NOVEDADES EN LAS CUESTIONES DE EXTRANJERÍA EN LA LEY CONCURSAL Y SU VINCULACIÓN CON LA LEY SOCIETARIA

por Arnoldo y Jaime L. KLEIDERMACHER

Propuesta de Interpretación y de Reforma

INTRODUCCIÓN

Como es sabido, el régimen de nuestra ley societaria faculta a las sociedades constituídas en el extranjero, donde se supone tienen su domicilio, a realizar actos aislados en nuestro país, art. 118, 1º y 2º parágrafo, (vgr. la compra de un inmueble). Sin embargo, la falta de control eficaz sobre la cantidad y calidad de "actos aislados" que la sociedad extranjera puede realizar, implica que las mismas alcancen en la práctica a desarrollar un patrimonio importante y multifacético, sin realizar la inscripción registral que requiere la ley en tal caso, art. 118, 3º parágrafo y sgtes, e incluyendo, incluso, la titularidad sobre acciones y otras participaciones societarias.

De hecho, así ocurre con las denominadas sociedades "Offshore" de distintas jurisdicciones, que en realidad no poseen tampoco un verdadero asiento en el extranjero y son utilizadas en nuestro país para ser titulares de patrimonio, sin inscribirse registralmente, nacionalizarse o formalizar acto alguno en tal sentido, pero actuando en el tráfico mercantil local. Con la exigencia de la nominatividad accionaria, la situación viene "in crescendo".

Ahora bien, nos interesa ahondar en la hipótesis de una sociedad extranjera (con su capacidad limitada), que carece de concurso en el extranjero como supuesto fáctico sustitutivo del recaudo objetivo y que se encuentra, en cambio, en cesación de pagos por compromisos asumidos en nuestro país, en el cual tiene bienes y acreedores y quiere intentar su concurso preventivo.

Nos surgen estos interrogantes. ¿Podrá efectuarlo? ¿Bajo qué normativa y régimen?

En segundo lugar, ante la reforma de la ley 24522, art. 65 y sgtes., también nos parece interesante ahondar en el tratamiento que corresponde a un agrupamiento empresario que solicita su concurso preventivo bajo la normativa citada, y que presenta como uno de sus integrantes a una sociedad extranjera con bienes o no en el país, bajo vinculación económica y dirección unificada con el grupo argentino. Si el grupo argentino es el mayoritario patrimonialmente hablando, y ello impone la competencia del juez local, ¿es aceptable la sociedad extranjera como integrante de este grupo sujeto pasivo? ¿Se integrarán al concurso los acreedores de esta sociedad con créditos pagaderos en el extranjero y podrán verificar? Según exista coetánea o sucesivamente concurso en el extranjero, ¿cómo se resuelven estas situaciones? ¿Cómo juegan los criterios de la ley societaria y concursal frente a esta situación? ¿Podrá haber abuso del derecho inverso?

He aquí el campo operatorio de esta ponencia con la idea de aproximarnos en alguna medida al tratamiento de estas cuestiones, propiciando su discusión y análisis en este congreso.

DESARROLLO

El tema de las sociedades extranjeras en relación a una situación concursal bajo la Ley 24522 puede ser analizado desde distintos aspectos.

1) Por un lado, se daría la situación de la posibilidad de declarar la quiebra de la sociedad extranjera por aplicación de una situación de extensión de la quiebra, cuando se acredita alguno de los supuestos del 161 actual. Los extremos serían:

a) la responsabilidad consiguiente en la quiebra de una sociedad local por confusión patrimonial inescindible con la sociedad extranjera, que es el supuesto menos probable; o

b) por desvío indebido del objeto social de la fallida, como fruto de una situación de control, situación ésta con mayores posibilidades en la práctica y cuyo primer antecedente jurisdiccional entre nosotros fue anterior a la vigencia de las Leyes 19550 y 19551, el famoso caso Swift

. En aquella oportunidad, se produjo una limitación jurisdiccional a la efectivización de la extensión de quiebra, en tanto la protección territorial es utilizada como resorte de la soberanía de las naciones. Sin duda, similar temperamento campeará en el tratamiento de situaciones actuales y conspirará contra la efectivización de la extensión, si hay bienes e intereses de acreedores locales para proteger.

2) El otro supuesto es la posibilidad de que se le declare la quiebra a una sociedad extranjera respecto a los bienes que tiene en nuestro país con motivo de haberse declarado su concurso en el extranjero, habiendo sido esta concepción con la que se incluyó el supuesto en el art. 2 de la Ley Falencial y en vinculación con el art. 4 (ver exposición de motivos, Ley 19551 -9-).

El maestro Cámara, en efecto, nos señala que como conclusión de lo expuesto por la exposición de motivos Nº9, última parte, en combinación con la del art. 2 inc 5º (Ley 19551) o inc. 2º del mismo artículo en la actual Ley 24552, se encuentra habilitada la declaración de concurso en el país de personas y sociedades residentes o constituídas respectivamente en el extranjero, sin necesidad de aguardar idéntica declaración en el lugar donde se domicilia.

Asimismo, Alsina nos recuerda que éste ya había sostenido que la existencia en el país de acreedores y bienes es razón suficiente para atribuir a los tribunales territoriales la jurisdicción bastante para pronunciar una declaración de quiebra, aunque el fallido no tenga en el país ni domicilio ni residencia y aunque, tratándose de una sociedad, no exista en la República ni su asiento social ni su principal establecimiento

.

Estas aseveraciones, si bien no las compartimos totalmente, nos llevan a la conclusión de que habría una atribución de jurisdicción para el tribunal local por el hecho de existir bienes y acreedores locales, agregando por nuestra parte que sería menester acreditar la cesación de pagos ante la falta de un concurso decretado en el extranjero para que pueda existir concurso local.

3) Embarcados, entonces, en lo legítimo de tal supuesto falencial, señalemos que si se trata de un concurso preventivo no deviniente de conversión, el representante legal que hubiere actuado en algún acto aislado en nuestro país, para realizar la presentación en concurso preventivo, si se dieran las condiciones, constituyendo, naturalmente, domicilio y cumpliendo los recaudos de ley pertinentes, entre ellos la confesión de su estado de cesación de pagos (art. 122 inc. A de la Ley 19550).

En cuanto a la competencia, se determinará sobre el mismo eje aplicando los inc. 4 y 5 del art. 3º de la Ley 24522.

En tal sentido, ha resuelto la Cámara Nacional Comercial Sala C (Monti - Caviglione Fraga) del 10/02/93, en los autos PACESSETER SYSTEM INC. S/ PEDIDO DE QUIEBRA POR PACESSETER S.A., resaltando a continuación el siguiente párrafo extraído del dictamen del fiscal de Cámara 66844:

"Resulta procedente el pedido de quiebra contra una sucursal ubicada en el país de una sociedad constituida en el extranjero, fundado en un crédito reconocido judicialmente por sentencia firme en un proceso ordinario previo que a su vez proviene de un contrato celebrado por el presidente de la matriz extranjera en el país. En tal sentido, cabe ponderar que en el citado proceso anterior, el emplazamiento realizado en la persona del representante de la sucursal aparece suficiente como para obligar a la sociedad extranjera (1s 122-b)"

4) Respecto de los bienes comprendidos en el concurso, también resulta interesante consignar el aporte jurisprudencial en este sentido:

"Ante la solicitud falencial respecto de una sucursal de una sociedad constituida en el extranjero ubicada en nuestro país, situación prevista por la LC: 2-2 y 4, cabe precisar que el legislador ha querido subrayar su intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y masas. Ello, no importa sin embargo, que quepa confundir esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilite la declaración de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación de la existencia de bienes en el país, pues esto convertiría la modesta aspiración de efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional, en un requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debería añadirse las previsiones de la LC: 4, que es la única disposición de derecho de fondo aplicable en la materia".

Repasando, una sociedad extranjera no inscripta en nuestro país, en cesación de pagos, con acreedores locales, es sujeto pasivo concursal respecto de los bienes en el país. Se aplican los art. 2 inc., 2 y 5, como así el art. 3 inc. 4 y 5.

5) Ahora bien, hasta aquí consideramos que ésta es una interpretación que puede resultar válida siguiendo los postulados del derecho positivo vigente, es decir, de lege lata. No obstante, profundizando la cuestión, resulta que si aceptáramos este postulado, aun frente a la inexistencia del concurso en el extranjero, sus consecuencias doctrinarias indicarían que estamos asumiendo la posición de la territorialidad de la quiebra a todo evento, lo que no se compadece con la inveterada posición de nuestro legislador, universalidad y unidad de la quiebra plasmada en el art. 1º, que sólo tomó el criterio de territorialidad para el supuesto de limitar los efectos de la quiebra decretada en el extranjero y para proteger a los acreedores que el fallido tenga en la República sobre sus bienes.

En realidad, ya Fernández criticaba la posición del art. 7 de la Ley 11719, que se apartaba del único principio válido para la quiebra, cual debe ser la unidad y la universalidad. Sin embargo, la construcción del art. 7 tiene larga data ya que tanto la Profesora Kaller de Orchansky

, como el Profesor Antonio Boggiano

, quien señala con mayor precisión la fuente, ubican el antecedente en la obra de G. Massé

. De allí fue tomada por Vélez y Azevedo para el Código de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires, inspirando luego el art. 1531 del Código de Comercio de la Nación del ‘62, luego el art. 1383 del Código de Comercio del ‘89 y el art. 5º de la Ley 4156, de donde se traslada al art. 7 de la Ley 11719.

En efecto, los principios del derecho internacional privado que aceptan la unidad y universalidad del proceso de quiebra se han visto reflejados en los Tratados de Montevideo suscriptos por nuestro país, admitiendo la territorialidad como excepción, en el caso de establecimientos independientes en distintas jurisdicciones, art. 41 del Tratado de Montevideo del 40, o pluralidad de masas con proceso único, reforma del art. 48 del Tratado de Montevideo del 40 sobre el Tratado de Montevideo del ‘89, que sólo receptaba la unidad lisa y llana.

Antonio Boggiano

relaciona que, si bien el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del ‘89 establece que los acreedores locales podrán promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro estado, no se dispone el sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramírez señalaba que la declaración de quiebra no producía una sola masa de bienes si existía en varios estados y no extinguiéndose entonces las preferencias locales. Esta fue la tesis que se consagró en la reforma del ‘40 pero no emerge del Tratado del ‘89, a pesar de la construcción del Dr. Ramírez, que sostenía que estaba en su espíritu

.

6) En función de lo expuesto, es que nuestra propuesta en este sentido propone una modificación al actual inc. 2º del art. 2, según la cual se mantendrá la solución vigente referida a los casos de pluralidad concursal (art. 4) ante concurso en el exterior, pero si correspondiere concurso en el país por cesación de pagos verificada en éste, no existirá la limitación de bienes al fuero patrimonial, sino que abarcará la universalidad patrimonial del deudor.

7) El otro supuesto de interés señalado al inicio estriba en la modificación del art 65 de la ley 24522 referida al caso de agrupamiento integrado por una sociedad extranjera. Si extendemos la construcción antes señalada a una sociedad con bienes en nuestro país y cesación de pagos en el mismo, nos atrevemos a considerar que una interpretación integradora habilitaría su inclusión en el sujeto pasivo grupal. No obstante, cabe detenerse ante supuestos de mayor complicación.

El primero de ellos es si existiera concurso decretado en el extranjero respecto de esa sociedad extranjera integrante de un agrupamiento argentino. Parecería que en tal caso debería aplicarse el art. 4 de nuestra ley y sólo podrá decretarse la quiebra local con todas las consecuencias y recaudos del art. 4, de lo cual se podría derivar inclusive una extensión al resto de las sociedades argentinas integrantes de la agrupación. Y, ¿qué ocurre si esa sociedad cuyo concurso se decreto en el extranjero, no tiene bienes en el país pero integra el grupo argentino?. Resultaría que el art. 4 no podría serle aplicable y, en consecuencia, sólo quedaría vigente el concurso en el extranjero. Claro está que en ese caso el agrupamiento argentino no podría llevar adelante su concurso local porque no podría unificar en dicho proceso a todas las integrantes del grupo. Por lo expuesto, nos parece necesario complementar el vacío legal y proponer que, por via de interpretación perfeccionándose con una posterior reforma, se entienda el art. 65 en el sentido de que la solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento con domicilio o radicación en el país. También proponemos como modificación propiamente dicha que se prevea el caso de que una de las integrantes del grupo sea una sociedad extranjera en cuyo caso integrará el concurso con los bienes de la misma en nuestro país si a su respecto se hubiera decretado el concurso en el exterior o la totalidad de su patrimonio, si ello no se hubiere efectuado.

En cuanto a la discriminación del acreedor extranjero o preferencia local establecida en el art. 4, ello no sería aplicable, y si no hubiere concurso en el extranjero, concurrirá al concurso local universal en paridad de trato con todos los acreedores sin discriminación de ninguna naturaleza.

Caso

Compañía Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re "Compañía Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta interpretación de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada con la garantía federal de defensa.

El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestimó el planteo formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.

Cámara. El Concurso Preventivo y la Quiebra. Vol. 1 - Pág.345

Berta Kaller de Orchansky. Obra citada

Antonio Boggiano. "Derecho Internacional Privado". Cap. XXIV, págs. 709 y ss.

G. Massé. "Le Droit Commercial dans ses rapports avec le droit de gens et le droit civil", Paris, 1848, tomo 2, nº 809.

Antonio Boggiano. "Derecho Internacional Privado", cap. XXIV, págs. 709 y ss.

Berta Kaller de Orchansky. "Régimen de la Quiebra Extranacional". La Ley, tomo 129, pág. 1179 y ss.

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Mayo de 2000