Entre el peligro y la peligrosidad.  Análisis de la jurisprudencia en torno al  agravante previsto en el Art. 189 bis, inc. 2, párrafo octavo,  del Código Penal Argentino.-

“Porque me parece que en el actual sistema criminal ...se arrojan confundidos a la misma caverna  los acusados y los convictos; porque la prisión es más un suplicio que una custodia del reo...”

Cesare Beccaría, 1764. [1]

Introducción.

La falta de tiempo y de seguridad son las carencias de  época. Al menos, en las metrópolis  occidentales, al menos,  para quienes intentamos habitar en ellas de un modo civilizado  y pacífico.

Para el primero de los problemas se suelen proponer recetas de las más variadas, desde preceptos de filosofía oriental hasta  frases extraídas de manuales de autoayuda. Desde textos escritos para consagrar la vida a la oración,  hasta aquellos impresos  para ser ojeados en peluquerías o esperas de consultorio.

La segunda cuestión, no es menos sutil. La sensación de vivir en constante inseguridad es mayormente compartida por todos los sectores sociales. Para tratar este problema, el discurso mediático solicita y exige permanentes  reformas a las normas penales, poniendo en el centro del debate el poder punitivo del estado.

En este trabajo se intentará analizar una de  las normas motivadas en  desgraciados hechos de inseguridad ciudadana.

La norma en cuestión es la ley 25.886  que reformó el Código Penal Argentino aumentando la pena para el delito de  portación  de arma de uso civil sin la debida autorización, y creando   un  agravante específico cuando el imputado registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior.

El análisis se centrará en la jurisprudencia que resolvió cuestiones derivadas de la particularidad jurídica de la norma y específicamente,  su validez frente a las garantías constitucionales. 

No es frecuente la novedad en estas problemáticas: la necesidad punitiva del estado encuentra un límite en los derechos y garantías establecidos en la constitución.

Esta doble función estatal -reprimir el delito y garantizar los derechos de los ciudadanos- frecuentemente suministra al Poder Judicial no pocos interrogantes. La norma en cuestión parece ser ejemplo  de ellos.

Comenzaremos por una sucinta historia de la norma y de la forma de funcionamiento  del  control de constitucionalidad en el sistema jurídico argentino.

Como  abogado defensor me ha tocado participar en uno de los primeros juicios orales  en el que se debatió  la inconstitucionalidad de la norma en análisis (Causa “Romero”).  Aprovecharé entonces  por exponer dicho caso como punto de partida.

            Posteriormente se reseñaran algunos criterios jurisprudenciales  y por último se analizará el reciente fallo de fecha 19 de julio de 2006 (Causa “Lemes”) en el que,  por primera vez, se expide el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Por último,  estimamos que el recorrido realizado justificará algunas conclusiones.

La norma y su contexto.

De la situación social  en la que ocurre la reforma en materia penal de armas (primer semestre del año 2004),  es necesario destacar  la existencia en los medios masivos de comunicación,  de crecientes problemas de seguridad, al producirse un considerable aumento de delitos efectuados con el   uso de armas, tales como robos y  secuestros. Estos problemas reales convirtieron a ciertas víctimas en agentes mediáticos  que buscaron lograr un cambio inmediato a esa situación a través de reformas a la ley penal, básicamente a partir del aumento de las penas en ciertos delitos.[2]

            El Congreso reaccionó rapidamente promulgando  las normas solicitadas. La que nos ocupa es la Ley 25.886, sancionada el día  14 abril de 2004 y que dispuso en su articulo  1º la sustitución del  artículo 189 bis del Código Penal, por el  que, en su parte pertinente pasó a disponer en su inciso dos  párrafo tercero:

“La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años.”....y en el párrafo octavo: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.” [3]

Pareciera que esta problemática no es solo local, convirtiéndose ya en objeto válido de estudio:  “el proceso ...por el que la opinión pública, activada por los medios de comunicación social, somete a los poderes públicos a una continua presión para que se emprendan las reformas legislativas que permitan al derecho, y al derecho penal en particular, reflejar en todo momento los consensos , compromisos o estados de ánimo ...” [4]

            La ley penal queda considerada así como una suerte de herramienta todopoderosa que puede efectivamente hacer  lo que nunca pudo realizar, solo por defecto,  imprecisión o desdén en su articulado.

El control difuso de constitucionalidad.

De acuerdo a la Constitución, rige en la Argentina el control difuso de constitucionalidad,  ya que lo llevan a cabo todos los jueces de todas las instancias,  siempre que medien los  requisitos que se derivan de el Art. 116  de la Constitución, cuya interpretación funda el sistema de control de constitucionalidad argentino: “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las  causa que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación......”

Tanto la Jurisprudencia como la Doctrina han puesto énfasis en los conceptos fundamentales  del párrafo citado:  “conocimiento”, “decisión” y “causas”. De allí se deriva que más allá de las demás funciones, le corresponden tanto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como a los Tribunales Inferiores de la Nación el control de la constitucionalidad de las normas.

 Para el análisis que nos espera, también es importante destacar que declarada la inconstitucionalidad, la misma no deroga a la ley  y solo se aplica al  caso concreto.  Asimismo, y derivado de lo anterior, no puede declararse la inconstitucionalidad pura de una norma en abstracto, sin que medie una causa y un interés legítimo. [5]

También se ha dicho que aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la constitucionalidad. Es este sentido,  aparece la obligación del juez para suplir el derecho invocado, por lo que se deriva actualmente que no solo el magistrado  puede,  sino que  debe,  fiscalizar de oficio la constitucionalidad  del derecho que aplica.

El fallo "Romero".

Romero fue detenido con un arma en condiciones de ser disparada y poseía antecedentes  de delitos con el uso de armas. Se le imputó entonces la comisión del tipo prevista en el Art. 189 bis del C.P. y se solicitó una pena basada en la escala penal que considera el agravante (de 4 a 10 años). En el momento del debate los hechos fueron debidamente acreditados, pero la defensa  planteó la  inconstitucionalidad del agravante previsto por la ley 25.886, art. 189 bis, inc.2,  párrafo octavo.

Se fundamentó para ello que la norma en cuestión tiene en consideración una o varias circunstancias personales del ciudadano y que la misma no pena una conducta sino que implica la reaparición del derecho penal de autor, no justificable desde nuestro orden constitucional. [6]

Asimismo, se sostuvo que  el agravante  vulnera la garantía constitucional del non bis in idem, y por último que  introduce una escala penal desproporcionada e infundada.

Por su lado, el Ministerio Público Fiscal sostuvo al momento de la realización de los alegatos, que la defensa utiliza iguales fundamentos que aquellos que cuestionan la reincidencia, dejando a salvo, que en este ultimo caso, ya la jurisprudencia la ha considerado constitucional. Asimismo,  la Fiscalía hizo alusión a la exposición de motivos de la sanción de la norma puesta en crisis, puntualizando que la misma, lo fue en un contexto en el que debía darse respuesta a una situación determinada y el legislador dio respuesta con la sanción de la norma. Por último, refirió que en razón de la división de poderes, no corresponde al poder judicial inmiscuirse en la voluntad del legislador, quien descartó los culposos (en referencia a la configuración del agravante) y sólo se circunscribió a los dolosos y con el uso de armas.

Concluido el debate,  se dictó la  meditada sentencia que paso a considerar. El Magistrado  receptó los argumentos de la defensa y consideró que el agravante es una manifestación del derecho penal de autor por sobre el de acto,  puesto que se atienden condiciones o caracteres personales.

Se sostuvo que en el mismo  debate parlamentario se intentó diferenciar al delincuente de otro que no lo es, y se acudió a expresiones como sujeto altamente peligroso .

 En el idéntico sentido,  se consideró que el derecho penal de autor  es “una corrupción del derecho penal en que no se prohíbe el acto en sí, sino el acto como manifestación de una “forma de ser” del autor, que sería verdaderamente delictivo. (...) el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa, que es menester corregir del mismo modo que se compone una máquina que funciona mal...(...) No se puede penar a un hombre por ser como ha elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autodeterminación garantizado por nuestra C.N. en su artículo 19...”  citándose específicamente el párrafo transcripto, cuya autoría pertenece al Dr. Zaffaroni, Ministro de la Corte Suprema. [7]

De esta forma,  el Magistrado estimó que en la norma se vincula la punibilidad a la trayectoria de la vida del autor o a los peligros que en el futuro serían esperables de su parte. Esto es, se incrementa la sanción por sus condiciones personales, es decir, por haber sido alcanzado anteriormente por el sistema penal. En referencia a la alusión de la Sra. Fiscal en relación al instituto de la reincidencia, nota el magistrado que el texto en crisis es aún más gravoso dado que no exige el cumplimiento de una pena privativa de libertad efectiva, ni siquiera una sentencia firme anterior, basta que el imputado se hubiera encontrado involucrado en los supuestos descriptos, para su aplicación al caso.[8]

También la sentencia se refiere a la graduación de la pena, sosteniendo que se desvirtúa la determinación judicial de la pena –de total aplicación al agravante en análisis- dado que ha sido el legislador, quien, a priori, fundó la cuantía de la pena en ese cálculo de probabilidades, realizando  ex ante una evaluación, que viola la división de poderes.

En el sentido expuesto, se sostiene que el propio ordenamiento constitucional entrega a los jueces las más alta función de velar para que el contenido de las normas legítimas respete incondicionalmente el espíritu, la guía, y el orden constitucional siendo la función de la judicatura un contrapeso del resto de los poderes.[9]

En definitiva, concluye la sentencia que la norma violenta el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad del acto, afectando las previsiones del artículo 19 C.N. y 13 inc. 9 de la C.C.A.B.A. e ingresando en la esfera de la privacidad del sujeto y violentando así el principio de inocencia. De esta forma se declara inconstitucional al agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo octavo,  fundamentalmente por suscribir al derecho penal de autor violentar  el principio de inocencia y cambiar el contenido de la culpabilidad. Si bien, Romero es condenado, se le impone una pena menor y el fallo queda firme.[10]

Criterios Jurisprudenciales.

            En el ámbito de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, la mayoría de los Jueces se han inclinado por la inconstitucionalidad del agravante.

En el mismo sentido se pronunció la Sala III de la Cámara de Apelaciones y garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro [11] que entendió que la descripción normativa del agravante, importa en el primer supuesto del agravamiento –antecedentes penales- violatorio a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y de prohibición de doble juzgamiento y en el segundo agravamiento- encontrarse gozando de una excarcelación o exención de prisión-, una clara trasgresión al principio de inocencia.

También en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido el Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea, declarando la inconstitucionalidad del agravante, al encontrarlo violatorio del principio de culpabilidad en tanto sanciona una característica personal del agente.

Otro importante fallo fue el de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, que declaró la inconstitucionalidad por constituir una clara vulneración al principio de culpabilidad y al “Ne bis in idem” y por considerar que afectaba los principios de inocencia y culpabilidad.

Asimismo,  también se ha considerado[12] que la escala penal establecida  no guarda relación con la gravedad del hecho sino que por el contrario pretende justificarse en las condiciones personales del autor, más precisamente, en los antecedentes penales y procesales del mismo.  Y en este sentido se establece que “...En un estado democrático la pena a imponer por la comisión de un delito no puede sobrepasar la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor. En consecuencia resulta inconstitucional invocar criterios de prevención general o especial para la imposición de sanciones desproporcionadas; cuando así acontece el autor termina siendo usado como instrumento vulnerándose el principio de dignidad personal...” [13]

Sin embargo, la jurisprudencia distó de ser unánime y fueron múltiples los pronunciamientos que  concluyeron afirmando la  constitucionalidad del agravante, en base a similares fundamentos a los que realizan la Cámara y el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en el caso que se analizará a continuación.

El fallo “Lemes”.

La causa “Lemes, Mauro Ismael  s/inf. Art. 189 bis. del C.P.” es la primera que llega a conocimiento del Superior Tribunal de Justicia. Dado que el fallo fue emitido hace muy poco tiempo, no existen comentarios publicados ni análisis doctrinal del mismo. A los comentarios que siguen, los protegen  entonces, una  sana orfandad bibliográfica. Teniendo en cuenta además, que dicha causa  llega con decisorios contradictorios no será ocioso un análisis con cierto detalle de las sentencias de Primera Instancia y de su revocación en la Cámara de Apelaciones.

La sentencia

En el fallo de Primera Instancia[14] el Juez realizó un control oficioso de la constitucionalidad de la norma  y concluyó que el agravante viola los principios de culpabilidad por el hecho, constituyendo un caso de arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo.

En su razonamiento, el magistrado expresa que los antecedentes condenatorios pueden ser considerados tanto agravantes como atenuantes según  el enfoque que sobre los mismos se realice.[15]

Concluye que pese a esto el  legislador puede fijarlo ex - ante como una agravante específico conforme al principio de culpabilidad, dado que  la conducta del sujeto es más reprochable basado en que había tenido un mayor preaviso sobre la intervención del derecho penal ante esas acciones, no catalogando esa norma como propia de un derecho penal de autor. Sin embargo, y este es el fondo de este decisorio,  se debe reparar en el límite de incidencia que se le puede otorgar a esos antecedentes en la escala penal.
            En efecto, se plantea que la existencia de antecedentes condenatorios solo puede tener una incidencia menor en la determinación de la pena,  tal como aumentar el mínimo en forma muy moderada (como ejemplo postula  una décima parte de la escala penal).

Pero observa que la norma en cuestión no asigna una incidencia menor sino que se eleva el mínimo de uno a cuatro años de prisión y el máximo de cuatro a diez años de prisión,  "lo que representa una incidencia de una única agravante en un 400% en su mínimo y de 150% en el máximo de la escala penal en cuestión, lo que afecta en forma más que palmaria la proporcionalidad que la pena tiene que tener con lo efectivamente realizado."[16]
            De esta forma se afecta el principio de culpabilidad, por la afectación al principio de "proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión" desproporción de la pena con lo efectivamente realizado y arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo por lo que se concluye en  la inconstitucionalidad de la normativa que así declara.

El fallo de Cámara

Ambas partes atacan la resolución del Juez de Primera Instancia y los autos llegan a la  Cámara de Apelaciones. Si bien los agravios son variados, seguiremos el análisis específico del control de constitucionalidad del agravante. Dado que la inconstitucionalidad fue oficiosa, al rechazar los planteos de la Fiscalía, la defensa argumenta por primera vez acerca de la inconstitucionalidad del agravante. El planteo se funda en caracterizar la norma en cuestión como una manifestación de derecho penal de autor al convertir en objeto de punición la registración de antecedentes del autor y no la acción que éste realiza. También se argumenta la violación del   principio constitucional del el ne bis in idem, al tener influencia el delito anterior en el que se esta juzgando.

Sin embargo, la postura de la  Cámara comenzará por la crítica a la posición del magistrado para terminar con una conclusión inversa a la de la defensa.

En efecto,  reprocha la actitud del juez de debatir sobre la pena en abstracto y  luego  apartarse de la ley vigente. No es acertado, continua el razonamiento, fundar la inconstitucionalidad del precepto a partir de un criterio conceptual distinto al de los legisladores dado que, argumenta,  no se ha demostrado que sea irracional, ni que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que  en materia de armas de fuego existe  un criterio de política criminal que procura dar respuesta a una problemática social. Y en este sentido el acierto o error de dicha política no es una cuestión judicial.
            En definitiva,  se concluye que si la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad,  no existe razón para apartarse de la ley vigente.

             La segunda cuestión que se analiza en el  fallo en análisis, se refiere a la  existencia en la norma de una expresión de derecho penal de autor. A esta importante cuestión, el Tribunal de Alzada afirma que el hecho se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. Así,  se sostiene que  el agravamiento de la respuesta se sustenta no en la personalidad del autor,  sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación. Se aclara que la pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores  sino por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias, existiendo en la especie una mayor culpabilidad que justifica un mayor reproche.

            Por último,  se sostiene que no existe violación del principio ne bis in idem, ya que el primer hecho ya penado no se vuelve a juzgar ni a condenar, sino que el hecho que se juzga es la portación ilegal de armas de fuego, cuestión  que se agrava para el cálculo de la pena de la forma establecida por la normativa.

            Con fundamento en lo expuesto, se revoca la inconstitucionalidad de la normativa y se condena a Lemes a la pena de cuatro años de prisión en base a la escala penal prevista por el agravante (Art.189 bis, inc. 2, párrafo octavo).

El fallo del Tribunal Superior

El caso llega al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad para resolver varios agravios entre ellos, el de inconstitucionalidad del agravante.  La votación es ajustada y por tres votos a dos, se resuelve a favor de la constitucionalidad de la norma. Veamos los argumentos principales.

En principio el voto mayoritario cita la doctrina de la CSJN con arreglo a la cual “... el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —entendida ésta como un dato objetivo y formal—, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" [17]  y también que “...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta” [18]
           Pero más allá de estos precedentes, destaca el Tribunal la conexión que existe entre  el delito ya condenado y el que luego se comete, configurando un supuesto distinto de la reincidencia genérica, pues más que dirigido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el empleo del arma. De esta forma, continúa la argumentación, se aprecia el peligro abstracto que encierra la portación de un arma de fuego por parte de quien ya ha cometido robo. Así se  postula que este dato es relevante para la graduación de la responsabilidad por el hecho individual que se  reprocha.

Con respecto a la proporcionalidad de la pena, el Tribunal parte de la base  de considerar un error  referirse a la escala penal prevista por el legislador en general y en abstracto. Se pone énfasis en el hecho, indiscutido por otra parte,  que el juicio es al imputado Lemes, y que  entonces,  la sanción efectivamente aplicada por la Cámara en este caso concreto (4 años de prisión, el mínimo previsto por la figura agravada), es  el límite del interés jurídico del apelante.

En este sentido concluye que  la defensa no muestra que la imposición de  dicha pena  sea irracional, lesiva de la dignidad humana, desproporcionada o cruel, por lo que, en consecuencia, se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del agravante contenido en el art. 189 bis, inc.2,  párrafo octavo, del Código Penal, confirmándose la pena de cuatro años de prisión impuesta en la Cámara de Apelaciones.

Conclusión.

            En principio cabe destacar que el fallo no se encuentra firme dado que estimamos, será conocido por  la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Muchos de los problemas clásicos de la ciencia penal se encuentran presentes en el caso en análisis. Por supuesto, todos esos problemas exceden el marco de este trabajo y el conocimiento de quien escribe.

Pero ello no obsta alguna reflexión al respecto.  Sin duda, pretender disminuir los índices delictivos a través de un incremento en la escala penal de algunos delitos, pareciera ser un mecanismo rudimentario y “condenado” , por así decirlo, al mayor de los fracasos. También así lo indica la experiencia de estos dos años. [19]

En definitiva, se ha dicho con sobradas razones que “...el control  penal puede intervenir, e interviene, únicamente sobre los efectos. No puede intervenir ... en las causas de la violencia y de la violación de derecho; en resumen , actúa sobre los resultados, y no sobre las causas, de los conflictos sociales”[20]

En otro orden de ideas, se puede reconocer que los delitos de peligro se encuentran suficientemente fundamentados en la ciencia penal contemporánea y su existencia es frecuente, mas allá de las puntuales  objeciones de las que pueden ser blancos. [21]

Sin embargo, el delito estudiado, en su conexión específica con el agravante discutido, pareciera tener su lógica,  más en  la peligrosidad que en el peligro.[22]  Y esto es en definitiva lo que le asigna su carácter inconstitucional. Los argumentos esgrimidos por distintos jueces en este  sentido, y que tuvimos ocasión de ver,  son múltiples y consistentes.

En efecto, el énfasis en el supuesto estudiado no está en la  situación de peligro sino en la peligrosidad al sancionarse una cuestión que se relaciona  más con una característica del autor que con el hecho. Es el tránsito entre un derecho penal de acto a uno de autor.  Este último tipo de derecho penal, ya  criticado y superando  por la ciencia  penal, esta prohibido por la Constitución de la Ciudad como ya se señaló.   Este es el límite que no puede aceptar el juzgador en su tarea de custodiar el orden constitucional. Entiendo que la norma en análisis recorre este particular camino que parte del peligro y termina en la peligrosidad,  aunque existan sólidos argumentos en el voto del Superior Tribunal de Justicia para fallar como lo hizo, en el caso concreto de Lemes.

Allí, el imputado tenía antecedentes penales por delitos doloso y la base del  argumento fue considerar  que el límite  jurisdiccional lo dado el  caso concreto. A partir de esta premisa todas las referencias se limitaron a él; sin embargo, la norma sigue vigente  y se aplicará en muchos otros casos sobre los que también tendrá que expedirse el Tribunal. Y entonces podemos preguntarnos:  ¿Qué sucederá si el agravante  se aplica por estar el imputado exento de prisión o excarcelado en otra causa como también prescribe  la norma? Sin duda, el camino que eligió la mayoría de la Cámara y del Tribunal para aplicar el agravante no puede ser recorrido con este  último supuesto de hecho.  Es probable que se intente otro camino a partir de los antecedentes de la Corte (que como es sabido, existen casi para cualquier postura jurídica) pero será necesario fundamentar una cuestión ya más complicada, dado que ni siquiera una condena es exigida para  en este supuesto.    Simplemente la norma explicita que quien haya tenido una relación inconveniente con el derecho penal, tiene que ser penado cuatro veces más que el resto.   Si ni siquiera  se necesita una condena penal (como en el discutido instituto de la reincidencia) se esta violando la presunción de inocencia, la dignidad de la persona y la igualdad ante la ley, por lo menos. El único justificativo pareciera fundase en la inaceptable teoría de la peligrosidad.

Asimismo, si se resuelve aplicar una pena de ocho o diez años, autorizada por la escala penal impuesta por la norma...¿También se defendería su constitucionalidad? 

Según el orden jurídico argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el último interprete de la Constitución y de las leyes y dentro de poco, tendrá competencia para el caso Lemes. Esperamos con cierta inquietud la resolución de estos problemas. 

Otra cuestión que  sin duda no puede dejar de sorprender es lo abultado del aumento de la escala penal, que impone el agravante.

Máxime teniendo en cuanta que no existe lesión efectiva a ningún bien jurídico.  Lógicamente se puede argumentar lo contrario,  teniendo en cuenta que se ha afectado la seguridad pública.[23]  Pero lo que se trata de recalcar es la posible existencia del delito sin que ningún ciudadano haya corrido ningún riesgo y fundamentalmente, ninguna lesión.[24]

El agravante queda justificado por una situación personal del autor que pareciera indicar su mayor habilidad en el uso de armas, su mayor desprecio a la normativa, en suma,  su mayor peligrosidad. Por supuesto, esto último es lo que no se dice, pero que en definitiva, esta omnipresente en toda la fundamentación.

Un  análisis sociológico  escapa a las posibilidades del suscripto. Sin embargo y para finalizar,  se ensaya una posibilidad de lectura de las cuestiones reseñadas. [25]

Si convenimos que el fundamento de un discurso no aparece en él, Importa pensar cuales son los supuestos que permanecen no dichos, pero que fundan en definitiva, el argumento a favor de estas modificaciones legislativas.

Desde hace bastante, nadie logra creer que la pena tenga un efecto correctivo o resocializador. Las funciones preventivas que también aparecen citadas en los fallos,  tampoco alcanzan para una justificación en la especie. La desproporción sigue vigente y evidente.

Simplemente, la intención es señalar lo mas obvio: el discutido agravante produce un indiscutido aumento de la escala penal.

En definitiva,  se trata de aumentar la pena. Y no de cualquier forma, sino de aumentarla mucho. En efecto,  más allá de la  postura que se adopte en la problemática debatida,  queda claro que el aumento de la escala es cuantitativamente muy importante y que se trata de un punto fundamental del  problema.

Se dice, o mas bien queda como supuesto de las justificaciones de la norma, que el llamado efecto preventivo hará que los posibles infractores de ella eviten esa conducta tan reprimida por el sistema normativo.

Sin embargo, se sabe que aumento de la escala penal no ha probado nunca su efectividad para disuadir conductas, y máxime en este tipo de delitos.

Sin  embargo, se aboga por un aumento en el tiempo de la pena. Si no es para  resocializar ni para prevenir. ¿La pregunta entonces es para qué?

Si bien las cárceles nunca fueron lo que se esperaba de ellas, al menos durante buena parte del siglo XX, imperaba en su justificación un discurso que confiaba en sus resultados.

Michel Foucault [26] ha puesto suficiente evidencia para demostrar el orgullo del siglo XIX en la construcción de esas fortalezas que remplazan a los patíbulos, como un indudable progreso social. Hasta hace poco, normativa o discursivamente se encontraban algunas tibias justificaciones.

Hoy nadie discute el fracaso de las cárceles en su moderno  proyecto  de  ortopedia social. La cárcel ha devenido un depósito.  O quizás peor aún. En términos de Zygmunt Bauman:   “La intención de “rehabilitar” , “reformar”, “reeducar” y devolver al rebaño la oveja descarriada se apoya a lo sumo de boquilla; y, cuando así sucede, se ve contrarrestada por un coro enfurecido que aúlla pidiendo sangre, con los principales diarios sensacionalistas en el papel de directores  y los dirigentes políticos entonando todos los solos. Explícitamente, el propósito esencial y tal vez único de las cáceles no es tan solo cualquier clase de eliminación de residuos humanos, sino una destrucción final y definitiva de los mismos” [27]

En esta lógica, no se ingresa para volver a salir.  El sujeto no esta interpelado como marginal a reeducar sino como excluido a eliminar. El aumento de las penas entonces puede leerse también como un dispositivo   funcional a esta lógica actual  de las prisiones contemporáneas.

Las tremendas ofensas a la dignidad humana que reciben quienes ingresan tienen efectos devastadores en su personalidad. Se reconoce que        el primer ingreso es el comienza de hecho y de derecho (la iniciación) de una  carrera criminal, básicamente fundada en el desprecio de valores humanos que si se  trasmiten eficazmente en esta institución.  Por esto, se establece en términos utilitarios  la estricta conveniencia o necesidad que  quien haya entrado, no salga. [28]

Foucault ha caracterizado el nacimiento de la prisión como el momento en que el castigo se traslada desde del cuerpo hacia el alma. Por lo anterior, quizás  podamos pensar hoy, que el castigo se volvió a dirigir al cuerpo del condenado al desinteresarse de su alma. La aceptada y resignada inutilidad de la pena y el imperativo de su mayor duración,  así  parecen corroborarlo.

Prof. Ricardo Osvaldo Alvarez

derecho@maimonides.edu

Bibliografía.

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Donna, Edgardo Alberto y Iuvaro, María José; Reincidencia y culpabilidad; Astrea; Buenos Aires; 1984.

Foucault, Michel; Vigilar y Castigar.; Siglo XXI Editores, Bs. As.; 1989.

García Rivas, Nicolás; Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria;. Iustel.com,RGDP, nº  1, mayo 2004.

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Podestá, Tobías José; El agravante de la portación de arma de fuego sin la debida autorización; El Dial.com - DC85D. 

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Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de derecho penal parte general; Ediar; Buenos Aires; 1991.

Los fallos completos se encuentran en www.pjn.gov.ar  y www.eldial.com.ar