonio activo, de suma consideración, a punto tal que su gran fuente de ingresos era financiera, situación que actualmente se ha revertido .

Los sistemas de medicina prepagos, en la actualidad son poco diferenciados, apuntando a que en igualdad de tarifas, el conjunto de prestaciones es más o menos el mismo, con pocas variantes, razón por la cual la publicidad intenta atraer con oferta secundaria la voluntad de los adherentes.

La actividad médica prepaga, se encuentra absolutamente desregulada /, diferenciandose de la prestada por las obras sociales que se encuentran controladas por distintos organismos ( INOSS - Instituto Nacional de Obras Sociales, INACyM -Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, IPAM - Instituo Provincial de Acción Mutual, PAMI, Prestaciones asistenciales médicas integrales, del INSSJP - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, ANSSAL - Administradora Nacional del Seguro de Salud, etc ). Existe una fuerte lucha de intereses por quienes pretenden que las mismas queden bajo el contralor de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de los que quieren una superintendencia propia, y de los sostenedores de la total desregulación.

La escasa regulación que se hace mención en este capítulo, en realidad constituye una limitación a la automía de la voluntad, por cuanto al introducir el "piso prestacional" a prepagas, y obras sociales, hace que la competencia del mercado, sea mas heterogenea, ( se sigue ofreciendo más de lo mismo, en los niveles más económicos, y a medida que se asciende económicamente, los planes más onerosos tendrán un contenido bien diferenciado, y no meras expresiones vacias de contenido prestacional ).

La repuesta estatal, frente a este modelo deficitario de salud pública, y a fín de obtener ingresos adicionales, para compensar la prestación médica que los estandares de salud en la actualidad le reclaman, ha sido la desregulación y los planes de autogestión, donde los hospitales facturan a las prepagas y obras sociales las prestaciones brindadas a sus afiliados, y exigiendo a los excluidos de dichos sistemas probar su indigencia o no poseer cobertura de salud, para luego de ello ser atendidos por la asitencia pública.

En aras de introducir limitaciones a la autonomía de la voluntad contractual y de incluir un mínimo prestacional a brindar por todas las empresas de medicina prepaga y obras sociales, se dictaron las leyes 23.660 , reglamentada por el decreto 576/93 y la 23.661 que crea el Sistema Nacioal del Seguro de Salud. Son fines del sistema nacional del seguro de salud, el proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud , que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nevel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva. /

Es importante hacer mención de estas dos leyes, por cuanto por la Ley 24.754, las empresas de medicina prepaga, poseen un piso prestacional, basado en las prestaciones obligatorias, dispuestas en las leyes de obras sociales, la 23.660, 23.661 y 24.455 y sus reglamentaciones.

 

C) CONCLUSIONES.

1. Contralor de los contratos de consumo por los Entes Reguladores.

El esquema actual es el del control por parte del Estado de las actividades privatizadas por medio de "Entes Reguladores" y "Superintendencias".

A los Entes se les ha asignado una función normatizadora, control o fiscalización, asesoramiento, y jurisdiccional, de caracter administrativo, que por principio tiene la misión de velar por los intereses del Estado, en cuanto a la calidad, precio, y control para evitar los abusos, por parte de las empresas. Posee una función jurisdiccional de corte administrativo, siendo recurribles sus desiciones ante el Poder Judicial.

Se cuestiona sobre la efectividad de estos entes de control, toda vez que sus decisiones no son conocidas en profundidad por la comunidad.

El Ente que recibe más reclamos es la Comisión Nacional de Comunicaciones en razón del servicio de telefonía básica ( por cable ), en razón de que todo reclamo no evacuado o resuelto por la empresa prestataria conforme a su reglamento de servicio básico debe ser denunciado por ante la CNC, quien realiza la primera función jurisdiccional.

2. La participación de las Asociaciones de Consumidores y los Entes reguladores.

Una alianza utópica.

La "política estructural", tal como la ha dado en llamar el jurista y politólogo argentino, Mario Justo López, se encuentra inmersa en un mar de contradicciones. En especial, luego de la prueba piloto obtenida con el "affaire de las telefónicas". Lo lógico es pensar, que respondiendo al precepto constitucional, de promover el bienestar general, debieran coincidir las Asociaciones de Consumidores y los Entes Reguladores, en una misma misión y haciendo frente común contra las prestatarias. Sin embargo ello no ocurre así.

Hace largo tiempo ya que una entidad - ADELCO - tenía una oficina propia dentro de la Ex-Secretaría Nacional de Telecomunicaciones, para atender los reclamos derivados por cuestiones de la telefonía básica.

Se ignora, si actualmente sigue en vigencia tal convenio. Más las demás asociaciones no poseen tal espacio propio, ni siquiera espacio en la escena.

Sería de un alto grado de aceptación por los consumidores que el Poder Ejecutivo Nacional, así como los organismos provinciales, generen algún tipo de "acuerdo marco" o "pacto social de consumidores", tendiente a optimizar los controles sobre la calidad de la prestación de los servicios, y el respecto de los cuadros tarifarios.

Ahora bien, cuales son aquellos intereses que evitan la formación de este tipo de alianzas estratégicas, e impiden la conformación de semejante pacto, que redundaría en beneficio de los consumidores en general.

La repuesta, puede ser inmensa, o muy pequeña, según el grado de conformidad que pueda tener el lector del ensayo, y puede tener fines tan altruistas como el de la objetividad del Estado, que no debe pactar con nadie, o subjetivistas, como ser la existencia de pactos preexistentes, con orígen en los contratos de privatización, que hacen que los entes de control no intervengan directamente, y es por ello que las Asociaciones de Consumidores, deban actuar solas sin ningún tipo de apoyo oficial frente a las empresas e incluso frente a la Administración de Justicia, en defensa de intereses difusos de todos los consumidores Lo que sigue siendo una utopía, por las razones alegadas, es la posibilidad de que se forme un pacto social, entre consumidores y entes de control, en aras de mejorar las relaciones de consumo..

Fin del documento