Creado por el Dr. Heriberto S. Hocsman             Hocsman - Abogados
 

ENSAYO SOBRE EL DERECHO DEL MERCADO.

Por: Jesús Rafael vallenas Gaona

Dedicado a mi pequeña Fernandita.

 

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo pretende enfatizar la necesidad de un ordenamiento jurídico del mercado en forma integral que provea normas, criterios y valores jurídicos necesarios para que la actividad corporativa o empresarial pueda tener sustento en la dignidad de la persona. Para ello, necesariamente tenemos que enfrentar que el Mercado no es solamente el lugar ideal de la transacción entre proveedores y consumidores de bienes y servicios, sino una actividad social esencial, en la cual se puede establecer el ejercicio tradicional del poder en los proveedores y el naciente poder de los consumidores.

El derecho de mercado surge así no solo como normatividad sino en orientación a la prevalencia de valores jurídicos esenciales, que hoy propenden a una integración social multinacional, y solamente puede lograr la finalidad de ser un instrumento de desarrollo de los seres humanos cuando recojan los valores primordiales de una sociedad con rasgos globales que integra culturas y formas de organización distintas.

A diferencia de las relaciones comerciales individuales en las cuales las partes tienen igualdad en la negociación y autodeterminación del objeto de la transacción; el derecho de mercado se orientará hacia la responsabilidad de las corporaciones, organizaciones de proveedores, organizaciones de consumidores y el Estado regulador para que las actividades económicas de masa no materialicen desequilibrios o una preponderancia de intereses colectivos determinados en perjuicio de la dignidad de cada ser humano.

Nuestro ensayo recoge los criterios expuestos con la finalidad de orientar los siguientes aspectos:

A) Especializar el estudio de la legislación de libre competencia, protección del consumidor, prohibición de prácticas restrictivas y temas afines, puesto que su tratamiento eminentemente normativo daría una innecesaria profusión de especialidades,

B) Desarrollar los criterios de unidad principios y valores jurídicos de estos temas,

C) Someter a debate la necesidad de la especialización de la materia del derecho del mercado para su tratamiento integral en los ámbitos académicos y organizacionales.

Pretendemos así plantear nuestro ensayo como el inicio de un diálogo en el cual podamos consolidar nuestros presupuestos bajo la crítica doctrinaria y orientar criterios básicos para la solución de problemas científicos y cotidianos.

 

BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES: DEL DERECHO ECONÓMICO AL DERECHO DEL MERCADO

El surgimiento del Derecho de Mercado como una transformación del Derecho Económico para una economía de mercado, se debe evidentemente a la nueva concepción del mercado y del rol del Estado.

Las crisis económicas de Europa y América desarrolladas indujeron a una intervención del Estado para evitar los monopolios y las prácticas restrictivas, la Ley Sherman y la Ley Clayton Norteamericanas de 1890 son ejemplo de ello. De la misma forma, bajo un criterio eminentemente privatista (relación persona a persona) la producción en masa y la inicial responsabilidad por productos defectuosos de la jurisprudencia británica y americana de principios de siglo sentaron las bases de la protección al Consumidor.

Los años de la guerra fría dieron origen a formas de cooperación económica internacional y el surgimiento de acuerdos regionales para la integración económica, política y social, el tratado de Roma, el Acuerdo De Cartagena entre otros, tuvieron como objetivos el desarrollo de mercados regionales mediante la integración aduanera hasta lograr un libre movimiento de inversión, trabajo y tecnología, sin embargo para lograr un criterio de equidad se establecieron reglas claras para la inversión y las prácticas comerciales. El tema de la protección de la libre competencia pasó a ser un pilar de la integración económica. Sin embargo la orientación inicial de estos procesos de integración era la intervención estatal para evitar las distorsiones del mercado.

Durante los años 80 los procesos de integración económica, especialmente en América Latina, tienen que adaptarse al nuevo auge del liberalismo económico, que esta vez viene acompañado de un nuevo fenómeno económico social: la globalización.

No esta demás indicar que ha existido un fuerte aporte del Derecho económico Internacional desde el seno de la UNCTAD. La aprobación de la Carta de Derechos y Deberes económicos de los Estados propuesta por la UNCTAD III orienta los principios de una regulación del mercado mundial protegiendo a los países menos desarrollados y estableciendo limitaciones a las prácticas restrictivas, los agentes de este cambio para llegar a un nuevo Orden Económico Mundial de Equidad eran los Estados. En este marco las Naciones Unidas aprueban el Código sobre prácticas comerciales restrictivas mediante Resolución 33/153 de la Asamblea General de 1978

El GATT y recientemente la OMC han regulado específicamente la libre competencia dentro del marco del comercio internacional. DE la misma forma el Tratado de Roma y la regulación de la defensa del consumidor ha servido de modelo para legislaciones no europeas en esa materia.

Tenemos ya consolidándose una normatividad internacional y ordenamiento jurídicos nacionales que regulan con similitudes evidentes la materia que nosotros llamamos derechos de Mercado. Una importante síntesis al inicio de la transformación del Acuerdo de Cartagena en la Comunidad Andina la ha desarrollado la Junta del Acuerdo de Cartagena en un Estudio Titulado "Legislación del Derecho del Mercado en los Países miembros del Acuerdo de Cartagena"

La economía de una nación ha planteado el debate sobre como solucionar la satisfacción de las necesidades de las personas, en especial, si el Estado debe intervenir o no, y si lo hace , cómo y cuándo.

La tradición socialista establecía que era el Estado el único que debía intervenir para el ordenamiento económico y equilibrio en la distribución de la riqueza, por el contrario la tradición occidental establecía que el Estado debía intervenir a fin prevenir la ciclicidad de las crisis económicas y orientar la redistribución de la riqueza, inclusive estableciendo parámetros al Mercado en los precios oferta y demanda.

El Derecho Económico ha sido fruto de dos concepciones básicas. Primero, la necesidad de intervención del Estado en la economía y la forma que se regula esta intervención requería su juridización surgiendo así normativiad y practicas jurídicas del Estado Empresario, de la promoción y fomento del Estado a sectores de la economía, de la política de subsidios, controles de precios y mecanismo s directos de intervención económica. En segundo lugar, tenemos que este presupuesto de intervención se ha había constitucionalizado no solo bajo el criterio del Estado Social de Derecho, sino que se había modernizado bajo el Concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues en un primer intento sustentada un excesivo poder del Estado que los nacionalismos utilizaron para tener sustento social en un sistema corporativo de poder, y luego postularon a la intervención moderada limitada a las situaciones de crisis o de necesidad que debían ser formalmente declaradas.

Las experiencias de integración económica en los precedentes de la Unión Europea y que fueron tomadas como modelo de otros organismos de integración económica y han estado orientados por la necesidad de establecer condiciones de creación de un mercado común donde la movilidad de capital, trabajo y otros elementos de la producción no tuviera limitaciones sino las establecidas por una economía de mercado cuyos parámetros se fueron juridizando a través de la regulación de la competencia la protección del consumidor y la equidad en el comercio exterior.

La Economía de mercado es ahora el marco del desenvolvimiento mundial sobre un regulación y rol del Estado específica que ha relegado el Derecho Económico al fomento y a las situaciones de crisis; en su lugar, el Derecho de Mercado se erige como un conjunto de reglas de juego para evitar distorsiones del mercado sea por los agentes que intervienen como por el mismo Estado.

POR QUÉ HABLAR DEL "DERECHO DEL MERCADO"?

Consideramos que el Derecho como disciplina científica constituye una unidad integrada sobre la base de conductas y relaciones humanas cuya trascendencia se determina por sus referentes normativos y axiológicos reconocidos como jurídicos en la cultura predominante.

La especialización del derecho estará orientada por dos criterios :

a) La naturaleza de las relaciones jurídicas que la podemos encontrar respondiendo a la inquietud de quienes se relacionan y por qué.

b) El objeto de las relaciones jurídicas, que refiere a los bienes jurídicamente reconocidos sobre los cuales las personas desarrollan sus actividades.

Las ramas del derecho no son pues sino esta taxonomía que hagamos de las relaciones humanas sea por su naturaleza o por su objeto que requerirá de un referente normativo y de criterios para la regulación y protección de intereses.

Consideramos que el contenido del Derecho de Mercado, al referirse específicamente al comportamiento de las empresas y los consumidores y las relaciones jurídicas que surgen de estas relaciones son la nota fundamental para diferenciarlo del derecho económico. El derecho económico tiene por materia la economía y sus diversos factores , siendo el mercado un sector muy específico. Así por ejemplo cuando hablamos de procesos como la privatización de empresas públicas, estamos en materia del derecho económico.

Es muy importante establecer que el contenido del derecho del mercado se refiere a relaciones jurídicas específicas como:

- Las relaciones entre empresas para una libre competencia.

- Las relaciones entre empresas y consumidores.

- La prohibición y sanción administrativa a las distorsiones al mercado realizados por las empresas o grupos de empresas.

- La asunción de criterios jurídicos fundamentales para regular el comportamiento de empresas en el mercado.

Una sustentación breve de la denominación como Derecho de Mercado orientada justamente a la integración como un proceso integral cita "Con la cooperación de la Comisión de las Comunidades Europeas, la Junta del Acuerdo de Cartagena ha venido ejecutando un proyecto sobre Derecho del Mercado, también denominado Tráfico Económico..." estableciendo su origen explicando que "Cuando el mercado se amplia mediante un proceso de integración económica surge de inmediato la necesidad de armonizar gradualmente las legislaciones de los Estados Comprometidos en el proceso..." y finalmente cita de las vertientes que integran el derecho del mercado: "La disciplina que aquí se trata se divide en tres vertientes principales: la represión de la competencia desleal, la protección de la libre competencia y la definición de los intereses y derechos del consumidor, además de los mecanismos y procedimientos para cautelarlos". Esta definición ya es el producto de la transformación del Derecho Económico y el surgimiento del Derecho del Mercado.

La denominación de Derecho de Tráfico Económico parece incorrecta: El "tráfico" es entendido como tránsito ilegal, la existencia de un "tráfico" de mercancías en la economía no hace referencia al tipo y contenido de las relaciones jurídicas derivadas, inclusive excluiría la defensa y protección de los consumidores que no se dedican al "tráfico"; finalmente, se olvida que el ambiente esencial de las relaciones sociales y jurídicas que se pretende como objeto es el mercado y estas mismas relaciones constituyen el mercado.

EL ESTADO Y EL DERECHO DEL MERCADO

La idea de un Estado interventor , aún bajo modalidades moderadas no tiene objeto en una economía dominada por una apertura de mercados, la integración mundial de los mercados y mucho menos en una economía mundial dominada por las grandes corporaciones que generaron un consumo mundial en todos los ámbitos.

Este cambió de la orientación del Estado en la economía para asumir los retos de la globalización no implica de ningún modo la desprotección del consumidor o la facilidad para las prácticas comerciales restrictivas o desleales.

Un Estado que orienta la economía nacional es la característica del Derecho Económico, eminentemente público y específicamente como una derivación del Derecho Administrativo, como José Alberto Dromi desarrollara en el sistema jurídico argentino.

Por el contrario, un Estado que asume la regulación al servicio del mercado, generará un nuevo tipo de relaciones jurídicas, basándose en dos objetivos centrales:

a) "la regulación económica ha ser básicamente conforme al mercado, es decir, una regulación pensada para favorecer el funcionamiento de los mercados, y no para alcanzar objetivos políticos", y

b) "La tendencia a la provisión de servicios públicos en régimen de competencia, lo que exige la regulación de los sectores privatizados, con el objeto de asegurar la calidad de servicios, proteger al usuario y defender la competencia (siempre que esto sea posible)".

El Estado pasa a ser un regulador y solo asume su función de policía por incumplimiento de la legalidad. Este poder de policía se sustenta en los principios de una economía de libre mercado.

La Constitución Peruana de 1993 ha delimitado específicamente la actuación del Estado en una Economía Social de Mercado - el término de "economía social de mercado" de la Constitución Peruana no responde al modelo escandinavo a germánico que sirviera de fuente en la precedente Constitución de 1979, lo "social" en nuestra Constitución se refiere al marco genérico de las medidas especiales del Congreso o el Presidente en razón del interés público-, siendo los siguientes parámetros y principios Constitucionales los que orientan el rol del Estado:

- Bajo el respeto de la libre iniciativa privada el Estado actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (art. 58).

- El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades (art. 59).

- Solo autorizado por Ley expresa, El estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (art. 60).

- El Estado facilita y vigila la libre competencia (art. 61).

- Ninguna Ley ni concertación puede autorizar o establecer monopolios (art. 61).

- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (art. 65).

NATURALEZA DEL DERECHO DE MERCADO

Consideramos ocioso indicar si el Derecho del Mercado es un derecho público o privado , pues la naturaleza de sus relaciones no corresponde a una caracterización de intervención tradicional del Estado o su consagración como agente esencial.

El Estado va a tener un rol, regulador en la economía en tanto que orientará normativamente las reglas de juego y se erigirá en contralor jurisdiccional de las distorsiones o contravenciones a esta regulación. Ello no significa que sea un derecho público. Sin embargo; los agentes fundamentales van a ser los sujetos de las relaciones económicas, empresas, productores y consumidores.

El derecho del mercado no es una rama del derecho sustentada en sus agentes únicamente, sino en la relevancia de su objeto que son las relaciones jurídicas que surgen en el mercado desde la perspectiva de su conformación y funcionamiento.

El mercado determinado como las relaciones económicas y el resultado de las mismas entre productores, consumidores y proveedores. Además se debe considerar que el mercado sufre influencia internacional dentro de la globalización, y dentro del territorio nacional puede ser local o localizado.

El marco del contenido del Derecho del Mercado está dado por las relaciones sociales dentro de una economía en el proceso de internacionalización entendido con criterio general ( pues los intercambios específicos son materia del derecho comercial) es decir, en el marco de las relaciones específicas de los agentes del mercado, y en la relevancia de la relación jurídica en el mercado y no solamente para esos agentes.

COLOFÓN

Consideramos que dentro de esta perspectiva ya no puede establecerse una normatividad especifica para cada aspecto del Derecho del Mercado, al tiempo que le corresponde modernizarse al Código de Comercio en el Perú desde 1902. Así el Código de Comercio debería contener las normas básicas del derecho de mercado y en todo caso integrarse un solo cuerpo normativo a denominarse Ley General del Mercado.

PUNO, noviembre de 1999.