Las medidas precautorias en el proceso contravencional y la garantía de juez imparcial

1).- Planteo de la noción de juez imparcial:

Antes de abordar el tema del presente trabajo y dado que la garantía de tribunal imparcial puede verse afectada de distintos modos por pronunciamientos judiciales, dictados en cumplimiento de la ley, corresponde delimitar desde el principio, el alcance del presente estudio. Sin ignorar que el tema podría abordarse desde otras perspectivas (como por ejemplo, las eventuales intervenciones de un tribunal de alzada), el objetivo del presente trabajo se limita al análisis de la imparcialidad de juez contravencional cuando éste ha tomado medidas cautelares en el mismo caso sobre el que más tarde deberá dictar sentencia.

La noción de que toda persona inculpada de un delito sea oída por un tribunal imparcial, como derecho que debe ser garantizado en un juicio justo, si bien ha estado presente en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país desde larga data, fue objeto de nuevas consideraciones a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Penal de la Nación, cuando la Ley de Implementación n° 24.121 suprimió del texto original del art. 55, inc. 1°, la posibilidad de recusar al juez del juicio “si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento”.

Ya en 1882 Manuel Obarrio, prevenía sobre la conveniencia de separar las funciones de instruir y de juzgar, a cargo de los jueces, en virtud del peligro de parcialidad que implicaba la acumulación de ambas en un mismo magistrado. Ya entonces existía cierta conciencia cultural acerca de que “la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido” [1] .

Sin embargo, la acumulación de funciones en cabeza de un mismo magistrado, se mantuvo hasta que en los años ‘80, experimentó una evolución conceptual, resultando de ella la separación de ambos roles como contenido real de una garantía constitucional.

En un sentido genérico, la imparcialidad del juez frente al caso, implica la objetividad de la actividad judicial para la realización de un juicio justo (necesariamente relacionado con los principios constitucionales de juez natural y debido proceso).[2] Maier afirma que las reglas sobre imparcialidad se refieren a “la posición del juez frente al caso concreto que, en principio debe juzgar ... e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad” [3].

En sentido coincidente lo han definido la jurisprudencia del TEDH y el Tribunal Constitucional Español[4], en cuanto a la ausencia de prejuicios y parcialidades, que puedan generarse “por el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede este material” [5], generando el temor a que haya podido formarse una opinión respecto de la culpabilidad en el hecho investigado[6].

2).- La noción de tribunal imparcial en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos:

Si bien la garantía de juez imparcial ha revestido siempre carácter constitucional, su inclusión no resulta expresa, sino implícita en la de debido proceso (art. 18 CN) y contenida en la estructura institucional de la forma republicana de gobierno. Vinculada a los principios de juez natural y defensa en juicio y la concepción iluminista de la división de poderes[7], la imparcialidad del juzgador ha sido pues reconocida como principio derivado de que “el juez que instruye no debe juzgar”.

Sin embargo, desde la inclusión en el art. 75 inc. 22 de la CN, de algunos instrumentos internacionales de Derechos Humanos como derecho interno, es más preciso afirmar que la garantía de juez imparcial no opera sólo a título de principio implícito, sino también explícito, en cuanto los Pactos Internacionales enumerados hacen referencia expresa a él.

A partir de esta inclusión, “el derecho a ser oído, con las debidas garantías por un juez o tribunal imparcial, independiente e imparcial”[8] forma parte integral de nuestro derecho interno vigente.

El problema que se plantea es que el contenido del concepto de tribunal imparcial no está determinado, definido, o delimitado en los Pactos aludidos, que sólo se limitan a establecer estándares mínimos que deberán ser especificados en cada caso, pero no una definición material ni una pauta interpretativa que permitan establecer su alcance.

Por ello y ante la falta de opiniones de órganos de interpretación de los instrumentos  internacionales de derechos humanos, la Corte IDH se ha expedido en sentido de acudir al TEDH como instancia interpretativa de las garantías que estén contenidas en ambos órdenes, de manera sustancialmente análoga.

            También lo ha considerado así, por primera vez, el Procurador General de la Nación, Dr. Becerra y el voto de la minoría de la CSJN, en el caso “Zenzerovich”[9], en cuanto fundaron sus posturas en algunos de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, referidos al derecho de todo inculpado de un delito a ser oído por un tribunal independiente e imparcial.

En particular la jurisprudencia doméstica ha entendido que la incorporación de esos instrumentos “en las condiciones de vigencia” (art. 75, inc. 22 CN), remite a la consideración que de ellos han hecho sus órganos internacionales de interpretación.[10]

Los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1. del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tienen en común con el art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, como núcleo de toda garantía judicial, el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial ,entendida como “... falta de prejuicios o de parcialidad” -según definición del TEDH en el caso Piersack v. Bélgica-.[11]

Este fallo establece de manera clara dos abordajes posibles de la cuestión relativa a la imparcialidad judicial, en lo que se denominó test subjetivo y objetivo, lo cual influyó decisivamente en la jurisprudencia y doctrina de la materia.

El test subjetivo tiende a determinar si existió de hecho una afectación a la garantía en estudio, con fundamento en una determinada convicción personal del juzgador. Si bien, la imparcialidad de éste, se presume hasta que sea demostrado lo contrario –lo cual es ciertamente difícil de probar- el abordaje subjetivo tiende a verificar si existió en la resolución concreta de un caso, ya sea de modo consciente o inconsciente, algún tipo de compromiso con la hipótesis acusatoria.  [12]

El test objetivo, por su parte, se compara con la máxima judicial inglesa que reza: “justice must not only be done, it must also be seen to be done”, dando de este modo, importancia prioritaria a la apariencia, toda vez que se considera que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en las sociedades democráticas en general y en el acusado en un proceso criminal, en particular. En este caso, carece de relevancia la opinión de este último; lo determinante es la existencia de una “duda razonable, objetiva o legítima” acerca de su imparcialidad, la cual, en caso de verificarse conduce al apartamiento del juez de la causa.

La doctrina que sustenta el abordaje objetivo-subjetivo fue también sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:  “... Primero, el Tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso”.[13]

Así entendidos, ambos parámetros de análisis se complementan, sin perjuicio de destacar la insuficiencia del criterio meramente subjetivo para determinar la efectiva vulneración de la garantía de imparcialidad, ya que es altamente difícil –sino imposible- acreditar fehacientemente la posible parcialidad operada en el ánimo o en la convicción personal del juzgador, respecto de la culpabilidad, por haber éste tomado previo conocimiento del caso, haber evaluado el mérito o demérito de ciertas pruebas y adoptado medidas que implican una valoración, aunque sea a título provisional, de las circunstancias fácticas y personales del caso. En algunos casos, como el de las medidas cautelares, se disponen incluso restricciones a derechos reconocidos por la CN-como la libertad, la propiedad-, lo cual evidencia la trascendencia de estas intervenciones y legitima la existencia de una duda razonable sobre la inalterabilidad del juicio.

En el examen de imparcialidad no está en juego la honorabilidad ni se trata de un reproche personal hacia la persona del juez, sino que el motivo es estrictamente objetivo, centrado en la relación de éste con la causa, tendiente a evitar cualquier sospecha que pudiera afectar al procedimiento.[14]

La aproximación objetiva, por otra parte, tiende a evitar el temor de parcialidad, mediante la  exigencia de garantías suficientes que eliminen toda duda legítima respecto a si hay hechos determinados que pudieran suscitar dudas respecto de la imparcialidad.[15] En este sentido, es función del legislador diseñar el proceso de tal manera que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales, y que la más mínima duda de menoscabo sea disipada con la solución más favorable a la protección del derecho respectivo

Para ello, han sido establecidos institucionalmente dos mecanismos complementarios, uno de orden genérico-orgánico y el otro, relacionado con el caso concreto o modo de trabajo. El primero de ellos tiende a regular los aspectos relativos a la independencia judicial: reglas de competencia, distribución de casos por métodos azarosos, reglas relativas al nombramiento de jueces, su destitución, estabilidad, intangibilidad del salario, etc.- Sin embargo, estas previsiones no resultan suficientes, sino que son necesarios otros mecanismos para garantizar la imparcialidad en el caso mismo. A ello se dirigen los institutos de recusación y excusación de jueces, que la ley procesal prevé expresamente, en el art. 55 CPPN y arts. 7/11 del Capítulo II de la LPC de la ciudad de Buenos Aires.

Por otro lado, la jurisprudencia ha ido precisando y completando el contenido de la garantía de imparcialidad, ya ante los organismos internacionales de derechos humanos, ya en  los tribunales de nuestro país.

 “Tradicionalmente”[16], el proceso estaba estructurado sobre un modelo netamente inquisitivo y consistía en la acumulación lisa y llana, para todas las causas, de las funciones de instrucción y juzgamiento. Este sistema estuvo vigente mucho años en nuestro país, pudiendo coincidir los “jueces de sentencia” o que integraban el tribunal de juicio o segunda instancia, con los “jueces de instrucción” o como cámara de apelaciones, durante la etapa instructoria (como consecuencia de ello podían ya haberse formado una opinión sobre la responsabilidad del sujeto e incluso, haberlo así declarado) [17]. Se han intentado explicaciones que legitimen la acumulación de las funciones instructoria y juzgadora en cabeza de un mismo magistrado, echando mano de argumentos que se aferran a la vieja idea de que: ” ... no hay prejuzgamiento”, “[el juez] no emitió una opinión fuera del proceso”, “el juez lo resolvió cuando debía hacerlo”, o “él puede sobreponerse a sus opiniones provisionales”, “una cosa en la impresión prima facie y otra la sentencia definitiva” [18]

Frente a ello, otra corriente [19] se abrió paso a lo largo de los siglos XVII y XVIII, en la Ilustración, en l ideólogos de la Revolución Francesa (entre ellos Beccaria, Montesquieu, etc.)[20], poniendo el énfasis en la necesidad de separar ambos roles, para la realización de un juicio justo.

Ahora bien, en virtud de la inclusión como derecho interno (art. 75 inc. 22 de la CN), de los Pactos de derechos humanos y que la doctrina sentada por la CEDH y TEDH constituye una pauta interpretativa respecto de algunas garantías, como la  imparcialidad del tribunal (arts. 8.1 de la CADH y 6.1 de la CEDH), corresponde referirse a algunos fallos del tribunal europeo, que sientan los principios mínimos de su contenido.

El art. 8.1 de la Convención Americana establece que “ ...toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías ... “por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”; por su parte, el art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída ... por un tribunal independiente e imparcial”. El sentido materialmente idéntico de ambas disposiciones permite la interpretación de la primera, a la luz de lo resuelto por la Comisión Europea de Derechos Humanos, respecto del art. 6.1 de la CEDH, sin perjuicio de haber ésta reiterado que no es posible resolver  las cuestiones sometidas a su estudio mediante criterios generales, sino según las circunstancias de cada caso concreto. Corresponde sin embargo, acudir a ella como parámetro interpretativo, más allá de las particularidades, a efectos de dar un contenido preciso a las garantías procesales constitucionales.

El derecho de toda persona sometida a un proceso criminal a ser oída por un tribunal imparcial, fue reconocido por el TEDH, que desarrolló una doctrina a partir del caso Piersack vs. Bélgica (1982), en el que se imponen sanciones a dicho estado, por resultar responsable de afectar la garantía de imparcialidad del tribunal. En el caso, se trató de un miembro del tribunal de juicio que había intervenido durante la etapa instructoria como superior de la Fiscalía y que habría podido dar instrucciones en contra del imputado –aunque no las hubiera dado efectivamente-.[21] En este fallo, por unanimidad se determinó que había existido violación al art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

En el caso De Cubber vs. Bélgica (1984), la CEDH volvió a hacer lugar al planteo sobre parcialidad del tribunal, por haber intervenido uno de sus miembros como juez de instrucción, sosteniendo que el magistrado podría haberse verosímilmente formado una opinión sobre la culpabilidad del imputado, pudiendo temerse de que no dispusiera de una entera libertad de juicio al momento del debate y, en consecuencia, no ofrecería las garantías de imparcialidad precisas.

 En idéntico sentido, la jurisprudencia posterior del TEDH siguió este criterio objetivo: Ben Yaacoub vs. Bélgica (1987), Hauschildt vs. Dinamarca (1989), Obershclick vs. Austria (1991) y Castillo Algar vs. España (1998).

Además de la jurisprudencia elaborada por los organismos internacionales de derechos humanos, cabe hacer referencia a las Reglas de Mallorca, cuya doctrina, si bien no tiene el carácter jurídico vinculante de un tratado o convención internacional, reviste autoridad científica e institucional, en tanto referente de la doctrina procesal universal. Su importancia radica en que representa la interpretación cultural actual respecto de los estándares mínimos que han de ser respetados en el proceso penal en un estado de derecho, redactados por expertos de diferentes países y que desempeñaban funciones distintas en sus respectivos lugares de residencia. En cuanto a garantía de tribunal imparcial, se ha determinado que la separación de las funciones de juez instructor y juez de juicio representa una pieza clave en el modelo acusatorio y la forma triangular de la relación procesal. Sus conclusiones constituyen una pauta valiosa para determinar el contenido de ciertas garantías[22]: “Especialmente no podrán formar parte del Tribunal (de juicio) quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa”.

3).- La garantía de tribunal imparcial en la jurisprudencia argentina:

En nuestro país, si bien la doctrina acogió desde un inicio y en forma unánime el principio de que un órgano investigador no puede ser juez de juicio[23], el desarrollo jurisprudencial fue lento y  progresivo.

El primer antecedente en este sentido, se plasmó en el voto en disidencia del juez Schiffrin, en la causa “Monteverde”[24] del Tribunal Oral Federal de La Plata, en el que  acudió a la noción de la “enmendatio intellectu”, a fin de remediar y modificar “el arcaico sistema judicial en que me había movido toda mi vida” [25]. En este voto propugnó la declaración de inconstitucionalidad del art. 88 párr. 2 de la ley 24.121 para que recobrara vigencia el art. 55 inc. c) del CPPN, en cuanto contemplaba como causal de inhabilidad al juez que “hubiere pronunciado o concurriere a pronunciar sentencia o auto de procesamiento”. La importancia institucional de dicho pronunciamiento se verificó en la jurisprudencia posterior y proyectos legislativos.

El fallo “Galván” de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, resuelto el 31/8/1999, fue el primero en sostener el desdoblamiento de las funciones instructorias y jurisdiccionales[26]: “el juez que ha intervenido con poder decisorio en la instrucción preparatoria no puede, con arreglo al art. 18 de la Constitución y a los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica actuar en el juicio”.

También, la CSJN, a lo largo de un proceso lento y gradual, abordó finalmente la cuestión, en el caso “Zenzerovich”[27], a pesar de que por decisión de la mayoría, no se abrió el recurso extraordinario. El supremo tribunal había evitado durante largo tiempo tomar posición en la materia, con fundamento en la falta del carácter de sentencia definitiva que revestían las decisiones sobre excusación y recusación de magistrados. Sin embargo, en el caso citado, el Procurador General de la Nación, Dr. Becerra, produjo un dictamen de gran trascendencia institucional, el cual, si bien no fue acogido por la decisión de la mayoría, sentó las bases y antecedentes de la cuestión relativa a la garantía de la imparcialidad (en el caso, la intervención de una juez correccional que había intervenido en la instrucción y que debía entender en el juicio oral). Este dictamen (en el que el Dr. Becerra propugnó que se hiciera lugar al recurso de inconstitucionalidad y recusación planteados, detallando la evolución doctrinaria en la materia, así como los precedentes del TEDH y del Tribunal Constitucional Español), juntamente con el voto del Dr. Vázquez en el caso “Massaccesi” constituyen  piezas relevantes en torno a la protección de la garantía de imparcialidad de un tribunal[28].

En los votos de la minoría, los Dres Fayt, Boggiano, acudieron a la jurisprudencia pertinente que existía sobre la materia, pero se apartaron de sus principios, al sostener que no existía duda sobre la imparcialidad del juez correccional (que había dictado auto de procesamiento y ordenado la inhabilitación provisoria para conducir automóviles), pues “esas medidas tienen naturaleza provisoria, pueden ser revocadas o apeladas y en modo alguno implican pronunciarse sobre la culpabilidad del imputado, rechazando así el recurso de inconstitucionalidad y recusación planteados.

En los autos “Massaccesi” (22/12/1998), la CSJN había decidido en sentido favorable al recurrente[29], aunque sólo tres de los cinco ministros de la mayoría señalaron que lo estaba en juego era la garantía de imparcialidad del juez (los cuatro votos en disidencia se negaron  a la apertura de la queja por no tratarse de sentencia definitiva). Los hechos examinados versaban en la especie, sobre el cuestionamiento de la integración de un tribunal de juicio que ya había dispuesto el procesamiento del incriminado. El voto elaborado por el Dr. Vázquez plasmó la doctrina sentada en torno a la protección de la mencionada garantía, con fundamento en las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales de los tribunales internacionales de derechos humanos[30].

Finalmente, después de largo tiempo de expectación respecto a la urgencia de una decisión expresa y definitoria de la CSJN, ésta se expidió en la causa “LLerena”[31]. Esta vez sin disidencias, la Corte entró al examen de la cuestión de fondo, despejando el escollo del requisito de sentencia definitiva, en virtud de considerar que, de otro modo, la garantía constitucional dejaría de ser eficaz. Lo que se cuestionó en este caso, fue la legitimidad de la intervención como miembro de tribunal de juicio oral, de una jueza correccional que había ya intervenido durante la instrucción y tomado decisiones incriminatorias respecto del acusado. Para resolver los planteamientos de fondo, la CSJN acogió de manera clara  la doctrina del TEDH y de la Corte IDH y la doctrina internacional uniforme en la materia, en cuanto a declarar afectada la imparcialidad en los casos en que el magistrado encargado de juzgar en una causa penal, haya tenido alguna intervención en ella, durante la etapa preparatoria.[32]

4).- Aspectos normativos:

Si bien el sistema de enjuiciamiento penal acusatorio resulta acorde al programa constitucional, el Código Procesal Penal de la Nación está diseñado sobre estructuras inquisitivas –en inevitable discordancia con aquél-, que razones históricas y culturales han impedido superar[33]. Ello obsta a la coherencia que es de esperar dentro del sistema normativo de una Nación, por resultar incompatibles los modelos que la ley procesal y la CN proponen[34]

El art. 55 del Código Procesal Penal de la Nación establece las causales de inhibición, a fin de lograr el apartamiento de un juez, cuya imparcialidad podría encontrarse afectada. La razón genérica que funda las causales enumeradas en la norma es evitar ”...el temor de parcialidad en el juez investido para juzgar, pues su situación personal respecto del caso -de sus protagonistas, de su objeto, puede instalar en él, con o sin su concurso voluntario, intereses, prejuicios o conocimientos especiales (no obtenido mediante el rito que la ley procesal establece para ello) que, de otra manera, no existirían. La sospecha y no la seguridad de que ello sucede en la situación especial del juez frente al caso -situación que sí debe ser conocida perfectamente- es aquello que funda la exclusión. De tal manera, el temor de parcialidad es un motivo genérico de exclusión de un juez, siempre que quien lo esgrima, alguien interesado en el procedimiento y su solución, demuestre la situación especial en la cual se halla el juez y su relación con la sospecha de parcialidad” [35].

Mucho se ha debatido en relación al carácter taxativo de la enumeración del art. 55 CPPN. La interpretación de que se trata de una enumeración cerrada de causales parece incompatible con el fin de la norma, ya que pueden verificarse casos en los cuales la imparcialidad se encuentre efectivamente comprometida y la recusación no pueda ser invocada para apartar al juez, si dicho motivo no está expresamente previsto; ello por cuanto las enumeraciones nunca resultarían suficientes para abarcar la multiplicidad de situaciones posibles[36].

Si bien la posibilidad de recusar sin causa no parece aceptable, por su excesiva latitud, tampoco el catálogo cerrado de los motivos de exclusión de los jueces se compadece con la razón genérica que justifica la regulación legal, a riesgo de desproteger la garantía que se pretende amparar.[37]

En todo caso,  es inadmisible que la aplicación de la ley procesal vigente  sirva para convalidar la actuación de un juez contrariando principios constitucionales, que deben ser satisfechos no sólo formalmente, sino con un sentido material. En este sentido, la taxatividad del art. 55 CPPN no puede ser invocada para impedir el apartamiento de un juez, cuya imparcialidad podría encontrarse comprometida, si la causal no estuviera expresamente prevista. Al contrario, la solución que parece imponerse es la interpretación restringida  aunque no taxativa de los motivos de exclusión,[38] compatibilizando de este modo la garantía constitucional imparcialidad del juzgador y la aplicación de la ley procesal.

5).- Consideraciones en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires:

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su art. 13, las garantías procesales reconocidas a sus habitantes, basadas en los atributos básicos de libertad y dignidad. El inc. 3 incluye, dentro de su enumeración el derecho a la imparcialidad: “Rigen los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por ley antes del hecho de la causa, proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”.[39]

A su vez, la Ley Procesal Contravencional -Ley 12-, en el Capítulo II, dispone las causales de excusación de los jueces (art. 7)[40], así como las disposiciones relativas a su recusación, excusación del Ministerio Público, trámite y efectos, articulando de este modo, en el procedimiento contravencional, análogos mecanismos a los reglados a nivel nacional.

Dado que el proceso contravencional está estructurado sobre la base del modelo acusatorio, la problemática relativa a la división de las funciones de instruir y juzgar no se encuentra comprometida en el ámbito de la CABA.[41] Aún así, cabe interrogarse acerca de la posible afectación de la imparcialidad del juez, cuando éste interviene durante la etapa preparatoria, disponiendo medidas cautelares (art. 21 y 29 CC).

Ello por cuanto no basta el modelo acusatorio de enjuiciamiento para garantizar el derecho a ser oído por un tribunal imparcial, sino que es necesario además que las intervenciones del juez que pudieran tener lugar durante la etapa preparatoria, no afecten el criterio de la decisión en el juicio.

Sin desconocer que podrían verificarse diversos actos judiciales lesivos de la garantía de tribunal imparcial, como es el caso, por ejemplo de que una Sala de una Cámara que intervino con motivo de una incidencia interlocutoria, tenga que decidir en el mismo expediente por vía de un recurso de apelación contra la sentencia dictada, cabe aclarar –tal como quedara dicho al principio de este trabajo- que el presente estudio se circunscribe al análisis de las posibles violaciones a la garantía de imparcialidad, cuando el juez contravencional interviene en el curso de una investigación, dictando medidas precautorias  (arts. 21 y 29 LPC).[42]

La pregunta habrá de formularse respecto de la convalidación judicial de un secuestro o la disposición de una clausura preventiva de un local, para lo cual el juez contravencional entró en contacto con el caso, tomó conocimiento de los hechos de la causa, realizó una evaluación provisoria de las circunstancias de hecho y de derecho, así como del riesgo existente y finalmente, decidió y se expidió acerca de la restricción.

¿Tal intervención puede llegar a influir de alguna manera en la íntima opinión del juez acerca de la responsabilidad en el hecho por parte del inculpado?; ¿puede afectar consciente o inconscientemente su futuro juicio el hecho de haber decidido que existían motivos para desapoderar –aunque sea provisionalmente- a una persona de las mercaderías que vendía en la vía pública?; ¿puede influir en su ánimo, el panorama que se ha formado durante la investigación fiscal, respecto de cómo acaecieron los hechos?; ¿existe cierto compromiso en la convicción de quien será juzgador, al ordenar la clausura preventiva de un local, que además de tener un claro contenido "incriminador", produce fuertes restricciones a los derechos del imputado?; ¿puede generarse una duda legítima respecto de la adhesión a la hipótesis acusatoria por parte del juez que habrá de sentenciar, habiendo él mismo evaluado las circunstancias del hecho, la situación del inculpado, la magnitud del riesgo, habiendo examinado liminarmente las pruebas y los supuestos de la tipicidad?; ¿constituyen por fin todos estos interrogantes, un motivo suficiente para albergar un temor razonable acerca de la parcialidad del juez y, con ello, una causa suficiente para exigir su apartamiento?.

Formalmente, la respuesta parece tranquilizadora toda vez que el sistema acusatorio vigente, habilitaría al juez a disponer medidas cautelares, en el marco estrictamente jurídico del control de la legalidad, de modo tal que las facultades jurisdiccionales en esta instancia, se limitarían a la constatación de los presupuestos mínimos que ameriten la razonabilidad de la medida, sin que ello implique una valoración de los elementos de convicción. En este sentido, la Cámara se ha expedido en cuanto a que “El magistrado, para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas, conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluar desde el punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio el encuadre legal de la conducta, máxime si a partir de allí, cabe derivar la inexistencia de una violación a la ley contravencional”[43].

Sin embargo, en la decisión material del juez contravencional que dispone una medida cautelar, intervienen inevitablemente operaciones valorativas respecto del hecho y de la culpabilidad, sin las cuales, no es posible determinar la pertinencia de la restricción. Parece lógico admitir que los aspectos jurídicos se entrelazan inevitablemente con los aspectos probatorios, máxime si la medida debe ser dispuesta en un contexto de razonabilidad concreta –y no sólo de adecuación normativa abstracta.

Estos indicadores probatorios son denominados por Roxin como la “contracautela”[44] que debe verificarse, para poder evaluar, aunque sea someramente, si las probanzas en contra del imputado tienen entidad suficiente para dictar una medida que restrinja sus derechos constitucionales.

El supuesto de hecho es un elemento ineludible en toda medida cautelar de un proceso criminal o contravencional, constituye uno de los fundamentos legitimantes de la misma y demarca sus límites.[45]

En efecto, para decidir la convalidación -o no- de una medida precautoria, debe examinarse el presupuesto material, es decir verificar prima facie la existencia de una contravención y la participación que en ella le cabe al inculpado, además de la subsunción legal que corresponde.[46] El fumus boni iuri, o cuadro probatorio suficiente acerca de la materialidad y participación (criterio de lesividad), no es otra cosa que el fundamento mismo de toda medida de coerción, exigido legalmente por el art. 123 CPPN, que impone bajo pena de nulidad, la motivación de las resoluciones.[47]

A modo de ejemplo, la lectura de algunos autos convalidatorios de medidas cautelares, en virtud de los arts. 21 y 29 de la LPC, pone de manifiesto que, en tanto que algunos magistrados contravencionales fundan sus decisiones en el examen de los presupuestos materiales del caso, otros evitan la referencia al dato probatorio, para ceñirse a consideraciones jurídicas y formales.

En uno de los casos se ha dicho:”Del análisis de las presentes actuaciones, surgen elementos que me permiten afirmar, con la fuerza de convicción necesaria y con carácter provisional, la existencia de un hecho en infracción al art. 116 / 117 CC. Que dicha convicción ha sido alcanzada en virtud de la verosimilitud y razonabilidad de las constancias de autos. Asimismo, en virtud de los elementos probatorios obrantes, también surgen motivos bastantes para sospechar la participación de [X], en la comisión de los actos en infracción al art. 116/117 CC”.[48]

Por otro lado, cabe confrontar las declaraciones hechas en ocasión de resolver medidas de clausura preventiva, en el siguiente sentido: “La medida precautoria como la aquí adoptada implica la eventual vulneración, antes del juicio, de derechos de raigambre constitucional, por lo cual deben ser esencialmente transitorios, provisionales y de aplicación excepcional, debiendo mensurarse con extrema prudencia al disponer su aplicación y consecuente duración. Ya en un examen concreto de la clausura parcial dispuesta, estimo que la adopción de la medida tuvo fundamento, a estar en lo actuado en la causa, en lo normado en los arts. 18 inc. b y 36 LPC. En este contexto, entiendo que dicha medida estuvo bien adoptada, se ajustó a derecho y, por consiguiente, habré de convalidarla en función de preservar el lugar del hecho, hasta tanto se efectivice el allanamiento al que me referiré infra (art. 18, 21, 29 LPC)”.[49]

En el primer ejemplo, la orden de clausurar un local en infracción al Capítulo V de la Ley 1472 se funda en una evaluación –si bien provisoria- de los elementos de prueba; el segundo, carece de expresas valoraciones de mérito sobre el hecho y la culpabilidad y en base a puras consideraciones jurídicas, decide la clausura y allanamiento de la finca en cuestión. Sin embargo, a pesar de que las valoraciones concretas de las circunstancias del caso y del peligro que representaban están deliberadamente ausentes en el texto escrito del segundo decisorio, éstas han debido ser tomadas en cuenta como fundamento de la decisión del magistrado.

Más allá de los ejemplos traídos a colación, lo que se intenta es establecer una consideración de carácter general y es que la valoración sobre el mérito del supuesto de hecho está absolutamente ligada a toda decisión judicial relativa a medidas cautelares, constituye su fundamento mismo y escapar a ella parece responder a un modo de eludir la tacha de “prejuzgamiento” de que podría ser objeto.

No parece posible sustentar la razonabilidad de las restricciones cautelares sólo en base a consideraciones jurídicas, de aplicación meramente formal y deductiva de la ley pertinente, ya que esto implicaría que el magistrado ha omitido efectuar el control de la legalidad, al que está legalmente obligado. Un auto que disponga una medida precautoria, sin apoyo en el supuesto de hecho, sino en meras referencias legales genéricas no estaría fundado, ni se habría ejercido el debido control de la legalidad.

La conclusión que parece imponerse es que el juez contravencional se encuentra “cercado” por la estructura del sistema: o funda sus autos en el supuesto de hecho y con ello asume el riesgo de que su decisión sea tachada de “prejuzgamiento”, o evita la referencia a las circunstancias concretas y, mediante una genérica alusión a los aspectos normativos, incumple el deber de motivar los autos.

Como vía posible para eludir este dilema, podría proponerse la conveniencia de que el juez contravencional que ha intervenido en la etapa de investigación dictando medidas precautorias, no sea el mismo que el magistrado que dicte sentencia en el mismo caso. Parece excesivo sin embargo, sostener que cualquier intervención del juez, antes de la etapa del juicio, pueda ser sospechada de parcialidad. Por ello, la sugerencia de apartar al juez, se refiere a los casos en que éste haya intervenido en el dictado de medidas precautorias y no a cualquier acto procesal (de hecho, pueden darse supuestos donde es completamente irrelevante que se trate del mismo magistrado, como los decretos de mero trámite).

De este modo, podría disiparse la “duda razonable” o “temor de parcialidad”, suficiente de por sí, a la luz de los principios contenidos en la CN y los Pactos incorporados, para provocar el apartamiento del magistrado que ya ha valorado la prueba y tomado una medida restrictiva en contra del acusado durante la investigación.

En este sentido, si bien el modelo acusatorio del ordenamiento de la CABA impide formalmente que quien juzga sea al mismo tiempo quien instruye o investiga, los actos que deciden, confirman o revocan medidas cautelares presuponen materialmente una valoración de circunstancias de hecho, por parte de un juez que será el mismo que  posteriormente decidirá en el juicio.

 Parece lógico concluir que estas decisiones del juez contravencional, implican una toma de posición antes del debate, una opinión concreta sobre las circunstancias del caso, la responsabilidad del inculpado, evaluando adicionalmente la existencia de un “inminente peligro para la salud o seguridad pública” (art 29 LPC), que representan todos estos elementos.

Los argumentos que se esgrimen acerca del carácter provisional de tal clase de valoraciones, pasan por alto que la calificación de “provisional”es de raigambre meramente jurídica, y que no hay procedimiento para asegurar que lo que debe ser provisional según la ley sea igualmente provisional y sujeto a revocación en la psique de quien ordenó la medida. Hay pues fundamentos suficientes para temer que los juicios “jurídicamente provisionales” del juez puedan llegar a deslizarse, comprometiendo su imparcialidad, en la sentencia que él mismo habrá de dictar.

A modo de ejemplo y a fin de apoyar las consideraciones realizadas en los hechos contravencionales en concreto, se traerán a colación los arts. 82, 88 y 96 de la Ley 1472, en todos los cuales, surge con toda evidencia que el examen del supuesto de hecho es esencial para el dictado de toda medida cautelar.

Como paso previo al dictado de una clausura preventiva, en los términos del art. 29 LPC, el juez contravencional deberá evaluar, en un caso de ruidos molestos, por ejemplo (art. 82 CC)[50], si la música en alto volumen provenía de equipos de gran alcance; si éstos estaban instalados en un local, generando un nivel de ruido que trascendía a la calle y especialmente llegaba al domicilio del Sr. (A); si el Sr. (B) era quien efectivamente se encontraba al frente del local en cuestión; si el hecho sucedió en la madrugada, perturbando el descanso de los vecinos y si se verificó peligro para la salud. A efectos de decidir una clausura, no es indistinto si la música provenía de fuentes sonoras de alta potencia o de una pequeña radio situada cerca de la medianera del Sr. (A), o de la alarma del reloj despertador que, alrededor de las seis de la mañana, trascendía la pared de un vecino y se escuchaba desde la casa del Sr. (B).

También constituye un dato relevante, previo a dictar una medida precautoria, en un caso de venta de artefactos pirotécnicos, determinar si se trataba de cinco kilogramos de pirotecnia o de cinco cañitas voladoras (art. 88 CC)[51], ya que la dimensión del peligro es sustancialmente diversa.

El supuesto de hecho en la presunta omisión de los recaudos de organización o seguridad en un espectáculo masivo de carácter artístico o deportivo (art. 96 CC)[52] también debe ser evaluada en concreto, teniendo en cuenta, por ejemplo, el tipo de espectáculo de que se trate. Las medidas de seguridad requeridas para un espectáculo de “rock” son diversas a las que demanda un concierto de lírica. También incide en la índole de los recaudos a tomar, si se trata de un encuentro futbolístico en que se disputan Boca-River, o dos clubes de menor convocatoria y que no tienen rivalidades históricas. Otras circunstancias tales como la cantidad de gente que se estima que concurrirá a dichos eventos, el horario, el tipo de público, etc., deberán también ser evaluadas, para determinar si existió la contravención, quién es el responsable y cuál es el riesgo que la medida precautoria intenta eliminar.

La referencia a estas situaciones hipotéticas, a simple modo de ejemplo, intentan poner de manifiesto que para decretar una medida precautoria, no alcanza la referencia normativa, sino que es imprescindible el análisis de mérito respecto del supuesto de hecho, sin el cual, la decisión queda desprovista de auténtica fundamentación.

En ocasiones, se recurre a las nociones de “indicios serios y suficientes”, “pruebas”, “sospechas particularmente confirmadas”, para establecer distinciones de grado y sustentar en ellas, la intervención más o menos incisiva en el procedimiento judicial. Sin embargo, no parece adecuado sujetar la real vigencia de una garantía fundamental, como es la de imparcialidad del juzgador, a argumentaciones basadas en “distingos sibilinos y bizantinos ... que minimizan la vigencia real y efectiva de la garantía del juez imparcial”[53]. Antes bien, corresponde una interpretación más estricta de la misma, de manera que, sin entrar en sutiles diferencias terminológicas, no quede duda  efectiva sobre la imparcialidad en sentido objetivo.

Aunque ya haya sido dicho, reiteramos que queda fuera de cualquier cuestionamiento la honorabilidad personal de los magistrados y cualquier sospecha acerca de la legalidad de su accionar y de su calidad moral e intelectual. De lo que aquí se trata es de establecer las garantías suficientes dentro del procedimiento penal o contravencional, para evitar efectivamente cualquier temor de parcialidad .

Tampoco está en juego la existencia de prejuzgamiento, ya que no se trata de haber emitido un criterio con antelación a la oportunidad que la ley prevé, sino que, al contrario, la validez de una medida precautoria está sujeta a las condiciones y formalidades que la norma procesal establece, en los arts. 21 y 29 LPC.

Así expuesta la cuestión que debatimos, cabe puntualizar que la existencia del sistema acusatorio en el ámbito de la CABA, si bien es esencial para la plena vigencia de las garantías constitucionales, especialmente la de imparcialidad del tribunal, no es suficiente por sí misma, para evitar todas las situaciones en las que ésta pueda verse afectada.

6).- Conclusiones

Cabe concluir que el sistema acusatorio, si bien resulta imprescindible para garantizar la imparcialidad del tribunal no es suficiente, si no se regulan también los mecanismos que impidan a los jueces que han tenido cierto tipo de intervenciones que implicaron valorar el supuesto de hecho con anterioridad al juicio, actuar en el debate.    Si se ha creído estar a salvo del temor de parcialidad, mediante la división de los roles de investigar (a cargo del Ministerio Público Fiscal) y de juzgar (propia del juez de garantías), el presente trabajo intenta demostrar que no todo peligro ha sido eliminado y que la estructura acusatoria podría ofrecer todavía algún resquicio, por donde podría filtrarse una “duda legítima, razonable y objetiva” o un “temor de parcialidad” respecto de la intervención del juez.

Las medidas cautelares dictadas durante la etapa preparatoria, implican ciertamente un acto valorativo de las circunstancias de hecho y del peligro que, de convalidarse, afectan los intereses del presunto contraventor. Por ello, si esta restricción es ordenada por el mismo juez que dictará sentencia, se genera en el imputado una duda legítima sobre su imparcialidad, ante la posibilidad de que su íntima convicción pudiera encontrarse de algún modo comprometida con la hipótesis acusatoria.

Es necesario por ello, en consonancia con los compromisos internacionales asumidos y la doctrina de los organismos de derechos humanos, que el juez muestre [54]garantías suficientes de imparcialidad y, en caso de no hacerlo, debe ser apartado del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado.[55]

Un abordaje crítico respecto de las cuestiones estudiadas nos lleva a sostener que resultaría más ajustado a la seguridad jurídica, establecer que el juez contravencional que va a dictar sentencia en una causa, no haya ordenado medidas precautorias antes de la etapa del debate, a fin de no comprometer a garantía de imparcialidad[56].

Si bien, algún sector de la doctrina sostiene la incompatibilidad de cualquier intervención previa al juicio con respecto a la debida imparcialidad del juzgador, parece sin embargo más adecuado establecer una distinción en cuanto a la naturaleza de los actos, permitiendo la intervención del magistrado en aquéllos que no implican una valoración de los supuestos del hecho, la culpabilidad y el peligro inminente[57] .

Sin perjuicio de recordar que se trata de una garantía renunciable para la parte,  de existir una regla que permita apartar al juez contravencional que ha dictado medidas precautorias en la etapa de investigación y que sea otro el que dicte sentencia, eliminaría o reduciría significativamente la jurisprudencia elaborada a fin de examinar en cada caso concreto, si se verificó “duda razonable” sobre la imparcialidad del juez. [58]

No parece adecuado ni necesario en este sentido, acudir a la declaración de inconstitucionalidad de las normas procesales contravencionales en juego[59], toda vez que esta vía debe ser interpretada como ultima ratio. Se trata más bien de examinar la posibilidad de conciliar las normas impugnadas con las exigencias constitucionales, por ejemplo, mediante un nuevo sorteo ante la Cámara del fuero, para que un juez distinto del que dictó la medida precautoria, pero de su misma competencia, sea el que lleve adelante el debate.[60] Este procedimiento ni siquiera resulta novedoso en la Ley de Procedimiento Contravencional, ya que las competencias penales transferidas a la CABA se tramitan según esta modalidad[61].

Por ello, es necesario evitar que los actos procesales a los que los magistrados están obligados por el propio mandato legal, no conduzcan a inconsecuencias constitucionales. La interpretación de la ley procesal sólo desde la ley procesal es errónea y debe supeditarse a los principios de nuestra Carta Magna y los Pactos incorporados como derecho interno, los cuales deben ser reconocidos en todas las instancias del ordenamiento doméstico y aplicada de este modo por los jueces competentes: “La Constitución Nacional y los Pactos a ella incorporados son derecho vigente que los tribunales deben aplicar en sus decisiones con preeminencia a las leyes que los reglamentan”[62]