Es por ello que, siguiendo algunas ideas propuestas en el Congreso de San Martín de los Andes, hemos realizado con la colaboración de algunos Juzgados en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, de Mercedes y Mendoza, como así también de los Síndicos designados por ellos, encuestas para verificar algunos aspectos que consideramos relevantes de la realidad concursal.

Si bien se está ampliando la encuesta a otras jurisdicciones, la realidad relevada cubre la actuación en los casos que le cupieron a los entrevistados desde la sanción del nuevo régimen y considera la cantidad de:

SITUACION EN CHILE

Si bien a la altura de esta ponencia no liemos recibido los datos estadísticos históricos oficiales sobre la situación falencial en Chile advertirnos que en los primeros 5 meses del año 1999 se incrementarán las quiebras en un 46% respecto de igual período del año anterior.

A poco que revisemos la actual ley vemos que el tratamiento de la crisis empresaria está legislado sobre una concepción similar a la Argentina.  En efecto la norma legítima a cualquier acreedor para pensionar la quiebra del deudor, si bien con la obligación de depositar un importe como adelanto de los gastos causídicos:

1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo titulo sea ejecutivo,

2. Cuando el deudor contra el cual existieron tres o mas títulos ejecutivos vencidos provenientes de obligaciones diversas y estuvieran iniciadas a los menos dos ejecuciones y no hubiere presentado en todas estas bienes bastantes para responder a la presentación que adeude y las costas,

3. Cuando el deudor se fuge del país, o

4. Cuando exista un acuerdo no cumplido o declarado nulo.

Todas estas circunstancias objetivas facilitan que el acreedor desnaturalice el proceso de quiebra utilizándolo como una amenaza para lograr el cumplimiento individual de su acreencia.

La legislación, si bien habilita un proceso de acuerdo preconcursal llamado convenio extrajudicial y un acuerdo concursal denominado convenio judicial, no prevé una instancia en la cual se analice, fuera del ámbito  judicial, la viabilidad de la salida económica de la crisis empresaria del deudor.

Las decisiones de aprobación de los acuerdos se limitan a la obtención de las Mayorías requeridas, pero los integrantes de esa mayorías votan en función de su conveniencia personal circunstancial, más no tienen, en la mayoría de los casos, capacidad o conocimientos para poder evaluar si la continuación de la actividad del deudor no incrementará los pasivos y producirá una posterior quiebra en la cual las probabilidades de recuperar el pasivo son menores.

Por otro lado, a diferencia del la ley, Argentina, en la ley chilena regula un proceso de control de la actuación de los síndicos fuera de los ámbitos jurisdiccionales, creando la Fiscalía Nacional de Quiebras que tiene por objeto vigilar y controlar la actuación de los síndicos.  Este organismo es una institución autónoma y se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia.

NECESARIAS RESTRICCIONES PARA PETICIONAR LA QUIEBRA

A poco que se avanza en el estudio de la realidad concursal argentina y se desprende de las estadísticas precedentes, resaltan dos circunstancia.-, con perfiles muy marcados.  La primera de ellas es la dificultad con que viene operando el Poder Judicial, en progreso con la crisis económica, y la segunda, que es a todas luces muy elevada la cantidad de procesos concursases que concluyen en una quiebra con escaso o ningún activo para liquidar, abarrotando sin justificación los despachos de los síndicos y jueces por igual.

En tal sentido se ha tornado en una costumbre profesional, una vez finalizado con resultado negativo la búsqueda de bienes para ejecutar en el proceso individual, que el actor solicite se expída un  certificado de la sentencia firme, para promover el pedido de quiebra

Esta práctica, importa una desnaturalización del proceso y encierra una corruptela que pretende perjudicar al deudor con la amenaza de los efectos personales de la falencia, pero de ninguna manera consigue satisfacer el crédito.  Pero, a su vez, en el nuevo régimen se ha derogado el instituto de la calificación de conducta del fallido y los efectos personales de la quiebra se reducen a: 1) una necesaria cooperación que el fallido debe al Juez y al Síndico, a fin de informar y explicar sobre el estado de sus negocios y la determinación de sus créditos, 2) la obtención judicial de la autorización necesaria para salir del país, que debe ser requerida al Juez, hasta el momento de la presentación del informe general, que ordena el art. 39 de la Ley concursal argentina y 3) algunas limitaciones para el ejercicio del comercio.

Por lo demás, si el objeto de la quiebra es liquidar un patrimonio impotente que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones, qué efecto tendría a nivel patrimonial decretar la quiebra, si no existe activo que liquidar.

O sea, cabría preguntarse ¿cual es el objetivo provechoso que puede perseguir el acreedor en pedir la quiebra, sabiendo que el deudor carece de activos y se encuentra seguramente inhibido por cinco años?  Su conducta no hace más que aumentar la perturbación existente en el normal desarrollo del servicio de justicia, completando los casilleros de los Juzgados con pedidos de quiebra inconducentes.

Es por ello que el acceso al pedido de quiebra debería estar restringido y justificado no solo cuando el deudor detente un crédito contra el deudor sitio en el supuesto que se acredite la existencia de bienes concretos , de tal forma que se desestima la actuación judicial en el proceso de quiebra exclusivamente a la liquidación ordenada y compulsivo de esos activos sin posibilidad de instancias o incidencias referidas a cuestiones distintas a la distribución del producido.

PROCESOS ALTERNATIVOS AL JUDICIAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CRISIS EMPRESARIA

Conjuntamente con esta propuesta de limitar la actuación judicial a la liquidación de activos y su distribución, agregamos algunas ideas que iremos profundizando y desarrollando con el avance de la investigación, en cuanto a distintas alternativas al escenario judicial para administrar la crisis empresaria, pero en esta oportunidad presentaremos a la discusión de este encuentro, una propuesta tendiente a modificar el acceso al proceso judicial por medio del concurso preventivo ya fuere por vía directa o por conversión.

Nos alinearnos con modificaciones legislativas ya consideradas en otros trabajos de esta comisión, como las producidas en Perú, Colombia, Ecuador y fundamentalmente Portugal.

En los tres primeros países citados, la administración de la quiebra se realiza en sede administrativa en forma completa, mientras que en Portugal podríamos considerar el sistema como mixto.  En efecto, en dicha ley se establece que no podrá accederse a un proceso concursal preventivo sin que se haya expedido el tribunal con carácter prioritario sobre ciertas circunstancias específicas que serán indispensables para tener acceso al procedimiento denominado de recuperación empresaria.

Si bien estarnos identificados con este concepto, como se verá, no estamos de acuerdo en cambio, con que este supuesto certificado de factibilidad deba obtenerse por vía judicial, como lo dispone la ley que comentamos.  Es por eso que en este punto nos distanciamos de la regulación de la ley portuguesa, aún cuando coincidimos totalmente con los postulados del legislador lusitano, cuando señala en la introducción o exposición de motivos de la Ley Nº 132/93, punto 2, que la intervención de los poderes públicos para aplicación de providencias de recuperación económica de empresas acreedoras, solo tienen justificación plena considerando globalmente la economía nacional, cuando el comerciante la sociedad comercial deudora pueda considerarse una unidad económica viable.

En caso contrario, si la expectativa de recuperación es negativa, cesa toda legitimidad para aquellos sacrificios impuestos en nombre de la solidaridad nacional.  Ello es abarcativo para todos los planes de recuperación económica de empresa insolvente, que no pueden considerarse planes de caridad evangélica aplicados a aquellos que de ella dependen, porque esa no es la vertiente de la vida social en la cual la caridad encuentra su lugar propio.

Sólo la real viabilidad económica de una empresa en dificultades, puede justificar y legitimar, en una economía de mercado, el cercenamiento de la reacción legal que le corresponde a aquellos a los que se obliga a inhibirse de ejercer la misma y a incurrir en cambio al juicio concursal.  Y en verdad, acordamos en que hay una imperiosa necesidad de distinguir entre los sujetos pasivos para evitar las dos circunstancias de nuestra realidad económica apuntadas al inicio, concurso sin activo y bloqueo de la tarea judicial.

En este sendero transita nuestra propuesta, pero resolviéndolo de manera distinta a la ley comentada, que establece todo un verdadero proceso prioritario y general en sede judicial al efecto, y a las demás legislaciones citadas precedentemente, que en cambio lo resuelven todo en vía administrativa.

Por lo expuesto, sin considerar tampoco aquí la severa reforma sancionatoria de la ley concursal portuguesa, asignatura pendiente entre nosotros, rescataremos la idea de imponer cierta restricción para acceder al proceso judicial preventivo, reconsiderando el carácter de privilegio de este proceso, pero con distinta óptica a la vigente en períodos ya superados.

En efecto, sí bien hubo un tiempo en que el proceso preventivo no existía, luego advino, como una conquista, la concepción de otorgarlo a ciertos deudores como un privilegio a su conducta formal, en base al cumplimiento de determinados recaudos, pero por completo ajenos a la substancia económica y jurídica de la empresa en crisis y a sus principios tutelados.

Actualmente hemos levantado esas barreras y ampliando los sujetos pasivos, como así liberado de recaudos formales al proceso preventivo por lo cual ha crecido considerablemente su substanciación.  Sin embargo, como hemos visto, ello es en gran medida sin justificación desde la óptica de la viabilidad de la recuperación empresaria, ya fuere por falta de activo o por factibilidad específica de la hacienda concursada.[1]

PONENCIA

Nuestra Propuesta concreta plantea, entonces, que dentro de una nueva división en la Inspección de Justicia se evaluará la viabilidad de recuperación empresaria, económica o financiera del sujeto pasivo, como requisito previo a la posibilidad de solicitar su concurso preventivo, y realizará también las actuaciones del proceso concursal, actuando la justicia solo para revisar o decidir a modo de tribunal de alzada en todas aquellas cuestiones controvertidas.

El deudor concursado debería presentar el detalle de su activo y la nomina de sus pasivo, con los privilegios, todo lo cual serían analizados y cotejados por la Inspección junto con la documentación que los acreedores exhiban.  De todo ello se conformará el activo y pasivo concursal que servirá de base para el estudio de la viabilidad de la superación de la crisis empresaria.

Incluso, en el supuesto de los concursos preventivos por conversión se librará oficio a la Inspección a los efectos de que tome la intervención que le correspondería a partir de la aceptación de la conversión por el tribunal interviniente.[2]

Coetáneamente, y como lógica consecuencia, deberá reservarse la actuación judicial para el proceso de quiebra, proceso que deberá propender esencialmente a la inmediata liquidación del activo y pago del pasivo con una sola vista de causa para la verificación y disposición de los bienes y deudas.  Este proceso de quiebra de rápida ejecución deberá estar habilitado para aquellos deudores que posean activos a liquidar para que no se desnaturalice el proceso, tal como lo expusiéramos.

COROLARIOS

Como consecuencia directa del enfoque propuesto, debería proveerse asimismo una distinta regulación comprobatoria de la sindicatura, producida con inmediación a todo decreto de quiebra.  Debería reglarse que dentro de los quince días de decretada una quiebra, la sindicatura informe sobre, ciertas pautas básicas del proceso:

a) Si ha encontrado al deudor persona física o a los administradores de la persona jurídica de existencia ideal en su caso;

b) Si le han Facilitado los libros;

c) Si ha encontrado los bienes del activo y si sus valores en libre apreciación solventarán prima facie los gastos del proceso;

d) En su caso la recomendación del pase a instrucción actuando el Juzgado en su consecuencia.

Seguramente se alzarán las voces en contra de una instancia previa administrativa, pero debe considerarse que la presente se encuadra en una nueva mirada sobre la problemática concursal, con amplias alternativas no judiciales para la crisis y una estricta reserva del escenario judicial para aquellos casos en que haya justificación, aceptando que debe confiarse en una nueva organización de la administración, más eficiente -y una necesaria e irremediable oxigenación del Poder Judicial para salir del colapso actual.