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Medidas cautelares: tutela anticipada. Su aplicación en el ámbito del derecho administrativo.

 

Autores: Martha Goméz Alsina, Carmen Elisa Palacios y Jorge Noro Villagra

 

INTRODUCCIÓN.

 

I.  TUTELA ANTICIPATORIA: CONCEPTO.

II. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO Y  TRATAMIENTO DOCTRINARIO.

    1.- LA TUTELA ANTICIPADA EN LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA.

    2.- LA TUTELA ANTICIPADA EN EL ÁMBITO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN.

     2.a. DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FRANCÉS.

     2.b. EL DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.

     2.c. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ITALIANO.

  

III. APLICACIÓN EN EL ÁMBITO NACIONAL.

IV. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.

V. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES.

VI. CONCLUSIONES.

 

                                                 

INTRODUCCIÓN

La teoría cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables que claman por soluciones inmediatas, en tiempo razonable, ante la situaciones que no admiten demora.

Ello así, tal como lo señala Jorge  W. Peyrano en su artículo “Lo Urgente y lo Cautelar” (JA, 1995-I-899), la procesalística moderna nos habla hoy de la necesidad de concebir una suerte de tutela judicial urgente, partiendo de la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.

En este orden de ideas, cabe recordar que “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: a) Las medidas cautelares: que nunca constituyen un fin por si mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Edit. “El Foro”, 1997, p.44/45). b) La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional  por los justiciables que se agota –de ahí lo autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (PEYRANO, Jorge W., ”Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, La Ley, 1998-A-968). c) La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.

El objetivo del presente trabajo es el desarrollo, en términos generales, del concepto y aplicación de la “tutela anticipada o sentencia anticipatoria” y, en particular, la recepción de esta nueva figura jurídica en el ámbito del Derecho Administrativo en el orden Nacional, así como su expresa incorporación en los textos legales de los Códigos en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires y de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.

I. TUTELA ANTICIPATORIA: CONCEPTO.

SERÁ JUSTICIA. Reiteradamente, en todos y cada uno de los escritos presentados ante el Tribunal leemos –aunque sin detenernos en demasía- las palabras “Será Justicia”. Ahora bien, no siempre es posible acceder a las necesidades imperiosas e impostergables del justiciable sin transitar previamente el duro y largo trayecto del proceso judicial.

Podríamos preguntarnos a qué se debe y la respuesta casi no se hace esperar. Es así que no podemos ignorar que las leyes y los códigos se corresponden a una época, son la obra de su tiempo; sin embargo las circunstancias y las necesidades de la sociedad cambian pero las normas permanecen. Cuanto más pasa el tiempo, la distancia entre ellos se va ahondando, llegando el momento en que las leyes pierden su efectividad y resultan insuficientes dado que no cubren las necesidades prácticas que se requieren en un marco de celeridad y efectividad en pos de la protección de los derechos sustanciales.

En este contexto nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada. Ello condujo a la búsqueda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común resulta estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen así, tanto en el ámbito nacional  como en el Derecho comparado, las tutelas de urgencia o, como se las denomina en nuestro medio, los “procesos urgentes”. La nota característica de tales procesos es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que conduce a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar  una tutela eficaz (DE LOS SANTOS, Mabel “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, FUNDESI, Escuela Judicial, “Procesos urgentes”, clase del 10-4-00).

Tal como se señalara anteriormente la tutela anticipatoria es una de las tutelas diferenciada “de urgencia” que, con base en una cognición sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad  de cosa juzgada material (PEREZ RAGONE, Alvaro, “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”, Jurisprudencia Santafesina, N*26, p.38). Anticipación significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva.

Es verdad que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las medidas cautelares típicas: 1) Ambas son importantes instrumentos para la efectividad del proceso (asegura la idoneidad del proceso –la tutela cautelar- y adelanta la provisión de lo solicitado por el actor –anticipación de tutela-); 2) no producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una cognición necesariamente sumaria; 3) no causan instancia ya que “exige-se reversibilidade jurídica a quaisquier provimentos a lide, sejam antecipatórios, sejam cautelares”; 4) son de ejecutabilidad inmediata. (BOMFIM MARINS, Victor A.A., “Aspectos Polémicos da Antecipacao de Tutela”, XXIII, Antecipacao da Tutela e Tutela Cautelar, p. 563/7).

Ahora bien, respecto de otros caracteres propios de las cautelares: la mutabilidad o flexibilidad, su dictado “inaudita parte” y el grado de conocimiento judicial para decretarlas, es menester efectuar algunas  distinciones.

Como recordáramos la tutela susceptible de ser anticipada es aquella constitutiva del pedido formulado en inicio, que puede ser anticipada en todo o en parte y aquí hay una absoluta identidad entre la tutela pasible de anticipación  y el pedido efectuado por el actor, y no puede el juez pronunciarse ni ultra ni extra petita. Como consecuencia de ello y por aplicación del principio de congruencia que vincula necesariamente el contenido del pedido y la sentencia –de observancia imprescindible para la anticipación de tutela-, hace que no proceda su reemplazo por una tutela diferente a la pedida, lo cual implica que no rige a su respecto la condición de medidas mutables o flexibles.

Cabe también señalar que esta medida no se decreta “inaudita parte”, sino, por el contrario, luego de trabada la litis.

Por último debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya apariencia de daño irreparable o de difícil reparación y habrá también probabilidad de ineficacia de la sentencia final. Es decir que, a diferencia de las cautelares típicas, no requiere sólo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza como sucede en la sentencia definitiva, sino que es menester un estado de conocimiento intermedio que se ha dado en llamar “certeza provisional”.

En este sentido, Roberto Berizonce -en su artículo “Tutela anticipada y definitoria” publicado en J.A. 1996- IV- 741- señala que esta medida otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de atender principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación; la realidad del daño que la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar si la tutela normativa originaria y las medidas conservatorias típicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el daño; y todas las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión.

En síntesis, medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera: 1) prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta; 4) la concurrencia de una suerte de plus del requirente por sobre “el peligro en la demora” corriente en las medidas cautelares. En efecto: aquí se exige, además, la existencia de una situación conexa que aqueje al requirente (riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación o la circunstancia de que resulte ser víctima de un abuso de derecho de defensa por parte de la contraria) (PEYRANO, Marcos L., “La sentencia anticipatoria y su aplicación inmediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luz”, diario La Ley, 30-3-99, p.1.).

Por último recordemos que ya en Calamandrei (año 1949) puede encontrarse antecedente respecto de la potestad genérica del juez para dictar medidas cautelares innominadas y de urgencia. El citado autor señala que las providencias cautelares pueden asumir diversas formas que –estima- cabe reducir a cuatro tipos: “Las providencias instructorias anticipadas” (conservatorias de pruebas), “Las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada”, “Las decisiones anticipadas y provisorias de mérito” (tutela anticipada) y “Providencias que imponen cauciones judiciales”. A su entender, “… el tercer grupo está compuesto por providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables..., la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario ...” (CALAMANDREI, Piero, “Introducción ...” op. cit., Edit. “El Foro”, 1997, p.58/59).

 

                        II. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO Y TRATAMIENTO DOCTRINARIO.

 

1.- LA TUTELA ANTICIPADA EN LA LEGISLACIÓN BRASILEÑA.

En este país, el art. 273 del C.P.C. (según reforma por ley 8952/94) prevé el instituto nominado como “Anticipación de la Tutela”, sin embargo es menester acotar que el artículo de referencia no está ubicado dentro de los procesos cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de conocimiento –lo que alerta acerca de que su naturaleza no es precautoria-, conclúyese de ello que no es un procedimiento accesorio o instrumental de otro “principal”, sino que dentro del mismo proceso principal se postula y obtiene resolución anticipatoria. Dicha resolución en vez de asegurar la futura realización de un derecho (lo que es propio de lo cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes de que éste finalice (PEYRANO, Jorge W., “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-788).

El mencionado dispositivo establece que “El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial, desde que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I) Exista fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; II) Esté caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propósito retardatorio (malicioso) del demandado….”

El requirente debe prestar contracautela y si obtiene el dictado de la sentencia anticipatoria, ella se insertará dentro del proceso troncal que seguirá su trámite, no representando una incidencia separada. El trámite troncal seguirá su curso, y la sentencia de mérito revocará o confirmará la sentencia anticipatoria (PEYRANO, Jorge W., “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva”, ED 169-1345).

 

2.- LA TUTELA ANTICIPADA EN EL AMBITO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCIÓN.

El derecho comparado registra antecedentes legislativos relacionados a medidas cautelares en el ámbito del proceso administrativo, ya respecto de la tutela anticipada así como referido a las medidas cautelares positivas. Ello como consecuencia de una corriente de pensamiento que ha llevado a la generalización –en la Unión Europea- de la técnica de habilitar una “justicia provisional” inmediata y rápida, dejando la “justicia definitiva” remitida, ya sin grave daño, a los largos y dilatados procesos.

 

2.a.- EL DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FRANCÉS.

A modo de reseña histórica, cabe recordar que el Derecho Administrativo surge derechamente de la Revolución Francesa y se expande enseguida por todo el continente. La poderosa Administración que se alza de una manera un tanto sorpresiva de la Revolución Francesa; adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, teniendo que organizar un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración tuvo que ser, a partir de entonces -ésta es una novedad formidable en la historia del Derecho-, una Administración legalizada, organizada desde la Ley y cuya función era servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero además ocurre que al lado de la Ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano, en la terminología revolucionaria, el segundo gran eje de la concepción revolucionaria. El ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, está en el origen del poder; lo hemos visto puesto que suya (mediante la representación política) es la creación legal. Pero, a la vez, es cada uno titular de un conjunto de derechos fundamentales cuya formulación clásica se hará tempranamente en la famosa Declaración de l789. Del cruce de esos dos principios: legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el Derecho administrativo (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, “Hacia una nueva justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid 2da. Ed. Ampliada, 1989, Cap. II, págs. 43/45).

En punto al análisis de los llamados procedimientos “avant dire droit” es interesante el análisis efectuado por Ana Cristina Logar en su artículo “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en La Ley –Buenos Aires, Año 5, N°10, nov. 1998, pág. 1151).

Sin embargo el derecho francés a partir del dictado del Decreto 907 –art. 2°- del 2 de setiembre de 1988-que añadió un nuevo párrafo al art. 102 del Código de Tribunales Administrativos-, introduce una innovación importante en materia cautelar, con lo que se consolida el ámbito de protección cautelar en el contencioso-administrativo a través del référé provision que permite imponer a la Administración medidas de contenido positivo. Cabe destacar también que el art. 3° del Decreto sólo permite suspender en apelación o en casación un auto que acuerde el référé-provisión si de su ejecución pudieran derivarse “consecuencias difícilmente reparables” o si los motivos alegados en su contra parecen serios dado el estado de la instrucción, de modo que permitan suponer la desestimación de la demanda.

Existe otro procedimiento de reciente creación que se introdujo en 1992 denominado “petición de urgencia precontractual”. Permite al juez suspender preventivamente la conclusión de un contrato público.

Cabe concluir, que en cuanto al procedimiento a segur que las peticiones de urgencia, están caracterizadas por una gran flexibilidad en la instrucción, como consecuencia del carácter urgente del procedimiento y que en el contencioso administrativo francés funcionan globalmente bastante bien (FRYDMAN, Patrick, “Las medidas cautelares frente a la Administración Pública en el régimen jurídico francés”, Pub. Diario El Derecho, 28-6-00, p. 1/3).

2.b. EL DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.

García de Enterría en su obra “Hacia una nueva justicia administrativa” refiere a las nuevas tendencias en el sistema español en relación con las posiciones entre el ciudadano y la Administración Pública y alude al conjunto de preceptos jurídicos acogidos por la norma constitucional que es la base que organiza el sistema institucional y atribuye los verdaderos derechos. Advierte asimismo un cambio radical a través del tiempo en la situación básica del Derecho Administrativo, la relación entre Administración y Administrado. La tradición era la superioridad de la Administración por una razón posicional que derivaba de una suerte de superioridad cuantitativa: la administración sería el titular del interés general y el ciudadano sería el titular de un interés particular. Sin embargo, los derechos fundamentales que tienen por sí mismo carácter de “valores superiores del ordenamiento” (art. 1* de la Constitución española) hacen que éstos prevalezcan incluso frente a la pretensión de superioridad posicional que la Administración tiene el hábito de invocar.

Indica García de Enterría que el nuevo paradigma del derecho administrativo reside en la tutela judicial efectiva y que pone de resalto el artículo 24, párrafo 1 de la Constitución española que expresa: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”.

En la actualidad la Ley 29 del 13 de julio de 1998 “Reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa” resalta las medidas cautelares inominadas en el Titulo II, Capítulo II.

En los arts. 129 a 136 establece que los interesados en el procedimiento contencioso administrativo podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Refiere también a que si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el momento de la interposición de la demanda. La medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de las disposiciones pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Agrega que la medida podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (De La ROCHA GARCÍA, Ernesto, “Procesos y medidas cautelares en los Procedimientos Civiles, Penales, Mercantiles, Laborales Administrativos Económicos-Administrativos y Contenciosos-Administrativos”,Granada, 1999, págs.192/4).

La normativa transcripta evidencia que la legislación española admite la posibilidad del otorgamiento provisional de lo solicitado en el ámbito del contencioso administrativo.

2.c. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ITALIANO.

El código peninsular en punto a los procesos urgentes consagró el “proveimiento” de urgencia en una norma específica, el art. 700 del C.P.C.

 Cabe señalar que las medidas a disponer por el magistrado no revisten carácter cautelar, pues al acordar una tutela anticipada lo hace porque luego de efectuar un juicio suficiente de probabilidades estima que existen razones suficientes como para conceder al momento del planteo, lo que debería ser admitido al final –en la sentencia de mérito- pero que si se postergara, el derecho que demanda protección quedaría desconocido en grado irreparable. “El trámite del proceso continúa, sin embargo hasta la sentencia final” (MORELLO, Augusto M., “Anticipación de la Tutela”, Edit. Librería Editora Platense S.R.P., La Plata, 1996, pág. 62/3).

En una reciente reforma introducida por la ley 353/90 prevé la admisibilidad de dos proveimientos específicos que actúan a modo de tutela anticipatoria. Ellos son: a) la ordenanza por el pago de suma no contestada (puede disponer el juez hasta el momento final de la fase instructoria, para ordenar el pago de sumas no contradichas); y b) la ordenanza de “ingiunzione” a favor del acreedor de una suma de dinero o cantidad determinada de cosa fungible cuando el crédito está fundado en títulos de particular valor, o si existe peligro de grave perjuicio en la demora. En ambos supuestos es necesario que el derecho consista en prueba escrita (VARGAS, Abraham Luis, “Teoría general de los procesos urgentes” (Parte I), La Ley, 1996-A, 881/2).           

Los procedimientos señalados han sido aplicados por la jurisprudencia italiana hasta en materia contencioso administrativa, con relación a los actos de la administración, los “guidizio di ottemperanza”. (RIVAS, Adolfo, “La Jurisdicción anticipatoria” en la Ponencia presentada al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág. 20).

En síntesis, la doctrina y jurisprudencia itálica han ido configurando un proceso cautelar amplio que permite al Juez adoptar cualquier medida idónea para garantizar la tutela, frente a cualquier acto administrativo, incluido los negativos.

                        III. APLICACIÓN EN EL ÁMBITO NACIONAL.

Julio Rodolfo Comadira, en su artículo “Las medidas cautelares en el proceso administrativo” (Pub. La Ley, 1994-C, Sec. Doctrina, p. 699 y ss.) comenta que el Estado tiene la obligación de administrar justicia y no puede desentenderse de las consecuencias dañosas que la lentitud de un proceso pueda provocar. Recuerda –evocando a Lino Palacio- que dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o ejecución es materialmente irrealizable, la ley debe prever que durante el tiempo que corre entre la interposición de la demanda y la emisión del fallo final, pueden acaecer hechos u observarse conductas que generen la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia o la tornen inoperante. De ello concluye que el fin de la providencia consiste así, en el aseguramiento de la eficacia práctica de la providencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carácter instrumental en tanto su sentido deviene en general de su preordenamiento a la emisión de la resolución definitiva, siendo su objetivo, en todos los casos, la efectividad práctica de la función jurisdiccional.

 De ello concluye que la medida cautelar –en estos términos-  se muestra como un anticipo de sentencia de mérito, como un adelanto provisorio de la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona  y de los derechos acordada a quien, con verosimilitud en su pretensión y previa y adecuada contracautela, acredita que el lapso insumible por el proceso puede generar la imposibilidad del cumplimiento de la sentencia o ineficacia de ésta.

Hasta aquí el planteo de las medidas cautelares en el marco de la teoría general del proceso; pero, en el ámbito específico del proceso administrativo las cuestiones a resolver son aún más complejas.

Cabe recordar que no existe en el orden federal un Código en lo Contencioso Administrativo, aplicándosele a las causas de esa índole las disposiciones prevista en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación. Una cabal demostración de ello lo revela especialmente la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y también la de la Corte Suprema cuando tiende, en general, a encuadrar la suspensión cautelar del accionar administrativo en las previsiones del Código citado relativas a la medida de no innovar y las cautelares genéricas (arts. 230 y concordantes).

Antes de continuar el análisis de este instituto debe mencionarse que un caso típico de tutela anticipada fue resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el “leading case” “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros” (CC.S.J.N., Fallos 320:1634, agosto 7-1997), donde la Corte haciendo un uso anómalo, pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagró, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar a un verdadero anticipo parcial de la tutela de mérito y traspoló (sin decirlo) a nuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el art. 273 de la legislación procesal brasileña para habilitar el dictado de una sentencia anticipatoria (PEYRANO, Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas”, en “Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, Editorial Fundación de cultura universitaria, Montevideo 1999, pág.131 y siguientes).

Con este pronunciamiento ha marcado un antecedente de extremo valor a la hora de invocar el dictado de una tutela anticipatoria, si bien utiliza  una denominación jurídica incorrecta (medida cautelar innovativa), al fallar, no hace sino otorgar un “anticipo de jurisdicción”, lo cual constituye, sin duda un importante avance hacia la meta tan ansiada de un proceso justo, mediante soluciones oportunas y tempranas, que despojen al juicio de su clásica morosidad y falta de efectividad y, por otra parte cubre un vacío legislativo específico respecto al tema en análisis en el orden federal.   

En este estado, someramente cabe recordar que la medida innovativa es la cautela excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existentes antes de la petición de su dictado y a diferencia de otro tipo de medidas, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer en sentido contrario al representado por la situación existente. Cuadra añadir  que ante la ausencia de regulación específica de la medida innovativa por el ordenamiento procesal, su admisibilidad puede concluirse acudiendo al art. 232 del Código Procesal (conf. CNCiv., Sala H, junio 27-997, “G.M. c/Municipalidad de Campana”, diario La Ley del 12/8/98, pág. 8/10).

Por otra parte, para su otorgamiento –tal como sostiene MORELLO-  corresponde ser estricto y severo en la apreciación de los recaudos exigibles  para su viabilidad, pues  al acordarse la misma, la acción base, prácticamente ya ha sido juzgada, estimándosela como si se hubiera ganado (“La cautela material”, JA, 1992-IV, 314/318).      

Ahora bien, de regreso al tema que nos compete, recordaremos que en el proceso administrativo el dato material está constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurídicos diferentes en el cual mientras que el particular necesita, en principio, someter sus pretensiones declarativas y ejecutivas a la decisión judicial; la Administración, en cambio -aunque también en principio- no sólo puede tutelar sus intereses per se, sino además actuarlos coactivamente. Ello así habida cuenta  la presunción de legitimidad del actuar de la Administración.

Más allá de los fundamentos que se asigne a esta presunción –para unos razones de orden estrictamente práctico derivadas de la necesidad de asegurar el accionar continuo e ininterrumpido de la Administración (Mairal), y para otros una manifestación de la presunción de validez propia de los actos estatales (Fiorini)- se ha atribuido a ella, entre otras, las siguientes consecuencias: a) no es necesario que la justicia declare la validez de los actos administrativos, con carácter previo a su exigibilidad; b) tales actos no podrían ser anulados de oficio por los jueces; c) sería necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad; d) el particular debe obedecer el acto, y e) entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que más favorezca a la validez del acto. Esta especial modalidad del accionar administrativo, ha determinado, en términos  generales, la referencia de la tutela cautelar administrativa sólo a la suspensión de la ejecución del acto administrativo (COMADIRA, Julio Rodolfo, “Las medidas ...” op. cit. La Ley, 1994-C, 703).

A la presunción de legitimidad debe agregarse la de ejecutoriedad del acto administrativo. Juan Bosch hace referencia a la noción de ejecutoriedad dada por Borio quien entiende que es “la facultad de que gozan los entes estatales que ejercen función administrativa para disponer por si mismos, sin intervención del órgano judicial, la realización o cumplimiento del acto administrativo”. En atención a que el acto administrativo se presume legítimo es que posee fuerza suficiente  para ser ejecutado sin el auxilio o la intervención de los jueces (BOSCH, Juan, ”Acerca de la suspensión de los efectos del acto administrativo”, Diario La Ley del 26.8.96, p. 1/2).

Dadas las particularidades del acto administrativo a las que referimos precedentemente la suspensión del acto administrativo sólo procede excepcionalmente. Al respecto DROMI señala que son tres las vías que se pueden seguir para suspender un acto administrativo: a. Los recursos administrativos, b. Las medidas cautelares del Código Procesal y c. La acción de amparo (“Derecho Administrativo”, T. I, págs. 206/207, Ed. Astrea, año 1992).

Nos ocuparemos de la segunda de ellas: Las medidas cautelares del Código Procesal.

Para la generalidad de la doctrina, esta figura, extraída de un código no previsto para tratar materias del derecho público sino para cuestiones privadas, se aplica analógicamente para lograr la suspensión del acto administrativo.

Respecto a los requisitos de la procedencia de estas medidas, se halla condicionada, como principio, a que se demuestre:

 1) La apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fomus bonis iuris”) que no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquellos que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad. Sin embargo, en virtud de la presunción de validez de la que están investidos prima facie los actos de los poderes públicos la verosimilitud del derecho exigida para quien solicita su suspensión, se apreciará  con mayor estrictez dado que cualquier medida de no innovar o innovativa es de carácter excepcional en el ámbito de la Administración Pública.

 2) Peligro en la demora (“periculum in mora”), que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperante.

 Cabe agregar que si bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados se hallan relacionados de modo tal que a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente con la acreditación de la verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente el peligro en la demora se haya acreditado en forma mínima la verosimilitud del derecho invocado.  Pero, por otra parte, la procedencia de la medida cautelar está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto para un cuidadoso resguardo del interés público comprometido.

 3) Contracautela. Las medidas cautelares  sólo pueden decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien debe dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho conforme el art. 199 del Código Procesal y es el juez –conforme su discreción y prudencia- quien debe graduar la cantidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, siempre que su monto no torne ilusorio el derecho del peticionante.

4) Existencia de perjuicios graves: cuando la medida cautelar solicitada tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la petición de su dictado, es decir, tratándose de una cautelar innovativa, su apreciación debe ser estricta, ya que su otorgamiento va más allá de que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Dado que es una decisión de aplicación restrictiva y de carácter excepcional por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificado el requerimiento de la acreditación de “perjuicios graves”, en razón de la presunción de validez de que están investidos “prima facie” los actos de los poderes públicos.

5) No afectación del interés público: En los litigios contra la Administración pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en general establecidos en el art. 230 del Código Procesal, se requiere específicamente que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia. Cabe aclarar que no se trata de la afectación de un interés genérico, sino de un interés concreto y específico, vinculado directamente con las circunstancias del caso planteado, cuya ponderación, impone un balance entre el daño a la comunidad y el que le ocasiona a quien demanda la suspensión.

Con lo expuesto cabe concluir que en el ámbito Nacional ante la ausencia de un ordenamiento procesal administrativo que contemple la suspensión del acto administrativo impugnado judicialmente, se admite la procedencia mediante el dictado de la prohibición de innovar en el marco del art. 230 del Código Procesal. Asimismo es menester destacar que, pese a la inexistencia de texto legal específico, a través de la medida cautelar innovativa –tal como fuera interpretada por la Corte en el caso “Camacho Acosta”-  también la tutela anticipada ha sido receptada por el fuero en lo Contencioso administrativo en aquellos casos en que los actos recurridos se hubieren ejecutado y se requiere que la situación de hecho se retrotraiga  al momento anterior a la ejecución, lo cual evidencia un anticipo -total o parcial- de la pretensión del Administrado a la sentencia de mérito.

 

IV. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.

Por medio de la ley 189 del 13 de mayo de 1999 –que en su artículo 1* aprueba el Código Contencioso Administrativo y Tributario- la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dotó de la herramienta que ha de regir los procesos en que el estado local sea parte.

El citado código está dividido en trece títulos y cada uno, a su vez, está organizado en capítulos. Las medidas cautelares están contempladas en el Título V.

En su obra dedicada al estudio y análisis del Derecho Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, recuerda Patricio MARANIELO que las medidas cautelares se entienden como actos del órgano jurisdiccional, adoptados en el curso de un proceso de cualquier  tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio para asegurar bienes o prueba, o para seguridad de las personas o satisfacción de necesidades urgentes, y serán admitida en tanto y cuanto se verifiquen los requisitos para su procedencia (“Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Editora, Buenos Aires, 1999, págs. 93 y ss.). 

En esta materia cabe destacar las siguientes cuestiones especiales que trata el CCAyT, tal como lo enumera Mariana Díaz en su artículo “Breves comentarios sobre el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires” (El Derecho, 186-2000, Buenos Aires, Universitas, págs. 651 a 663):

1) Se admite expresamente las medidas positivas, que consisten en la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos sino directamente, una obligación de hacer.

                         2) Se pone fin a la aplicación de un principio del derecho privado como es la improcedencia de identidad entre la cautelar y el objeto del proceso principal, es decir que recepta la institución de la tutela anticipada.

                        3) Establece como requisito para la procedencia: la existencia de un fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de un derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable pudiendo entonces solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas en ese código.

                        4) Mantiene el procedimiento in audita parte.

                        5) Se mantiene el efecto devolutivo del recurso de apelación denominado “no suspensivo”

                        En el primer artículo -177- del Capítulo I del Título en análisis el legislador optó por un criterio amplio respecto de la admisión de las medidas precautorias enunciando que: son todas aquellas  que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso las de contenido positivo ... y da la posibilidad al administrado de interponer todo tipo de medida precautoria urgente que, según las circunstancias, fuere más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento  de la sentencia, cuando pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, aún cuando no estén  expresamente reguladas en el Código.

                        Es decir que admite las “medidas cautelares genéricas urgentes”, siempre que cumpla con los requerimientos que explicita.

                        De la lectura del artículo se desprende que: a) Se debe tener fundados motivos tanto en el orden fáctico como jurídico; b) debe ser anterior al dictado de la sentencia de mérito; c) la existencia de una presunción fuerte y real de sufrir un perjuicio inminente o irreparable.

                        Tal como se señalara, las medidas cautelares positivas también están expresamente contempladas en el artículo que nos ocupa. Éstas medidas importan una obligación de hacer y, el campo más fértil de aplicación, podría hallarse respecto de los actos de contenido negativo, que son los que en virtud de los cuales, ante una petición del administrado, la Administración niega implícita o explícitamente la emanación de un acto favorable a aquel. En suma, estas medidas son esenciales –dice García de Enterría- para poder luchar contra los actos administrativos que deniegan arbitrariamente pretensiones a cuyo reconocimiento se tiene derecho y más aún contra los casos de silencio administrativo.

                        Es decir que el código incorpora la “tutela anticipatoria” como medidas instrumentales  -destinada a valer hasta que se dicte la providencia principal- que anticipa en todo o en parte los supuestos efectos decisorios  de la sentencia de mérito.

                         El alcance de esta norma -dice Maraniello-  está precisado en la exposición de motivos, cuando dice que “La ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.

                        En punto a la incorporación de la cautelar positiva -cuya admisibilidad importa una anticipación a la sentencia de mérito–, habida cuenta su implicancia y trascendencia, indica -a su juicio- el Dr. Comadira que “Toda vez que la admisión de tales medidas podrá traducirse en la autorización u otorgamiento de un derecho, cuyo reconocimiento, en principio corresponde al ente u órgano que ejerce funciones administrativas, se ha sostenido que tal remedio debe disponerse cuando el acto debido corresponde al ejercicio de facultades regladas, y que, tratándose de atribuciones discrecionales, tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad” (“Las medidas cautelares en el proceso administrativo...”, op. cit., pág. 216).

                        En punto al procedimiento inaudita parte para el decreto y cumplimiento de las medidas precautorias, José Luis Said repara en que ante la búsqueda del administrado de un anticipo jurisdiccional con su sola versión de los hechos y del derecho, el CCAyT ha reglado la cuestión en forma notoriamente desbalanceada: por una parte, no admite que las medidas cautelares sean sustanciadas con la contraparte antes de que el tribunal deba decidir; y, por otra,  ha suprimido la exigencia de contracautela.

                        En su opinión, la solución legal resulta desacertada dado que la ausencia de contracautela y la unilateralidad del procedimiento cautelar antes del dictado de la sentencia interlocutoria conlleva una transgresión inadmisible a las reglas de igualdad entre las partes. Ello se agrava en los casos de medidas cautelares positivas, en los que  -de acuerdo a la letra del Código- se podrá condenar cautelarmente a dar o hacer sin audiencia previa y sin que el recurso del afectado pueda suspender la ejecución de la decisión (“Reflexiones sobre algunos institutos del Código Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Sup. Actualidad en el Derecho Público, Volumen 10, 1999, Buenos Aires, Ad-Hoc, págs. 161 a 178).

                        Como corolario de lo expuesto, cabe recalcar la amplitud de criterio adoptado por los legisladores, que no vacilaron en incorporar en forma expresa la tutela urgente como paliativo a las necesidades del Administrado.

 

                        V. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

                        El régimen de las medidas cautelares se halla instituido en el Capítulo IV del Titulo I del CPCA (arts. 22 a 26). En el art. 22 la nueva codificación sienta las bases fundamentales de la materia, adoptando un criterio abierto y flexible.

                        Los recaudos exigidos para el despacho favorable de una medida están contemplados en el inc. 1°. Ellos son: a) la acreditación prima facie de un derecho verosímil en relación con el objeto del proceso; b) la posibilidad de que el solicitante experimente un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho; c) la estimación de que el otorgamiento de la medida no ha de afectar gravemente  el interés público. Por otra parte, como recaudo de eficacia, el art. 24 impone la contracautela. Asimismo, las medidas cautelares  -indica el art. 23-, podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda.

                        El art. 22, inc. 2°  del Código establece que “El Tribunal podrá adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso, tanto las regladas en el presente Código como las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial”.

                        Este amplio enunciado tiene su sostén constitucional en los postulados del art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que reconoce el derecho fundamental a la tutela  judicial continua y efectiva; articulado que es similar al 24.1 de la Constitución española de 1978, ya analizado.

                        Ello así, la nueva justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires fue diseñada siguiendo los lineamientos de la doctrina moderna que propicia la plena justiciabilidad del actuar administrativo y ha estructurado un esquema de remedios cautelares amplio y flexible, facultando a los tribunales  administrativos a adoptar toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto de la pretensión articulada, produciendo con ello, un cambio sustancial en el proceso admininistrativo, no sólo por la variedad de instrumentos utilizados, sino  por el protagonismo que confiere a los jueces en la toma de decisiones sobre la temática.

                        Alguna de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia han sido objeto de pronunciamientos vinculados con la materia administrativa, un ejemplo de ello es la medida innovativa dentro de las cautelares genéricas.

                        Dice Ana Cristina Logar que el amplio  espectro de posibilidades que confiere el art. 232 del Cód. Procesal, permitió que, frente al proceso cautelar conservatorio –que tiene por fin conservar o fijar una determinada situación-, comenzara a diseñarse el denominado proceso cautelar innovativo, cuyo objeto es la modificación anticipada del estado de cosas imperante, para evitar la frustración del resultado del proceso principal.

                        Así como en el ámbito nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación -aún ante la falta de texto explícito-, bajo el manto de medidas cautelares innovativas, admitió la procedencia de la tutela anticipada en la conocida causa “Camacho”; en el ámbito del proceso contencioso administrativo bonaerense, también se registran precedentes de la Suprema Corte de Justicia, en el dictado de medidas cautelares innovativas que hicieron lugar a la satisfacción jurídica anticipada.

                        El caso “Lasarte” (SC Buenos Aires, causa B. 58.760, del 9.12.97). En el caso el recurrente solicita la continuidad en el uso diferencial de un bien del dominio público (explotación de un puesto de emparedados y bebidas en una plaza municipal) y en razón de los derechos emergentes del régimen sectorial para personas discapacitadas. La resolución ordenó las suspensión de la ejecución de dos actos dictados por la Municipalidad de La Plata, que denegaron al recurrente continuar con la explotación de un bien del dominio público. Tal decisión tuvo un efecto innovativo pues se adoptó cuando los actos impugnados habían sido íntegramente ejecutados, dado que según pudo constatarse, el municipio había entregado el local a otro permisionario. La Suprema Corte hace lugar a la tutela cautelar ponderando: a) la discapacidad del actor; b) las incidencias que rodearon la orden de desocupación del puesto; c) la privación del medio de subsistencia del peticionante  y d) no advertir  una lesión al interés público por la continuidad de la explotación de aquel bien. Con estos elementos ordenó la suspensión de los decretos municipales cuestionados. La Suprema Corte realizó un –efímero- balance de intereses al valorar que, con la cautela se evitaban daños difícilmente reparables, sin afectarse el interés público. Esta decisión contenía un mandato innovador; ergo, un obrar positivo (SORIA, Daniel Fernando, “La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial)”, El Derecho, diario del 27/5/99, págs. 4/8).

                        El art. 22 inc. 3° del Código Provincial  establece que “Podrán disponerse medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la parte demandada”.

                        Esta norma faculta al tribunal a disponer cautelares positivas con el fin de imponerle a la administración un determinado comportamiento, que podrá consistir en la entrega de una cosa –obligación de dar-, o en la realización de un acto –obligación de hacer-. El legislador ha receptado un criterio flexible, ya que no establece limitación alguna  respecto del contenido de la medida, siendo procedente cuando ningún otro remedio cautelar resulte idóneo  para asegurar al justiciable su derecho.

                        Este instrumento cautelar se distingue de la medida innovativa, pues mientras ésta tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; la cautelar positiva se vincula con aquellos casos en los cuales no existe una situación jurídica previa al acto denegatorio de la administración, el administrado aspira a ubicarse en una posición nueva, distinta y más ventajosa de la que gozaba, tanto antes como después de dicho acto (LOGAR, Ana Cristina, “Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, ya citado).

                        Las medidas cautelares positivas son pasibles de aplicación en distintas áreas: una de ellas –aparte del acto negativo- sin dudas, es la omisión de la administración pública o de la entidad que ejerza funciones administrativas.

                        Por sus características, el silencio y la inactividad material administrativa descartan la aplicación de una modalidad simplemente suspensiva. Configurada la omisión cabe hallar efectividad en la adopción de medidas precautorias activas o de contenido positivo. Es decir que ante las distintas modalidades de la inactividad administrativa lesivas de derechos o intereses, podrá ordenarse a la administración conductas que se formalicen como obligaciones de dar o que sean cumplidas por medio de obligaciones de hacer.

                        Un ejemplo de esta situación es el caso “Chiabaut Morales E.R. c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.)”, SC Buenos Aires, causa B-59.331, sentencia interlocutoria del 13/4/99), en el cual la petición fue entablada por el silencio incurrido por la administración competente para otorgar la prestación jubilatoria por invalidez. El objeto de la cautelar fue la ejecución provisional del beneficio solicitado y el despacho cautelar resolvió  “... el organismo demandado deberá proceder a abonar las mensualidades correspondientes al beneficio pretendido”. Los factores ponderados por el Tribunal para su otorgamiento fue la urgencia en dar satisfacción jurídica, el agravio a derechos de carácter alimentario y la situación personal del interesado, dándose crédito –de esta forma- al dictamen que constató la incapacidad requerida.

                        Puede observarse cómo lejos de dirigir a la autoridad administrativa un mandato de abstención (no poner en práctica el objeto  de un acto administrativo) o de reversión o restitución –en la medida de lo posible- de efectos emergentes de un acto, lo ordenado por el Tribunal alberga un mandato no suspensivo y de acción, concretado en el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero, con la forma y periodicidad propia de la liquidación y pago de las prestaciones previsionales. (SORIA, Daniel Fernando, “La medida cautelar positiva ...”, op. cit., El Derecho, diario del 27/5/99, págs. 4/8).

                        Precedente de esta resolución fue la doctrina sentada en el caso “Boese, Irene c/ Caja de Previsión Social para profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires”, B. 57.513 del 27/12/96, donde la Suprema Corte mandó a acordar provisionalmente, durante la substanciación del proceso, una prestación (de la seguridad social) en el ámbito del contencioso administrativo.

                        El inciso en análisis indica también que, a los fines de adoptar las medidas cautelares positivas se requiere específicamente –además de los recaudos indicados en el inciso 1°-, la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público.

                        La urgencia comprometida en el caso es inevitable puesto que sin ésta poco sentido tendrá ocurrir al remedio preventivo y constituye un plus al periculum in mora requerido para las restantes medidas. En este nivel de análisis entra a jugar su papel el examen del riesgo concreto (de producción o agravamiento) de daños que puedan ocasionarse de no mediar la providencia precautoria.

                        Para el otorgamiento de la medida deberá ponderarse  el perjuicio que la medida pudiera originar a la demandada como a los terceros y al interés público. Con este recaudo aparece nuevamente el contraste o cotejo de los factores concurrente y se deberá merituarse con especial prudencia y razonabilidad. Del análisis –cuantitativo o cualitativo- de los efectos que la medida produzca dependerá su viabilidad, de lo que se concluye que debe existir menor perjuicio en su otorgamiento, que en su denegatoria.

                        Por último, cabe señalar que obviamente al tratarse de un complemento indispensable del contencioso impugnatorio o anulatorio de actos administrativos, dotados de ejecutoriedad, la medida suspensiva está también contemplada  de modo expreso en el art. 25 de la normativa que se analiza.

                        Las innovaciones trascendentes en el código respecto de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo  o de una ordenanza municipal está dado en que no es necesario el planteo previo de tal pedimento en sede administrativa y, que para disponer la suspensión de la ejecución, se exige que la medida  tienda a evitar “perjuicios irreversible”, en reemplazo del cuestionado concepto que alude a la producción de “perjuicios irreparables”.

                        Como corolario de lo antedicho, merece destacarse que el instituto de la tutela anticipada es tratada expresamente en la legislación contencioso administrativa provincial que, siguiendo las modernas técnicas, tiende a garantizar un proceso justo y efectivo que contempla también la protección de los derechos y libertades fundamentales que ampara la Constitución bonaerense. 

 

                        V. CONCLUSIONES

                        1. Definimos a la tutela anticipada como aquella medida que cumple una función  de satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable.

                        Si bien posee caracteres comunes con las medidas cautelares típicas (instrumentalidad, provisoriedad, no causa prejuzgamiento y es de ejecutabilidad inmediata); ciertamente gozan de particularidades que le son propias.

                        Ello así, el dictado de una sentencia anticipatoria presupone un conocimiento en grado de “certeza provisional” del derecho invocado en la demanda y la “irreparabilidad del perjuicio” en el caso de subsistir la tardanza en el otorgamiento.

                        2. Esta figura jurídica (expresa y ampliamente prevista en el derecho brasileño) marca un nuevo rumbo tendiente a dar una solución de urgencia ante requerimientos que no admiten demora.

                        De los antecedentes en el derecho comparado, dentro del ámbito administrativo –al cual éste trabajo se halla acotado-, cabe destacar que las medidas cautelares positivas  han sido receptadas legislativamente en Francia, a través del référé–provisión en las pretensiones de responsabilidad administrativa. Esta legislación influyó también en Italia y España –entre otras- las que en la actualidad otorgan amplios poderes cautelares a los jueces –aún en materia de derecho administrativo-, para la efectiva protección judicial en defensa y tutela de los derechos fundamentales del administrado.

                        3. En el ámbito administrativo nacional, si bien la tutela anticipada es operativa aún en ausencia de texto legal específico a través de la aplicación analógica de la medida cautelar genérica o innominada; lo lógico sería, ante la proliferación de pronunciamientos judiciales que hacen lugar a la medida –sin perder de vista las especiales circunstancias del caso dado la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos- el rápido implemento de una legislación que permitan un trámite adecuado sin necesidad de recurrir a artificios que atentan contra los principios de derecho de certeza y seguridad jurídica.

                        4. En cuanto a los códigos en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, es de destacar el nuevo enfoque en materia cautelar respecto de la problemática a la que se enfrenta el administrado que requiriere un pronunciamiento judicial urgente ante un acto de la Administración.

                        En el dictado de estos códigos se ha sido permeable a los cambios, admitiéndose el reconocimiento cabal de la efectividad de la tutela provisional contencioso administrativa, ampliando las fronteras del remedio meramente suspensivo.

                        La incorporación de la tutela anticipada en el texto legal es un avance que responde a una corriente doctrinaria moderna, que debería ser emulado en el orden federal.

                        5. Resta decir que, aún dadas las particularidades que rodean el ámbito del proceso administrativo, es imperioso el reconocimiento de la tutela anticipada para la protección de los derechos fundamentales -garantizados en la Carta Magna- que, según las circunstancias del caso pero en momento oportuno, tienden a evitar un daño irreversible.