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"Aproximación a la iniciativa de Reglamento del Consejo Europeo sobre procedimientos de insolvencia

Nos encontramos publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (c/221 3.8.1999), dentro de la sección Actos Jurídicos Preparatorios la iniciativa (de 26 de mayo de 1999) presentada ante el Consejo Europeo por la República Federal de Alemania y de la República de Finlandia del texto que pretende convertirse en el Reglamento sobre procedimientos de insolvencia.

La primera reacción ante similar propuesta es la de observar el fuerte interés y voluntad que Alemania tiene en que se conforme de manera definitiva un texto comunitario sobre la insolvencia. Posteriormente, de la lectura y análisis de la iniciativa se infiere que pocos aspectos han variado en relación al texto conformador de la Convención de Bruselas de 1995[2], que justamente le sirve de base e inspiración (incluso en la estructura y enumeración de los preceptos). A lo sumo se ha perfeccionado técnicamente, extremo este último que es de agradecer.

La estructura de la iniciativa (C/221) se divide del siguiente modo: se comienza ofreciendo un preámbulo justificativo de la necesidad de un Derecho concursal comunitario, así como de los principales aspectos en los que ha incidido esta iniciativa, todo ello recogido en 31 proposiciones. Por demás, se articula en cinco Capítulos y dos anexos. En el Capítulo I, se determina las Disposiciones Generales, (arts. 1 a 15). En el Capítulo II, se establece el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia (arts. 16 a 26). Capítulo III, se prevé los procedimientos secundarios de insolvencia (arts. 27 a 38). En el Capítulo IV, se reglamenta la información a los acreedores y la presentación de sus créditos, (arts. 39 a 42). En el Capítulo V, se ordenan las Disposiciones transitorias y Finales, (arts. 43 a 46). Finalmente, aparecen los anexos A y B donde se disponen las equivalencias de los procedimientos concursales, así como los órganos concursales de cada Estado miembro dentro de lo que sería el procedimiento de insolvencia comunitario.

Entre las diversas proposiciones justificativas del texto de la iniciativa hemos de destacar las que siguen: "se trata de un objetivo que corresponde al ámbito de cooperación judicial en materia civil con arreglo al artículo 65 del Tratado de la Unión Europea". Al igual que sucedía en la justificación del Convenio de Bruselas de 1995[3], se añade que "las actividades empresariales tienen cada vez más repercusiones transfronterizas por lo que cada vez con mayor frecuencia están siendo reguladas por la legislación comunitaria. Si bien es cierto que la quiebra de dichas empresas afecta al buen funcionamiento del mercado internacional, es necesario un acto comunitario que permite coordinar las medidas que deberán adoptarse respecto del activo del deudor insolvente. Para el buen funcionamiento del mercado interior, es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro, en busca de una posición jurídica más favorable (forum shopping)".

Ante las necesidades descritas, se cree que el mejor sistema para poder llevar a cabo las mismas no resulta ser un Convenio o una Ley Modelo, sino al contrario la regla directamente aplicable en cualquier Estado miembro de la Comunidad: el Reglamento[4]. Así se anota expresamente que "para alcanzar el objetivo de mejorar y acelerar los procedimientos de insolvencia con repercusiones transfronterizas es necesario y oportuno que las disposiciones sobre competencia judicial, reconocimiento y Derecho aplicable en este ámbito se recojan en un instrumento legal comunitario vinculante y directamente aplicable en los Estados miembros".

Igualmente, se señala el alcance de esta iniciativa al decir que "con arreglo al principio de proporcionalidad, el presente Reglamento se limita a unas disposiciones que regulan la competencia para la apertura de procedimientos de insolvencia y para decisiones emanadas directamente de dichos procedimientos, con los que están en estrecha relación. Asimismo, el presente Reglamento contiene disposiciones relativas al reconocimiento de esas decisiones y al Derecho aplicable, decisiones que satisfacen igualmente dicho principio".

Especial importancia adquiere la proposición contenida en los números 11 y 12 donde se reconoce expresamente la dificultad de la aplicación práctica de un Reglamento que contemple un procedimiento único de insolvencia con validez universal para toda la Comunidad. En efecto, como se apunta la aplicación sin excepciones del Derecho del Estado en que se incoa el procedimiento llevaría con frecuencia, dada esta circunstancia, a situaciones difíciles. Baste observar el diferente tratamiento que existe del sistema de garantías y privilegios previstos en los diferentes ordenamientos concursales nacionales.

En este contexto, la propuesta de Reglamento tiene en consideración lo dicho mediante la contemplación de dos vías: por una parte, se contemplan vínculos especiales para derechos de especial importancia (por ejemplo, derechos reales y contratos de trabajo); por otra parte, se autorizan, junto a un procedimiento principal de insolvencia con validez universal, procedimientos nacionales que abarcan exclusivamente los bienes situados en el país en el que se incoa el procedimiento[5].

El resto de buenos propósitos que presenta el texto proyectado se refieren a las normas de competencia, la designación del centro de intereses, la información que deben obtener los acreedores, el principio de lex concursus, la protección de los trabajadores, entre otros muchos extremos[6].

Antes de entrar en el examen del texto en cuestión hemos de precisar que de manera específica se deja fuera del ámbito de aplicación de este Reglamento al Reino Unido, Irlanda y Dinamarca tal y como se dispone en la regla/ proposición número 30 y 31. De modo que si este Reglamento viera la luz no sería vinculante para los países precitados salvo que ellos ejerzan sus respectivos derechos en virtud del Protocolo anexado al Tratado de Amsterdam en relación con el Tratado de la Unión Europea y Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

En el artículo 1 de la propuesta de Reglamento se establece qué se entiende por procedimiento concursal en identidad con lo dispuesto en el Convenio de Bruselas[7]: "procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico".

Se infiere pues que el presupuesto de apertura del procedimiento concursal estriba en la insolvencia[8] como presupuesto objetivo y, por ende, en la designación de un síndico que gestione el patrimonio del deudor desapoderado.

Del mismo modo y en cuanto al presupuesto subjetivo se sigue la línea ya impuesta por el Convenio de Bruselas de hacer extensivo este procedimiento de insolvencia a todo deudor con independencia de que éste sea persona física o jurídica, un comerciante o un particular. Esto es, entendido el sujeto en el sentido amplio del término. Al mismo tiempo se realiza en la iniciativa la misma salvedad que ya contemplase el Convenio de Bruselas al excluir de la aplicación del procedimiento de insolvencia a las empresas de seguros, entidades de crédito, organismos de inversión que posean fondos o valores negociables de terceros y organismos de inversión colectiva precisamente por estar sometidas estas últimas a Directivas particulares en su reglamentación[9].

En definitiva, la nueva iniciativa no ha variado el tenor previsto en el Convenio de Bruselas en lo que ámbito de aplicación se refiere.

El artículo 2 establece una serie de definiciones de carácter general que ayudan a la aplicación del procedimiento de insolvencia en cualquier Estado que presente divergencias en cuanto a los órganos del procedimiento (tribunal); momento de apertura del procedimiento; decisión; Estado en el que se encuentra un bien; establecimiento, entre otros.

Por lo que se refiere a las reglas de competencia y legislación aplicable esta iniciativa no varía el tenor del Convenio de Bruselas. Ahora, la competencia se califica como internacional y la Ley aplicable será la del Estado miembro de apertura del procedimiento de insolvencia en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Si este último fuera una sociedad o persona jurídica, se presumirá que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social (véase art. 3 de la iniciativa).

Luego, la legislación aplicable será aquella del Estado miembro en cuyo territorio se proceda a la apertura del procedimiento, calificado como "Estado de apertura", salvo regla en contrario. Esta Ley del Estado de apertura prescribirá las condiciones de apertura del procedimiento de insolvencia, desarrollo y terminación del procedimiento (cfr. art. 4 pár. 2)[10].

Ahora bien, el art. 5 dispone una salvedad en lo que hace a la reglamentación de los derechos reales de terceros[11]. Se establece que "la apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro". Este conjunto de derechos vienen enunciados en el párrafo 2 del art. 5.

Del mismo modo, hay que considerar que la apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la Ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita dicha compensación (art. 6). Cierto que lo anterior no supone impedir a los acreedores solicitar las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad mencionadas en el art. 4 pár. 2 del texto. Igualmente, no se afectará a los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad cuando dicho bien se encuentre, en el momento de apertura del procedimiento, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura (cfr. art. 7).

También, se presentan otra serie de excepciones a la aplicación de la Ley del Estado de apertura, baste observar lo dispuesto en los arts. 8, 9, 10 relativo a los contratos de trabajo que se regirán exclusivamene por la Ley del Estado miembro aplicable al contraro de trabajo; art.13 en relación a los actos perjudiciales, entre otros aspectos.

Luego, al igual que sucede con la Convención de Bruselas, la Ley aplicable es la Ley del Estado miembro donde se abre el procedimiento, aunque está no será de aplicación a determinados extremos que por su especial relevancia en la normativa de un Estado nacional no puede dejarse al arbitrio de otro Estado. Este enunciado de excepciones viene recogido especialmente por la iniciativa.

Para terminar este epígrafe baste señalar que en el art. 16 se dispone el principio de reconocimiento del procedimiento abierto en un Estado miembro al resto de Estados de la Unión Europea con las excepciones ya puestas de manifiesto. En efecto, dice el art.16. nº.1 "toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura. Esta norma se aplicará también cuando el deudor, por sus circunstancias personales, no pueda ser sometido a un procedimiento de insolvencia en los demás Estados miembros".

Por su parte, el art. 25 establece que "las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el Tribunal cuya resolución de apertura deba reconocerse en virtud del artículo 16 y el convenio aprobado por dicho Tribunal se reconocerán asimismo sin otros procedimientos...".

Antes bien, hemos de considerar lo que dispone el art. 26 en el respeto al Derecho y Principios de todo Estado miembro: "todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución".

El síndico viene a constituirse en el eje sobre el cual gravita la actuación y el buen éxito del procedimiento de insolvencia, de ahí que se disponga de manera precisa tanto los poderes atribuidos (art. 18) como la prueba de su nombramiento (art.19).

De modo que el síndico designado por el tribunal competente podrá ejercer en el territorio de otro Estado miembro todos los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley del Estado en el que se haya abierto el procedimiento en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia en dicho Estado (art. 18 pár. 1).

Así, el síndico habilitado podrá hacer valer por vía judicial o extrajudicial en cualquier otro Estado miembro que un bien mueble ha sido trasladado del territorio del Estado de la apertura al territorio de ese otro Estado miembro tras la apertura del procedimiento de insolvencia. Es claro, no obstante que dichos poderes no incluyen el uso de medios de apremio ni la facultad de pronunciarse sobre litigios o controversias. En este sentido, prevé el art. 38 al referirse a las medidas cautelares que "cuando el tribunal de un Estado miembro, competente en virtud del apartado 1 del artículo 3, nombraré a un síndico provisional con el fin de asegurar la conservación de los bienes del deudor, dicho síndico provisional estará habilitado para solicitar cualquier medida de conservación o protección sobre los bienes del deudor situados en otro Estado miembro, prevista por la ley de dicho Estado para el período comprendido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia y la resolución de apertura".

Por supuesto, el síndico está sujeto al deber de cooperación e información (art. 31), es decir, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios estarán obligados por un deber de información recíproca. Deberán comunicar sin demora toda información que pueda resultar útil para el otro procedimiento, en especial el estado de la presentación y verificación de los créditos y las medidas destinadas a poner término al procedimiento. Igualmente, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios estarán sometidos a un deber de cooperación recíproca, salvo normas que expresamente prohiban el dar determinado tipo de información.

En síntesis, se puede observar que este órgano gestional adquiere especial relevancia en el éxito del procedimiento al igual que sucede en el Convenio de Bruselas de 1995.

Según el art. 32: "todo acreedor podrá presentar su crédito en el procedimiento principal y en todo procedimiento secundario"[12]. Este precepto ha de relacionarse con lo prescrito en el art. 38 ya apuntado.

Como puede apreciarse la posición de los acreedores aparece bastante reforzada en este texto. Además, considérese como beneficio añadido lo que dispone el artículo 35: "si la liquidación de activos del procedimiento secundario permitiere satisfacer todos los créditos admitidos en dicho procedimiento, el síndico designado en dicho procedimiento remitirá de inmediato el excedente del activo al síndico del procedimiento principal".

Por su parte, el art. 40 reglamenta la obligación de informar a los acreedores: "desde el momento en el que se efectúe la apertura de un procedimiento de insolvencia en un Estado miembro, el tribunal competente de dicho Estado o el síndico que haya sido nombrado por el mismo informará sin demora a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en los demás Estados miembros...".

En definitiva, el tratamiento de los acreedores se ve en este texto en relación con la Convención de Bruselas con mayores de garantía de cobro de sus respectivas acreencias.

A nadie escapa que nos encontramos ante un texto técnicamente más perfecto que el anteriormente dispuesto por la Convención de Bruselas. De manera que muchas de las imperfecciones atribuidas a este último texto vienen a ser corregidas por esta iniciativa que, por demás, sigue utilizando la misma estructura y fundamento que su precedesor.

Una de las cuestiones más llamativas viene dada por la adopción de la técnica del Reglamento en lugar del Tratado, Convenio o Ley Modelo, estas últimas utilizadas en las tentativas anteriores. Sin lugar a dudas que la adopción del Reglamento supondrá una mayor garantía en la aplicación del procedimiento de insolvencia comunitario, pero esto asimismo supondrá una mayor oposición a su aprobación y éxito definitivo por parte de aquellos sistemas concursales nacionales que se basen en principios divergentes del aquí expuesto. Si bien, la prudencia es el calificativo que podría atribuirsele a esta nueva iniciativa al dejar el margen fundamental de actuación a la Ley nacional en que se abre el procedimiento. Además de no poder verse afectados determinados derechos reales, reservas de propiedad, marcas, entre otros. Esto es, un gran ámbito de actuación que está aún en manos del poder soberano del Estado miembro nacional en cuestión.

Lo anterior no es obstáculo para apuntar que la armonización comunitaria vendría mejor articulada -a nuestro parecer- a través de una Ley Modelo y no por mediación de una Convención. Así el Prof. OLIVENCIA[13] se pronuncia en tal sentido señalando que "como técnica normativa distinta de las convenciones y leyes uniformes, las leyes modelo fueron ya señaladas entre los métodos apropiados para la armonización y unificación propuestas del Derecho mercantil internacional (...). Como técnica de unificación, el efecto de las leyes modelo es indirecto, en cuanto que sus disposiciones no se integran en los Derechos nacionales, a diferencia de lo que sucede con las leyes uniformes. Sin pretender esa técnica de integración, lo que se propone el organismo formulador de una ley modelo es ofrecer a los legisladores nacionales un texto que pueda servir de ejemplo, inspiración u orientación para regular en sus respectivos derechos internos una determinada materia (...). El método de elaboración es simple en las leyes modelo, porque se reduce a la redacción del texto por el organismo formulador, conforme a sus reglas propias de funcionamiento, y, en su caso, a la recomendación de su adopción; en contraste con el procedimiento más complejo, dilatado y costoso de las convenciones internacionales, que pasa de la preparación del proyecto a su adopción y, posteriormente, a su ratificación, adhesión o aprobación por los Estados". En este contexto, tenemos como ejemplo la Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza[14].

Finalmente, la respuesta que cabe dar al interrogante que sirve de título a este breve comentario es afirmativa, puesto que a grandes rasgos se mantiene la base de la Convención de Bruselas, aunque la iniciativa se presenta técnicamente más acabada y bajo una norma (Reglamento) insólita hasta el momento en esta materia. Con todo, no olvidemos que nos encontramos en Actos preparatorios resta por ver su desarrollo y su aprobación final.

[1] Artículo publicado en el nº.6, rivista il Diritto Fallimentare e della società commerciale, noviembre-diciembre, 1999.p. 1226 a 1260.

[2]Cfr., para mayor información: "Implications of the new European Bankruptcy Convention". Nº.5. European Update, 1995.p.8-11; HOUSE OF LORDS. Select Committee on the European Communities. Convention on insolvency proceedings. 7Th Report(1995-1996).HL59.p.4; DAHAN, Frédérique. "The European Convention on Insolvency Proceedings and the administrative receiver: a missed opportunity?". Vol.17.Nº.6, junio, 1996.p.181-6. ZAMPERETTI, G.M. NODARI, F.."Verso l'armonizzazione comunitaria del Diritto fallimentare: lo stato dell'arte". Nº.24-4. Giur. comm., julio-agosto, 1997.p. 607 y ss., "l'esigenza di un avvicinamento delle discipline dei vari Stati dell'Unione appare ormai improcrastinabile se si considera che il rischio di dissesti con effetti transnazionali è reso più grave e frequente che in passato dalla progressiva semplificazione dei rapporti commerciali e finanziari tra le imprese dei Paesi comunitari". También, SURZUR,Anne. "Convention on insolvency proceedings: the result of thirty five years of negotiations: principal provisions of the new draft". Bruxelles: European Information Services, 1995. Vid., International Insolvency Review, 1996. p.170. También, BOGDAN, Michael. "Les intérest des consommateurs face à la nouvelle Convention CE relative aux procédures d'insolvabilite". Nº.2. Revue européenne de la consommation, 1997.p.116 y ss. CANDELARIO MACIAS, I.."L'armonizzazione del Diritto Concorsuale nell'ambito dell'UE". Nº.2. Rivista il Diritto Fallimentare e della società commerciali, marzo-abril, 1999. p.372 y ss. Según DAHAN, Frédrérique. "The European Convention on Insolvency Proceedings-Good News for Lawyers?". Vol.1. Developments in European Company Law, 1996. p.215: "son cerca de 25 años de negociación en torno a esta Convención por parte de los Estados miembros, aun cuando todavía se presenta bajo la frase good news for the lawyers welcome, but bad news for everyone else involved". ESPLUGUES MOTA, C.."La Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, de 30 de mayo de 1997: ¿de la hambruna al exceso?". Nº.27. Cuadernos de Derecho y Comercio, diciembre, 1998. p.49 y 50 explica la justificación de la Ley Modelo CNUDMI que sirve para la Convención de Bruselas: "los cambios generados en la economía internacional durante estas dos últimas décadas, los correlativos procesos de globalización de la actividad económica mundial y de integración regional que llevan aparejada la consolidación de una actividad empresarial que, en muchas ocasiones, está diseñada en clave mundial, han fortalecido la conciencia de la necesidad de contar con una normativa lo más uniforme posible en una materia tan sensible como es la concursal (...)".

[3] Cfr., lo dispuesto para la Convención de Bruselas: DAHAN, Frédrérique."The European Convention on Insolvency Proceedings-Good News for Lawyers?". Op.cit.p.216, puntualiza que los objetivos de la Convención: "The EU Convention on Insolvency Proceedings therefore aimed to determine the jurisdiction of the courts or authorities with regard to the intra-Community effects of insolvency proceedings, and to ensure the recognition and enforcement of judgments given in such matters, but also to create certain unform conflict-of-laws rules for such proceedings".

Por su parte, BOGDAN, Michael. "Les intérêts des consommateurs face à la nouvelle Convention CE relative aux procédures d'insolvabilité". Nº.2. Revue européenne de droit de la consommation, 1997. p.116 explica: "selon son préambule, la nouvelle Convention tend à déterminer la compétence des tribunaux et des autorités des Etats membres dans le domaine des procédures d'insolvabilité, à créer un certain nombre de règles uniformes de conflict de lois pour de telles procédures, à assurer la reconnaissance et l'exécution des jugements en la matière, à prevoir la possibilité d'ouverture de procédures secondaires et à garantir l'information des créanciers et leur droit de faire connaître leurs prétentions".

[4]Considérese las opiniones expresadas por los siguientes autores en cuanto a la fórmula normativa utilizada para encauzar el procedimiento de insolvencia y en relación a la Convención de Bruselas: DAHAN, Frédrérique.: "The European Convention on Insolvency...".Op. cit.p.230: "within the limited means of conflict-of-laws Convention to promote harmonisation, the European Convention on Insolvency Proceedings could, if adopted and implementes, be a genuine two-way system for the exchange of domestic insolvency and corporate regimes for the benefit of all. Even if it is non ultimately adopted, it will still have been worthwhile for highligting the major difficulties raised by cross-border insolvency".

Por su parte, ILLESCAS ORTIZ, Rafael.: "La Ley Modelo de UNCITRAL y la Convención de la Unión Europea sobre la insolvencia transfronteriza". Conferencia pronunciada en New York con motivo del 30º Aniversario de la Fundación de UNCITRAL, 1998: "la Convención no ha sido al momento actual objeto ni de firma ni ratificación por parte de todos sus destinatarios y, al mismo tiempo, redactores. Incluso alguno de ellos ha manifiestado públicamente su voluntad de no ratificar. Así las cosas, no es previsible en el medio plazo la existencia en la UE de un instrumento jurídico -Convención; menos aún, Reglamento o Directiva- producido por la propia UE que permita la armonización de los derechos nacionales de insolvencia o, meramente, la circulación intracomunitaria segura de las decisiones judiciales nacionales en la materia (...) se ha de considerar a los Estados de la UE y a los sectores interesados la conveniencia del uso de la Ley Modelo en defecto de la Convención (...) la Ley modelo se configura siempre como un instrumento de soluciones flexibles y no cristalizadas sobre las que los legisladores nacionales pueden siempre actuar en un doble sentido: de inserción de las soluciones modelo en el sistema jurídico nacional y de modificación de dichas soluciones cuando la inserción no se presenta fácil o conveniente". También, ESPLUGUES MOTA, C.."La Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, de 30 de mayo de 1997: ¿de la hambruna al exceso?".Op.ult.cit.p.52, 53 y 54 a favor de una Ley Modelo y no de una Convención dice que "la Comisión consideró desde el principio a la Ley Modelo como la fórmula/ mecanismo ideal para articular una regulación uniforme en materia concursal. (...) La opción en favor de una Ley Modelo (...) constituye una solución de compromiso en la que subyacen tanto la percepción de las dificultades que acompañan a la elaboración de un texto convencional sustantivo y a la adopción del mismo por parte de los distintos Estados (...) constituyen meros modelos de referencia -recomendaciones- susceptibles de ser tomados en cuenta o no, por los distintos Estados a la hora de reformar sus sistemas nacionales, sin estar obligado a dar aviso de ello a las Naciones Unidas o a otros Estados que hayan adoptado su régimen; mandato que sí existe cuando de un Convenio se trata (...) sólo de esta forma podrá lograrse un grado de unificación suficiente como para justificar la existencia de la Ley Modelo (...). La Ley Modelo respeta las diferencias que se dan en los distintos ordenamientos jurídicos estatales, sin pretender unificar el derecho sustantivo nacional en materia concursal. Su objetivo estriba en alcanzar un suficiente nivel de cooperación entre los tribunales y otras autoridades competentes de los diferentes Estados implicados en una situación de insolvencia transnacional, a través de la concreción de un mínimo sistema de cooperación judicial y administrativa, y del diseño de un mecanismo flexible y sencillo de reconocimiento de procedimentos de insolvencia extranjera".

En definitiva, puede entenderse la dificultad en articular un procedimiento de insolvencia comunitario a través de una Convención más difícil aún será lo anterior a través de un Reglamento.

[5]En este contexto normativo, nos encontramos con el Convenio de Bruselas que intenta conciliar las ventajas del principio de universalidad y la necesaria protección de los intereses locales. Así se explica que se haya adoptado un modelo mixto, que permite la coexistencia de procedimientos locales junto a un procedimiento principal universal. Aunque somos conscientes que el procedimiento será siempre universal. Esto tiene una serie de consecuencias jurídicas importantes: a) los bienes situados fuera del estado de apertura quedan excluidos en la masa y sometidos al procedimiento, a escala mundial; b) todos los acreedores están incluidos; c) un procedimiento abierto en un Estado miembro desplegará sus efetos en el territorio de todos los Estados contratantes. El reconocimiento de los efectos del procedimiento en los demás Estados contratantes es automático, por ministerio de la Ley, sin necesidad de un exequatur, y no depende de su publicación; d) el Síndico nombrado en el procedimiento principal puede actuar en los demás Estados contratantes sin necesidad de exequatur; e) no será posible la ejecución individual contra los bienes del deudor cualquiera que sea el Estado contratante donde estén situados (paralización automática de las acciones individuales, si así lo dispone la legislación del Estado de apertura); f) existe la obligación legal de reintegrar al procedimiento de insolvencia las cantidades obtenidas con cargo a bienes situados en el extranjero por ejecución individual o por pago voluntario del deudor. Seguimos a MARCOS GONZÁLEZ LECUONA, María."Algunos aspectos internacionales del proceso de quiebra. Derecho vigente y proyectos de reforma". Nº.643. RGD, abril, 1998.p. 4203 dice que "el procedimiento principal de insolvencia puede abrirse en el estado contratante en el que el deudor tenga el centro de sus intereses principales. El procedimiento de insolvencia abierto en dicho Estado será un procedimiento universal; principal, porque si se abren procedimientos locales, éstos estarán sujetos a normas obligatorias de coordinación y subordinación a él, y universal, porque, a menos que se abran procedimientos locales, cubre todos los activos del deudor, con independencia de dónde se encuentren".

[6]Véase, DO C 221/9 a DO C 221/11.

[7]ILLESCAS ORTIZ, Rafael.: "La Ley Modelo de UNCITRAL y la Convención de la Unión Europea sobre la insolvencia transfronteriza". Conferencia pronunciada en New York con motivo del 30º Aniversario de la Fundación de UNCITRAL, 1998: "con fecha de 20 de septiembre de 1995 el Consejo de la Unión Europea culminaba los trabajos de la redacción de la Convención relativa a los procedimientos de insolvencia (Documento del Consejo 9213/1/95 de 20 de septiembre de 1995). La Convención se destina a la ratificación por parte de los quince Estados miembros de la UE y tiene como campo de aplicación material los procedimientos colectivos inciados en uno de tales Estados, fundados en la insolvencia del deudor y que comportan su desapoderamiento total o parcial así como la designación de un síndico". VIRGOS SORIANO, M.."The Interaction between National Law and European Integration Law: The Future EC Bankruptcy Convection". En HOMMELHOFF, JAYME, MANGOLD (Hrsg). Europäischer Binnemarkt IPR und Rechtsanglechung. Colonia: CF Müller, 1995.p. 91 y ss.

[8] Este criterio de insolvencia no está definido y se reenvia a las leyes nacionales y a los criterios de apertura que se adopten por las jurisdicciones de cada Estado al igual que lo que establece la Convención de Bruselas. Cfr., VALLENS, Jean-Luc."Le Droit européen de la faillite: premier commentaires de la convection relative aux procédures d'insolvabilite". 40º.Cahier-Chronique.Recueil-Dalloz Sirey,1995. p.307. BALZ, Manfred. "The European Union Convention on Insolvency Proceeding". Vol. 70. Nº.4. The American Bankruptcy Law Journal, 1996.p. 485 y ss.

[9] Para mayor información, vid., VALLENS,J-L.."Le droit européen de la faillite: premiers commentaires de la convention relative aux procédures d'insolvabilite". Op.cit. p.307 y ss.

[10]En consonancia con la Convención de Bruselas: ILLESCAS ORTIZ, Rafael.: "La Ley Modelo de UNCITRAL y la Convención de la Unión Europea sobre la insolvencia transfronteriza". Op.cit., dice que "el artículo 4 prueba tal masiva supremacía: su largo listado de facetas sometidas a la regla de Estado de origen evidencia la reiteradas sumisión a aquélla de las reglas de los Estados de destino".

[11] En la misma línea que lo reglamentado por la Convención de Bruselas: DAHAN, Frédrérique.: "The European Convention on Insolvency...".Op. cit.p.217: "the Convention does not attempt to harmoniser the insolvency laws of the Contracting States. It adopts the basic principle that the overning law of the proceedings is that of the jurisdiction in which they are opened (lex fori concursus). This will apply to such questions as whether insolvency proceedings may be brought against the debtor at all, what assets belong to his estate, the powers of the liquidator, admissibility and priority of claims, etc. However, there are exceptions. Firstly, the Convection excludes particular rights from the effects of the main bankruptcy. For example, under article 5, where assets of the debtor are situated within the territory of another State (...)".

[12]Considérese en este sentido la Convención de Bruselas art. 3. Al respecto, DAHAN, Frédrérique.: "The European Convention on Insolvency...". Op. cit. p.223: "the set-off rules become more complicates where secondary proceedigs are limited to the assets in the jurisdiction where they are opened, the location of the claims for which set-off invoked determines whether they may be pursued by the liquidator in the main or the secondary proceeding".

[13]OLIVENCIA, M.."Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de la insolvencia". En AA.VV. Estudios Homenaje a J.Duque, 1998.p. 1655, 1656 y 1659 y 1661: "el resultado perseguido no es el de remover las diferencias entre las diversas legislaciones, sino el más práctico e inmediato de facilitar la cooperación internacional, el acceso a los tribunales de los representantes de procedimientos extranjeros de insolvencia y el reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras dictadas en esta materia". En cambio, SANDOVAL LÓPEZ, R.."Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza". Nº.87.Derecho de los Negocios, 1997.p.7, apunta respecto a la Ley Modelo de la CNUDMI que "debido al hecho que en el Grupo de trabajo y en la Comisión predominó la forma de Ley Modelo y no la forma de un Tratado o Convención Internacional, su fuerza vinculante para los Estados es nula, quedando entregada a ellos la posibilidad de adoptarla o no y, al admitirla, puede hacerse en su totalidad o en parte. De esta suerte, como instrumento de uniformidad del derecho del comercio internacional, tiene, a nuestro parecer, un rol muy limitado".

[14]Para mayor información: ESPLUGUES MOTA, C.."La Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, de 30 de mayo de 1997: ¿de la hambruna al exceso?". Op.cit. p. 45 a 80. ILLESCAS ORTIZ, Rafael. "La Ley Modelo de UNCITRAL y la Convención de la Unión Europea sobre la insolvencia transfronteriza". Conferencia pronunciada en New York con motivo del 30º Aniversario de la Fundación de UNCITRAL, 1998.