Universidad Notarial Argentina

Comisión para la Prevención de la Insolvencia:

Arnoldo Kleidermacher

Laura Mariana Costessich

Miriam Finocchio

Graciela Haggi

Eduardo Angel Forns

Eduardo Teplitzchi

ARGENTINA

INTRODUCCION

 

En las últimas legislaciones sobre el fenómeno falencial, puede observarse una tendencia común coincidente con los primeros avances realizados por esta Comisión para la Prevención de la Insolvencia de la Universidad Notarial Argentina, en el sentido de proporcionar escenarios alternativos al judicial, para administrar la crisis de la empresa. Al mismo tiempo, los nuevos conceptos para lograr el reencauzamiento empresario, abordan nuevos tratamientos aún dentro del esquema judicial.

En efecto, el decreto ley de Portugal Nº 132/93 del 23 de abril del 1993 establece como uno de los puntos más destacados del nuevo régimen jurídico de falencia, la eliminación del concordato y del acuerdo de acreedores como medio preventivo de la quiebra, ya que previo a tal intento debe observarse la viabilidad de la empresa. A partir de esta modificación, la recuperación y la quiebra están sujetas a una fase procesal introductoria común, que se asienta sobre el presupuesto básico de la insolvencia del deudor, pero estableciendo la prioridad de la recuperación sobre la falencia. Básicamente, la quiebra surge como consecuencia de la inviabilidad económica de la empresa y, por ende, su recuperación, por lo cual el proceso liquidatorio de la quiebra tiene impreso un nuevo ritmo. También merece especial consideración en el proceso liquidatorio el tratamiento jurídico a los créditos privilegiados.

Por otra parte, el proceso liquidatorio no tiene dependencia de la configuración exacta del pasivo y sus frecuentes controversias, facilitando eventualmente la inmediata transmisión de los bienes de la empresa a entidades que puedan extraer mayor aprovechamiento de la estructura empresaria.

En materia de créditos privilegiados, fundamentalmente cuando el Estado es titular de ellos, la nueva ley señala en su art. 152 que con la declaración de falencia se extinguen inmediatamente los privilegios del crédito del Estado, de las instituciones autárquicas locales y de las instituciones de seguridad social, pasando tales créditos a ser quirografarios. Así, el legislador entiende que se focalizará el interés del Estado en la viabilidad de las empresas, en el manejo prudente de su política de imposición, y en la propia solidaridad social con el riesgo asumido por los propios acreedores, sin privilegios diferenciales.

Son destacables las regulaciones correspondientes a la actuación del síndico, al administrador de falencias, como así el rol atribuido a la comisión de acreedores. Ellos colaborarán con el gestor judicial y el administrador judicial tanto en la recuperación como en la liquidación empresarial.

En América Latina, la Ley de Reestructuración Patrimonial de Perú (de Septiembre de 1996) también establece la creación de un procedimiento de reestructuración empresaria ante una situación de insolvencia, en forma previa a la intervención judicial, con organización de una Comisión de Salida del Mercado.

Esta Comisión es la encargada de recibir de los acreedores, los pedidos de declaración de insolvencia, así como las presentaciones espontáneas de los deudores declarando o no la impotencia patrimonial. Para ello la Comisión analiza los títulos representativos del crédito insinuado y cita al deudor para que acredite su capacidad de pago.

La Comisión debe resolver la cuestión, rechazando o declarando la insolvencia del deudor. Durante ese período se suspende la exigibilidad de todos los créditos y el deudor debe presentar: a) un estado financiero a los acreedores; y b) la propuesta de destino de la empresa, a votar por la Junta de Acreedores.

A su vez, la Comisión es la encargada de fijar una fecha para la realización de la Junta de Acreedores en un plazo breve y analizar la legitimidad, privilegios y extensión de todos los créditos insinuados antes de la realización de aquella, cuya resolución será recurrible ante los tribunales de justicia.

En Colombia, la reforma del Código de Comercio en materia concursal, concretó la extracción del proceso concursal de la jurisdicción judicial. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del capítulo I y título 2º del Código respectivo, se establece que la Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional de acuerdo con las facultades otorgadas por el art. 116 inc. 3º de la Constitución Política. En virtud de tal disposición, la institución señalada tendrá la competencia exclusiva para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, salvo que estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Queda reservado a los jueces civiles, fueren especializados o no, los procedimientos concursales de las personas naturales en el lenguaje del código colombiano, que obviamente serán las físicas. Los procesos pueden ser:

a) un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, o

b) un concurso liquidatorio del patrimonio del deudor.

El objeto del concordato deberá ser la recuperación y conservación de la empresa y la debida protección del crédito. El proceso se reserva para aquellos que hayan cumplido sus obligaciones y formalidades en punto a la registración y contabilidad. La superintendencia designará un contralor y una junta provisional de acreedores, quienes deben autorizar cualquier acto ajeno al giro ordinario de los negocios, autorización que tramitarán ante la Superintendencia de Sociedades, a sus efectos.

Por su parte en Ecuador, con fecha 22 de abril de 1997, fue sancionada la nueva ley de concurso preventivo, cuyo art. 1º decreta que las compañías constituídas en el país sujetas a vigilancia y control de la Superintendencia respectiva, cuyo activo sea superior a 4.000 unidades de valor constante o tuvieren más de 1.000 trabajadores permanentes con un pasivo superior a 2.000 unidades de valor constante, no podrán ser declaradas en quiebra sino cuando previamente hayan agotado los trámites del concurso preventivo. Puede observarse entonces una línea de similitud con la ley colombiana en cuanto se limita a las personas jurídicas bajo control de la superintendencia respectiva. También el proceso se tramitará ante la entidad de control, extrayéndoselo de la órbita judicial (art. 3).

En Brasil, el Proyecto de Ley Nº 205 del año 1995, substitutivo del Proyecto Nº 476 del año 1993, define en el art. 6º la Recuperación judicial como el conjunto de procedimientos e instrumentos destinados a sanear la situación de crisis económico-financiera del deudor, salvaguardando la fuente productora de las empresas, el empleo de los trabajadores y los intereses de los acreedores, viabilizando de esa forma la realización de la función social de la empresa. Por otro lado, la norma define la liquidación judicial como el proceso de realización de los activos del deudor para aplicarlos al pago del pasivo. En consecuencia, se advierte que los dos procesos están claramente diferenciados.

Para acceder al proceso de recuperación, el deudor debe haber llevado regularmente sus negocios por dos años, no habérsele decretado una liquidación judicial 5 años antes del proceso de recuperación, no haber cumplido procesos de recuperación o haber cometido delitos patrimoniales durante ese proceso.

La norma crea un Comité de Recuperación, designado por el Juez e integrado por un Administrador Judicial que lo presidirá, y por los representantes de los acreedores, de los trabajadores y del deudor, actuando por mayoría de votos, y sus deliberaciones y decisiones deberán constar en un libro al efecto.

El Comité podrá implementar un programa de recuperación del deudor, controlando el proceso de superación de su crisis económico-financiera, opinar sobre el plan de recuperación que hubiera presentado el deudor informando sobre las posibilidades de lograr dicha recuperación, fiscalizar la administración del deudor, verificar la correspondencia entre activos y pasivos, investigar cualquier reclamación de interesados y emitir dictamen al respecto, verificar si el deudor realizó actos susceptibles de revocación, etc.

Para la demostración de la viabilidad de la empresa se tendrá en cuenta la importancia social y económica derivada de su contexto local, regional o nacional, el mano de obra o tecnología empleada y el volumen del pasivo.

En tal sentido, la quiebra se puede producir solamente cuando, entre otros, el deudor así lo requiere, no se cumple el acuerdo o el Comité considera que no es viable la actividad del deudor.

En cuanto a los E.E.U.U., hemos tenido oportunidad de comprobar recientemente en las Jornadas de Derecho Concursal en el Continente Americano, auspiciadas por la Embajada de los Estados Unidos de América y celebradas el 15 y 16 de octubre pasado en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, a través de la disertación del Dr. Burton Lifland, las bondades que ha producido el proceso de mediación en la quiebra estructurado por el tribunal falencial norteamericano. En efecto, el magistrado, quien tuvo a su cargo el primer procedimiento electrónico por Internet de una quiebra (el caso Macy’s en noviembre de 1996), expuso que en importantes procesos nacionales e internacionales que han tenido lugar por ante el tribunal falencial de Nueva York, la tarea del mediador a través de una sucesión de actuaciones y acercamientos con los distintos operadores del concurso, logró con flexibilidad y creatividad, soluciones difícilmente al alcance de un proceso formal judicial.

 

 

NUESTRA POSICION

Es conocido el cuestionamiento que ha recibido a lo largo de los años nuestro sistema de control societario, representado por la Inspección de Personas Jurídicas. Se le ha imputado ineficacia, falta de un verdadero control y análisis de los balances de sociedades, que se limita a archivar, salvo algunos casos de fusión, escisión o transformación. También son cuestionadas sus posiciones, modificadas según los funcionarios de turno, no concurrencia a Asambleas, falta de control en el cumplimiento de las sociedades de sus responsabilidades, etc. Todo ello se ha señalado en ponencias y debates que naturalmente han generado su réplica airada y, mientras la Inspección subsiste, no se percibe un cambio en su actuación, ni tampoco en el comportamiento de las sociedades.

Por otra parte, es una realidad verificable en nuestros tribunales que, por un lado, existe un abismo entre la situación económica y patrimonial de las empresas en concurso y quiebra y los estados contables que presentan y, por el otro, no se verifica ningún mecanismo u organismo de alerta que advierta a la sociedad sobre la situación financiera del deudor, llegando éste al concurso o la quiebra cuando, generalmente, su capacidad de reconversión está agotada.

Tal vez el proceso liquidatorio final no se hubiere alcanzado con la presencia en el sistema de un ente capaz de revisar conscientemente, año tras año y desde el inicio de la empresa en dificultades, todos sus estados contables, constatando su veracidad y alertando sobre situaciones deficitarias en prevención de los terceros.

Cabe preguntarse, entonces, cuáles serían los cambios que en este área pueden ayudar a la prevención del fenómeno falencial.

 

 

PONENCIA

De acuerdo a las nuevas tendencias que se expanden dentro de nuestra economía y nuestro derecho, con conceptos como privatización, participación ciudadana, y la creación de organizaciones intermedias en el control del Estado, los funcionarios, servicios públicos y prestaciones a la sociedad toda, postulamos la modificación conceptual y organizativa de la Inspección de Personas Jurídicas. Proponemos la reorganización del ente con una nueva estructura técnica y de representación, con un directorio en el cual tengan presencia los colegios de abogados, los consejos profesionales de ciencias económicas, cámaras empresarias y organizaciones de trabajadores. Deberá preverse al efecto, una ley especial dentro del cuadro general de la reorganización de la justicia.

Ese organismo sería lo suficientemente capaz y multi disciplinario como para jugar un rol esencial, definiendo la posibilidad de superación de las dificultades financieras o económicas de la empresa.

Se concretaría así la posibilidad de establecer un estadio previo a la iniciación judicial del proceso de quiebra, que sólo podrá iniciarse posteriormente al iter recorrido ante este organismo, que dictamine sobre la viabilidad de la empresa y haya intentado sin éxito su recuperación. Por lo tanto, quedaría reservado el proceso judicial para la quiebra, exclusivamente como proceso concursal de liquidación.

Derechos Reservados
Junio de 2000