por Arnoldo KLEIDERMACHER

La situación en el Mercosur respecto de la insolvencia, vincula por una parte a la Argentina con el Uruguay y el Paraguay, a través del Tratado de Montevideo de 1940, modificatorio del que tuviera lugar en la misma sede en 1889. Al respecto, rigen fundamentalmente los artículos 40, 41, 45, 46,47 y 48 del Tratado y que en resumen reconocen el principio de la unidad concursal y en consecuencia la extraterritorialidad de la quiebra, según reza el artículo 40. Este principio cede en el caso de que el fallido tuviere dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios de los estados miembros, en cuyo caso por la ley del domicilio, que es el principio rector del tratado, se reconoce la competencia de cada juez del domicilio respectivo para conocer del pertinente juicio de quiebra. En tal situación, habrá pluralidad de quiebras y aplicación del principio de la territorialidad.

Por otra parte, el tratado define al acreedor local (artículo 46) como aquel que corresponde a la quiebra de un estado porque su crédito debe satisfacerse en él.

En cuanto a sus derechos, y a pesar de la unidad reconocida por el artículo 40, el Tratado también acepta la quiebra plural confiriendo la opción a los acreedores locales de promover a su respecto y dentro de los 60 días de publicado el edicto de la quiebra original, la declaración de quiebra local, en la que gozarán de privilegio respecto de los demás acreedores, sobre la masa de bienes correspondientes al estado de localización.

En virtud de que las preferencias locales se mantienen aun en caso de concurso único y no solamente cuando se hubieren declarado varios, en tal posición estamos frente a una quiebra única con pluralidad de masas. Esta fue una importante modificación en el tratado del ‘40 sobre el del ‘89, introducida en el art. 48, denominado "sistema de las preferencias nacionales" y que funciona dentro de una quiebra única aunque evita la confusión de los bienes y los créditos en un solo activo y pasivo. Este sistema guarda cierta similitud con el establecido por el reciente convenio europeo, en el que se acepta una quiebra originaria y en el domicilio del establecimiento principal, y otras secundarias donde hubiera bienes, en las cuales se resolverán los privilegios locales, aunque allí se plantea la compensación de dividendos concursales.

En realidad, ya Fernández criticaba la posición del art. 7 de la Ley 11719, que se apartaba del único principio válido para la quiebra, cual debe ser la unidad y la universalidad. Sin embargo, la construcción del art. 7 tiene larga data ya que tanto la Profesora Kaller de Orchansky, como el Profesor Antonio Boggiano, quien señala con mayor precisión la fuente, ubican el antecedente en la obra de G. Massé. De allí fue tomada por Vélez y Azevedo para el Código de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires, inspirando luego el art. 1531 del Código de Comercio de la Nación del ‘62, luego el art. 1383 del Código de Comercio del ‘89 y el art. 5º de la Ley 4156, de donde se traslada al art. 7 de la Ley 11719.

De resultas de lo expuesto, el mentado principio de unidad de la quiebra y universalidad del patrimonio comprometido, de tan prístina ostentación doctrinaria, se ve desdibujado por las distintas alternativas aceptadas de quiebra plural y la preferencia del acreedor local sobre los bienes situados en su territorio en todos los casos.

Brasil, el cuarto integrante del grupo originario del Mercosur, no considera en absoluto al acreedor extranjero, no ha ratificado el Tratado de Montevideo y, en cambio, pertenece como suscriptor a la regulación del Tratado de La Habana de 1928, conocido como Código Bustamante, en cuanto a su normativa de Derecho Internacional Privado, en homenaje al Ministro y Jurista cubano Sánchez de Bustamante, que en sus artículos 414 y 415 también acepta el principio de la unidad y universalidad del juicio concursal y, por ende, la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra, cuando hubiere un solo domicilio civil o comercial, pero también acepta el principio de pluralidad de quiebras cuando hubiere más de dos establecimientos separados en jurisdicciones internacionales. No acepta otro caso de territorialidad ni preferencias locales sobre el fuero patrimonial, vale decir de los acreedores sobre los bienes sitos en el estado donde deben cobrar su crédito. Naturalmente, se respetan los privilegios reales.

La sentencia debe ser publicada o registrada de conformidad con la legislación de cada uno de los estados, donde producirá sus efectos y podrá ser ejecutada de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal para la ejecución de sentencia.

Reconoce al Síndico capacidad de actuación extraterritorial.

Sin embargo, en el Brasil la sentencia no puede tener más efectos que la que tendría en su país de origen y agregado a ello por distintas disposiciones (Código Procesal de 1973, Artículo 483), la sentencia extranjera homologada en el Brasil, no puede ir contra las leyes brasileñas, pero no se dispone ninguna discriminación ni se define al acreedor extranjero.

Naturalmente, también los privilegios locales deberán ser respetados, pero no existe disposición alguna que contemple específicamente la situación del acreedor extranjero perteneciente o no a concurso declarado en el exterior ni preferencia alguna por tal clasificación.

La primer conclusión de lo expuesto sería que el acreedor extranjero, y ya fuere de acuerdo al criterio de donde debe ser pagadero su crédito, como lo define el Tratado de Montevideo, o por su radicación, según el criterio de la Ley Chilena como veremos luego, para el caso de concurrir al concurso local en Brasil, deberá lograr el exequator pertinente de su sentencia y, en tal caso, podrá verificar en paridad con los acreedores locales o someter su crédito directamente al proceso de verificación.

No obstante, y como en los viejos cuentos de abogados, la situación es más complicada de lo que parece a primera vista. En efecto, el tema en Brasil reconoce escaso tratamiento pero, en un reciente trabajo, el profesor Colombo Arnoldi realiza un cuadro de situación en el que destaca que la ley brasilera 7661 del ‘45 nada dispone sobre cuestiones de falencia en el campo internacional. Sobre el tema, el anterior Código de Procedimientos de 1939, y que fuera derogado en el ‘73, disponía en los artículos 785 al 788 que la sentencia de falencia en el extranjero no podía incidir sobre el comerciante brasilero domiciliado en Brasil y que a su respecto debía estarse a la legislación brasilera, restringiéndose los efectos de la quiebra extranacional al territorio en que se declaró.

El actual Código de Procedimientos de 1973 y el reglamento interno del Tribunal Federal brasilero nada disponen específicamente con respecto a la falencia. Sin embargo, sus artículos 483 y 484, y 215 al 224 respectivamente, se refieren al proceso de homologación de sentencia, así como lo hace la disposición constitucional de 1988, según los artículos 102, I, "h" y 109, X, que establece que la sentencia extranjera no puede ser homologada si ofende la soberanía nacional, el orden público, las buenas costumbres, y si no cumple con determinados requisitos como: ser decretada por el juez competente, haber citado a las partes y estar revestida de todas las formalidades de ley con autenticación por Cónsul brasilero y traducción oficial.

En este verdadero proceso, entonces, de homologación, se cita al requerido, quien debe ser oído, como así el procurador general de la República, pudiéndose o no conceder la homologación.

Respecto a procesos de homologación y en relación con Brasil precisamente, el Profesor Antonio Boggiano, al referirse a la problemática del foro de patrimonio en vinculación con los comerciantes o sociedades domiciliadas en el extranjero, cita el antecedente jurisprudencial de la causa Panair do Brasil S.A. (exhorto) fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala B el 18 de noviembre del ‘70, en la cual se resolvió una cuestión relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la Sindicatura designada en la quiebra citada.

En resumen, luego de analizar exhaustivamente el mecanismo a que debe ser sometida la rogatoria de un exhorto en el caso y realizar la construcción doctrinaria de acuerdo a los principios del Derecho Internacional Privado, concluye en que no puede tener efectos en nuestro país una quiebra dictada en el Brasil, declarando férreamente el criterio de la territorialidad con lo que coincidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al confirmar el fallo de la Cámara el 5 de julio del ‘72.

El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razonamiento:

"1) las excepciones al cumplimiento del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517 del Código Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras en la República); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdicción internacional para dictar la resolución base del pedido de auxilio al juez argentino (art. 517, inc. 1º, C.P.N.); 3) la norma de jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 7º, ley 11.719); 4) la norma de jurisdicción internacional argentina adjudica jurisdicción exclusiva al juez argentino en materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de jurisdicción internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de jurisdicción internacional para dictar la resolución base de la rogatoria.

Ahora bien, regresando a la normativa brasilera y tratando de internarnos estrictamente en la cuestión de la falencia, resulta que de acuerdo a los arts. 15 de la ley de Introducción al Código Civil y el 90 del Código de Proceso Civil, la falencia de una empresa en el exterior no obsta a la falencia de la filial en el Brasil. Y, finalmente, señala Colombo Arnoldi que además de todos los vericuetos correspondientes, por un lado, a la necesidad de homologación de la sentencia de quiebra extranjera y, por el otro, a que en todo caso se decretaría la quiebra del establecimiento o filial en el Brasil, según Odilón de Andrade respecto de concordatos en el exterior, y limitados a los preventivos, no podrán disputarse a los acreedores locales que no fueren citados según la legislación procesal brasilera, respecto de sus derechos para ejecutar los bienes locales para el pago integral de sus créditos.

Como se ha visto, todas estas elucubraciones se refieren a las situaciones de ejecución de sentencia extranjera, necesidad de homologación y decreto de quiebra local, pero no hay derecho positivo que modifique nuestra primer conclusión, tanto por la falta de disposición específica respecto del acreedor extranjero y su determinación, como en cuanto a discriminación en caso de concurrencia.

En otro tópico, de los cuatro países signatarios del Tratado de Asunción, Paraguay y Argentina, aceptan la declaración de quiebra para comerciantes y no comerciantes, mientras que Brasil y Uruguay la reservan para los comerciantes.

Por otra parte, analizando la legislación interna de los países integrantes del Mercosur, puede observarse que la Argentina es el único país que contempla la situación del acreedor extranjero no perteneciente a concurso declarado en el exterior, al que le exige como requisito para insinuarse en concurso local, el principio de reciprocidad.

También Argentina, Uruguay y Paraguay, establecen el privilegio para los acreedores locales, debiendo cobrar el extranjero una vez que ellos fueren satisfechos.

La Argentina, asimismo, es el único país que contiene normas concursales específicas para los grupos económicos, reconociéndoles capacidad como sujeto pasivo concursal, con regulación sobre la interacción de las masas. Brasil es el único país que regula la conformación de grupos económicos-societarios en su Ley Societaria, pero ello no se ve reflejado en la Ley Concursal, pues entre ambas normas median 31 años de diferencia (45-76)

Para extender el análisis a los dos países, Bolivia y Chile, con quienes ya el Mercosur tiene vinculación en curso, según la formula que se ha dado en llamar "cuatro más uno", y con una escala técnica de integración económica, señalemos respecto del primero que es también suscriptor, y por ende vinculado al Brasil, del Tratado de La Habana de 1928. En consecuencia le resultan aplicables en su caso, las disposiciones antes señaladas.

Asimismo, respecto de la Argentina con Bolivia, resultaría aplicable el Tratado de Montevideo del ‘89, que dicho país suscribiera y ratificara, lo que no ha efectuado con el Tratado de Montevideo del ‘40, que modifica parcialmente el anterior. El mencionado Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del ‘89 vincula, además, a la Argentina con Perú y Colombia, pues dicho cuerpo legal contiene un capítulo "De las Falencias".

Bolivia, en su legislación interna, artículo 1492 del Código de Comercio Ley de Quiebras, acepta el procedimiento de concurso preventivo y de quiebra solo para el comerciante.

De acuerdo con el artículo 1489, del mismo cuerpo legal citado, acepta la pluralidad de quiebras ante el presupuesto fáctico de quiebra en el extranjero, limitando la acción al pedido de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en el país y otorgándole primacía respecto de los créditos que deben pagarse en el extranjero; tampoco contempla el caso del acreedor extranjero que no pertenece a concurso declarado en el exterior.

El caso de Chile es verdaderamente distintivo y no tiene vinculación en el tema con ninguno de los países analizados, con quienes no ha suscripto tratado alguno en la cuestión. Reconoce la quiebra solamente para los comerciantes y el criterio para definir al acreedor extranjero es por el lugar de su residencia. No establece para tales acreedores discriminación alguna, pudiendo todos verificar y percibir la alicuota en un pie de igualdad (artículo 52 incisos 6 y 7 y artículo 139 de la Ley 18.175).

Hemos graficado esta situación para una mayor ilustración en el cuadro que puede verse en el análisis comparativo en la pág. 16.

La muestra revela, aun en la superficie, los rasgos sobresalientes de la situación en el Mercosur y la disparidad de criterios legislativos, inclusive dentro de los signatarios de un mismo Tratado, el de Asunción, y una subvinculación entre sus miembros, por otro Tratado, el de Montevideo, con unos por el del ‘89, con otros por el del ‘40, con distinta requisitoria y mantención o exclusión de distintos privilegios locales, como así distintos sujetos pasivos.

Obviamente el análisis puede complementarse comparando todos los institutos falenciales, y las diferencias aumentarán en cuanto a la prevención, verificación, privilegios, efectos y los distintos escenarios de la quiebra y su extensión, conversión o redención. Sólo hemos querido mostrar en esta oportunidad, la situación del acreedor que actúa en el Mercosur, frente a la quiebra de su deudor en país vecino, su inseguridad, discriminación y conflicto, que merece una respuesta válida y equitativa de la legislación comunitaria.

Mantenemos en consecuencia nuestro criterio, en cuanto a que, sin perjuicio de ir avanzándose por el camino de la armonización legislativa, debe procurarse vía convenio o tratado específico, una legislación del Mercosur para la materia falencial, que elimine el grado actual de desigualdad para el acreedor "extranjero’’ de intrazona y la desprotección e inseguridad jurídica que la situación implica.

Como pautas rectoras para dicha legislación, que ya han sido motivo de discusión a nuestra instancia en Seminarios mantenidos en Chile y en Paraná, proponemos concretamente las siguientes:

Toda persona física o jurídica de carácter privado que tuviere actividad y patrimonio en dos o mas países del mercado común del sur. En caso de ser integrante de un grupo, todos sus miembros sin excepción, podrán unificar su actuación a los efectos concursales, conformando un litis consorcio integral.

La cesación de pagos, o un estado de crisis económica financiera que pusiere en peligro el cumplimiento regular de las obligaciones contraídas y/o la subsistencia del sujeto concursal.

Actuará el Juez competente en razón de la materia correspondiente al pise donde se hallare en principio el patrimonio mayor.

En cada país integrante del Mercosur se designará un juez especial concursal por los procedimientos y en la forma que cada país establezca, pero asumiendo que el magistrado y su secretario deberán tener especialización y antecedentes en la materia que constituirá su fuero especial. En este juzgado, podría funcionar también el registro concursal informativo específico para los países del Mercosur.

Un abogado y un contador con especialización en sindicatura concursal.

En el Juzgado señalado, podría funcionar también el registro concursal informativo específico para los países del Mercosur.

1) No limitados a la acción del deudor.

2) No limitados al escenario judicial.

3) Amplia posibilidad de alternativas.

Todos los acreedores pertenecientes a países integrantes del Mercosur, serán iguales ante el concurso único, sin discriminación de ninguna naturaleza.

Debe tenderse a la formación de un seguro para las indemnizaciones laborales para las empresas actuantes en el Mercosur, con el fin de unificar este costo en el área y erradicar la deuda laborar en los concursos.

Tratamiento unificado de privilegios, limitado a los reales y derecho de retención convertido.

Se eliminan los privilegios del Estado.

La extensión de la quiebra se decretará a toda persona que hubiere actuado bajo la apariencia o utilización de la fallida en su propio interés y/o cuando hubiere entre ellas confusión patrimonial inescindible. Cuando se decrete la quiebra de una sociedad integrante de un grupo, su administrador o representante y/o la sindicatura de la sociedad, debe declarar si actuando bajo dirección unificada se ha desnaturalizado el interés social de la fallida y más allá de la lógica armonización al grupo, ello ha sido la causa de su quiebra. En este supuesto, como en el caso de que la sindicatura concursal así lo hubiere informado y acreditado a criterio del Juez, se decretará la extensión de la quiebra a todas las sociedades integrantes del grupo pertinente.

Con el concepto de reasignación de recursos.