Derecho Penal, Justicia y Sociedad:

Reflexiones Críticas Sistemáticas

Juan José Paci

1.  Una aproximación a la institucionalización  2.  Caracteres previsibles de una disciplina científica social  3.  Latinoamérica “mano dura” vs. Abolicionismo penal: ¿una disjuntiva válida? (una visita a la teoría de los juegos)  4.  Negocios y estructura económica detrás del delito   5.  Técnicas de control y gravedad sancionatoria  6.  Reflexiones finales  7. Referencias bibliográfica  8.  Otra Bibliografía Consultada

1. UNA APROXIMACIÓN A LA INSTITUCIONALIZACIÓN

“¡Ah cielos,

Qué bien hacéis en quitarme

La libertad!  Porque fuera

Contra vosotros gigante,

Que para quebrar al sol

Esos vidrios y cristales,

Sobre cimientos de piedra

Pusiera montes de jaspe"

(Pedro Calderón de La Barca. La vida es sueño)

Las relaciones del hombre con su ambiente se caracterizan por su apertura al mundo, lo que supone además, la realización de diferentes actividades. La peculiaridad del organismo humano por su fundamento ontogenético, permite su dedicación a un campo de actividades muy amplio que varía y se diversifica.

A partir del nacimiento, la persona se halla interrelacionada con el mundo exterior de diversas maneras complejas. Comparte con el resto de sus semejantes un orden cultural y social específico, así mediatizado para él.

Las maneras de ser y llegar a ser hombre son tan numerosas como las culturas del hombre (etnología), por lo que la humanidad es variable desde el punto de vista socio-cultural. Así pues, "si bien es posible afirmar que el hombre posee una naturaleza, es más significativo decir que el hombre construye su propia naturaleza o, más sencillamente, que el hombre se produce a sí mismo". (1)

La auto-producción del hombre es siempre y por necesidad, una empresa social (homo socius). Los hombres producen juntos un ambiente social con la totalidad de sus formaciones socio-culturales y psicológicas. En definitiva resulta "que todo desarrollo social del organismo está precedido por un orden social dado". Cabría preguntarnos entonces de qué manera surge el  propio orden social. La  primera respuesta inevitable es que el orden social es una producción humana constante asegurada desde su continua externalización. (2)

Ahora bien, toda actividad humana está determinada por la habituación. La repetición del acto supone su incorporación, que a la vez y por ello, importa una economía de esfuerzos por parte de su ejecutor. La habituación provee el hombre del rumbo y la especialización de la actividad. Anticipa y por lo tanto restringe un desgaste exagerado de energías, representado por la selección recurrente de las múltiples opciones en cada uno de sus actos. Entiéndase; decido entre menos opciones por las rutinas preestablecidas, así es que ahorro tensiones utilizables a futuro y más provechosamente. (3)

Allí es cuando aparece la institucionalización, consistente en "una tipificación recíproca de acciones habitualizadas por tipos de actores". Las instituciones implican entonces historicidad y control, esto es, "controlan el comportamiento humano estableciendo pautas definidas de antemano que lo canalizan en una dirección determinada, en oposición a las muchas otras que podrían darse teóricamente". Establecen el control social de la actividad humana y desde ellas cada individuo obtendrá como ventaja la posibilidad de prever las acciones del otro (idea de "seguridad"). (4)

Pues bien, como se explicó las habituaciones y tipificaciones adquieren historicidad, pero también otra cualidad crucial: la objetividad. Las instituciones pasan a tener una realidad propia, a decir de Durkheim se vuelven "hechos sociales", se cristalizan de tal modo que se experimentan como existentes por encima y más allá de los individuos a quienes "acaece" encarnarlas en ese momento. Es así que como mundo objetivo, pueden las formaciones sociales transmitirse a la nueva generación. El mundo institucional transmitido por la mayoría de los padres a sus hijos, ya posee el carácter de realidad histórica y objetiva, antecede al nacimiento del individuo y no es accesible a su memoria biográfica. (5)

Con la historización y objetivación de las instituciones también surge la necesidad de desarrollar mecanismos específicos de controles sociales. Cada nueva generación plantea problemas de acatamiento y de socialización, dentro del orden institucional, que requiere que se establezcan sanciones (6).

¿Qué hacemos con aquellos que por alguna razón rivalizan con ciertas acciones institucionalizadas? En el campo legal y como disciplinador por excelencia, nace entre otras tantas, la institución-prisión. Allí es donde el ajusticiamiento se vuelve severo y sin embargo imperceptible. Se castiga tanto lo corpóreo como lo incorpóreo del sujeto: se ordena y ejemplifica para afianzar la habituación típica.

2. CARACTERES PREVISIBLES E INCONGRUENCIAS DE UNA DISCIPLINA CIENTÍFICA SOCIAL.

“Nada es más penoso de sobrellevar que las dificultades que creíamos haber superado”
(Alexis de Tocqueville)

Dentro de la discutida clasificación de ciencias o de disciplinas científicas, se halla más o menos reconocido doctrinalmente que el derecho es, a priori, una disciplina científica de carácter social. Es así que el universo jurídico, ajeno a condiciones de  abstracción pura, nace de la observación social y concluye en la aplicación para ese  campo.

Se instituye  en una retroalimentación permanente en la que cobra absoluta relevancia la experiencia. Hasta aquí e independientemente de cualquier divergencia conceptual, todo parece claro, sencillo y mayoritariamente aceptado; pero, ¿es así? ¿estos postulados, realmente se cumplen?

Advierto que la conflictiva vincular entre los seres humanos y con el  devenir de los tiempos, se ha hecho bastante más compleja y por ende, más difícil para su solución necesaria. El derecho consecuentemente se halla cada vez más  limitado para cumplir con las expectativas resolutivas generales.

Esa restricción encuentra un primer obstáculo principalísimo que la propia teoría del conflicto se encarga de denunciar: en el mundo de lo permitido, según dispone la norma de clausura (lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido), existe un universo conflictual que la ley desconoce (7). Ahora, ¿es qué la norma jurídica debe regularlo todo?

Frente a este enmarañado confuso que hoy nos propone la realidad existen dos tendencias irreversibles en el campo doctrinal. La primera de ellas y
lamentablemente más recorrida, es la de la autonomía teórica del derecho. Así pues, ante la disociación del pensamiento jurídico para con la realidad, se procede a su profundización a un grado tal que los aspectos empíricos carecen de importancia.

O bien, como la cabeza al sombrero, se pretende adecuar la realidad al derecho; o existen argumentos disociativos tales como que la sociedad debe  convivir con el desacierto por no hallarse a la altura de las proposiciones de ciertos juristas iluminados. La consecuencia natural de esta posición en su sustancia trátase nada menos que de la pérdida o el distanciamiento del derecho de su condición de disciplina social.

Más grave aún, en su aplicación, un sinnúmero de jueces enrolados en esta concepción, hacen prevalecer al derecho ("el expediente") por sobre las personas (los justiciables) y la realidad concreta que intentan modificar. El derecho ya no es una herramienta de pacificación social, sino un destino en sí mismo, ajeno a una materialidad inmodificable por su indignidad frente a ese valor intrínseco que representa.

El segundo de los caminos encarados se halla patentizado por el compromiso social diligente y dirigido a transformar las nuevas alternativas que la
realidad propone. Esta actitud merece adjetivaciones tales como la de coraje civil, por un lado, cuanto intromisión en áreas competenciales impropias y hasta de intenciones solapadas en pos de la suma del poder público, por otro.

A decir de los juristas "juega aquí una nueva diagramación de las esferas o círculos de los conflictos, con límites diversamente acotados. Paralelamente, se dilata la competencia y zona de reserva que corresponde a los jueces, que así, y solos, se debaten dentro de límites no muy definidos, acuciados por no demorar la respuesta que se conjuga en dos dimensiones convergentes principales: la constitucional y la social" (8).

¿Y el derecho penal? ...

La criminología ha sido determinada desde sus orígenes por tres pensadores, excepcionando a Enrico Ferri y Rafael Garófalo, el más importante de ellos, y pertinente en mi análisis, fue César Lombroso. Este psiquiatra piamontés, hace casi siglo y medio alcanzó la celebridad postulando que existen señales anatómicas que delatan a los delincuentes.

Sostuvo que los criminales exhiben defectos y asimetrías diversas que permitirían identificarlos. La doctrina moderna dice de la desacreditación, inaplicabilidad y hasta el absurdo de la tesitura, sin perjuicio de la significancia de su obra en el ámbito de la criminología. ¿Es realmente así? ¿La experiencia es demostrativa de esa improcedencia?

Parece que desde el campo científico Lombroso es recurrentemente visitado; por ejemplo, no hace tanto que investigadores británicos estudian las características de quienes se dedican a las ciencias duras, y encuentran caracteres físicos particulares. Esas tipologías diversificadamente abordadas se repiten; ¿y en el terreno social?

La delincuencia está claramente sectorizada. Por lo menos en Latinoamérica y particularmente en la Argentina, cualquier relevamiento carcelario así lo indica (9). Una simple mirada basta para detectar que hay en las cárceles una mayoría de clase social baja, en la Argentina además, con un tipo físico determinado.

Los medios de prensa en muchos de los casos y según el modo de encarar la información, inciden seriamente en la asociación colectiva entre delito y
pobreza. Reiteradamente se adjudica a los sectores más desposeídos (principales víctimas de la violencia) la responsabilidad delictual.

Desde su contracara exponencial, toda encuesta demuestra que mayormente el miedo a ser asaltado corresponde a los sectores de más altos recursos; y esto no deviene sólo de la simpleza u obviedad de suponer que es porque cuentan con una mayor cantidad de bienes por proteger. En este mundo de materialismo extremo, está claro que si en la conciencia colectiva existe una clase social atemorizada, es porque sus integrantes presuponen la existencia de otra que, amenazante, pretende lo que no le es propio.

A ese respecto cabe la frase de Eugenio Raúl Zaffaroni (10) "El peor delito en América Latina es tener una cara ilícita". Insisto con el interrogante: ¿Será cierto que fracasaron las teorías lombrosianas? Ciertamente es una duda subyacente y para cuya respuesta habrá de tenerse particularmente en cuenta el carácter empírico de la disciplina tratada.

3. LATINOAMERICA: "MANO DURA" VS. ABOLICIONISMO PENAL. ¿UNA DISYUNTIVA VÁLIDA? (UNA VISITA A LA TEORIA DE LOS JUEGOS)

En todas las cosas, en especial en las más difíciles, no se debe esperar
sembrar y cosechar al mismo tiempo, sino que es necesaria una lenta
preparación, para que ellas maduren gradualmente.
(Francis Bacon)

Sabemos del carácter pendular y por éste, la oscilación entre extremos posicionales en las que incurren mayormente las sociedades. Así sucedió con cierta consideración general analizada en el punto precedente y tal como el
título lo sugiere, también acaecerá en el presente tratamiento.

No obstante esta descripción de alguna realidad occidental, trátase de uno de los inspiradores de esta cultura, Aristóteles, quien sostiene parte de su pensamiento orientado a las virtudes cardinales; entre ellas: la Justicia, y allí, el justo medio. “Y así, cuando dos contienden sobre esto, luego acuden al juez, y ir al juez es lo mismo que ir a lo justo. Porque el Juez no se pretende que es otra cosa sino una justicia que habla. Y buscan un juez medio, y aun algunos los llaman medianeros, porque si alcanzan el medio, alcanzan lo que es justo”. (11).

¿Es posible entonces encontrar justicia desde abordajes intelectuales desentendidos del equilibrio y en el que primen los extremos ideológicos? Cuando Aristóteles define a la justicia, lo hace desde su opuesto, la  sinjusticia, vinculando ambos conceptos con la noción de igualdad: “Pero por cuanto el injusto es desigual, y lo injusto es desigual, cosa clara es que lo desigual terná su medio, el cual es lo igual. Porque en todo hecho donde haya más y menos, ha de haber, de necesidad, igual. Y, pues, si lo injusto es desigual, lo justo será igual; lo cual, sin más dar razones, lo tienen todos por verdad”. (12) ¿Será así? ¿Lo tendrán todos por verdad?

Está claro que desde su aplicabilidad y la mirada de los destinatarios, el derecho penal se piensa en términos de seguridad o inseguridad para los componentes de esa sociedad que ha pactado su observancia. Así pues, es que el rigorismo aplicativo cobra un valor sustancial a la hora de un aumento delictivo, esto es, cuanto mayor es el índice delictual e independientemente de las verdaderas razones de ese crecimiento, mayor será el reclamo social tanto para el agravamiento de las penas como para una aplicación más rigurosa de las mismas.

Sin embargo este planteo inicial esconde regularmente serios problemas estructurales tales como altos niveles de desigualdad, marginalidad y exclusión social; datos entre otros desatendidos a favor de una solución práctica cuya magia favorecedora reside esencialmente en una técnica legislativa y la “ferocidad” de los jueces.

Insisto, en la Argentina y gran parte de Latinoamérica, no importan ni la ausencia de políticas públicas en la contención social, seguridad, educación, o los altos niveles de irrespeto a la ley (anomia), los graves problemas aplicativos para con la norma, la exagerada proliferación legislativa (en muchos casos contradictoria), las serias falencias morales o los desbordes carcelarios; sólo vale una decisión de impacto que morigere una sensación general y, al compás de movimientos espasmódicos, combata la modalidad delictiva que los medios de comunicación decidan evidenciar.

A esta posición o tesis y en pos de la confirmación de la estructura del pensamiento occidental, en este caso inconclusa, le sale al encuentro su antítesis. La desgraciada historia de la América Latina es rica en interrupciones constitucionales por gobiernos de fuerza, los que mediante la implementación de severos e ilegales sistemas represivos se han cobrado numerosas víctimas. A la par de otras tantas razones históricas, es esta una de las causas principales por las que se ha ideologizado la utilización del monopolio de la fuerza por parte del Estado y se recrea sistemáticamente una asociación inevitable entre autoritarismo y autoridad u ordenamiento social.

Estas antinomias artificiosamente enfatizadas finalmente se establecen como fuerzas sociales contendientes en un juego de suma cero. Y es en razón de esta última expresión que acudo como instancia explicativa y quizás
superadora, a la teoría de los juegos; la que empero su relativa trascendencia concedida por la doctrina internacional, merece un lugar preponderante, inclusive en el campo del derecho. Su postulado originante: el principio de Pareto; pensado para evitar las comparaciones interpersonales de utilidad.

La idea es que las personas puedan superar instancias con mejoras comunes (Ej. dos personas intentan pasar de una situación A a una situación B en condiciones ventajosas para ambas, de lo contrario no habría consentimiento de alguna o ambas partes, lo que impediría el acuerdo). El problema es saber en qué estado o cuando se dan esas mejoras pretendidas (punto de acuerdo o frontera de Pareto) y qué proporción del beneficio situacional le corresponderá a cada uno, de tal modo que resulte conveniente la modificación del estado para las dos y no frustre las ventajas consecuentes.

John Nash es quien precisa ese instante límite y punto de acuerdo interpartes (año 1950). ¿A qué tipo de juegos se aplica esta teoría? Pues bien, existe una primera clasificación entre juegos estrictamente competitivos y juegos no estrictamente competitivos. Los primeros son aquellos llamados de suma cero, esto es, los participantes tienen preferencias estrictamente opuestas respecto del resultado del juego (gana uno u otro, no ambos).

El segundo, llamado juego de no suma cero, es aquel en el que los participantes puedan obtener una ganancia derivada de la cooperación. Se subdividen en juegos cooperativos y juegos no cooperativos. La palabra cooperación supone discusión y plan racional de acción conjunta.

Un juego no cooperativo es aquel en el que no se permite comunicación – ni colaboración – ninguna entre los jugadores anterior el juego. Los juegos cooperativos suponen que: a) Hay transmisión de mensajes previos al juego
sin distorsión entre los jugadores. b) Los acuerdos son obligatorios y exigibles de acuerdo a las reglas de juego. c) La evaluación de un jugador respecto de los resultados del juego no es perturbada por las negociaciones anteriores al juego.

Así es que la teoría de Nash se aplica a un juego cooperativo de no suma cero. Su ejemplo típico: el contrato. Reviste en la práctica importancia trascendental la negociación y la finalidad principal de optimizar la utilidad esperada.

¿Por qué no transformar estos diferendos eternos e irrenunciables, por su carácter de suma cero, en políticas públicas o de estado inspiradas en la igualdad social y el equilibrio ideológico, según las probanzas matemáticas de Nash? ¿Es qué no es acaso el delito un síntoma o una representación de un conflicto no resuelto pacíficamente a través de otros mecanismos sociales? Y si así no se considerara, ¿Por qué es entonces que pese a la resistencia dogmática penal, cada vez adquieren mayor protagonismo los métodos de resolución alternativa de conflictos (RAC)?

4. NEGOCIOS Y ESTRUCTURA ECONÓMICA DETRÁS DEL DELITO.

Bajo raídas vestiduras se descubren los menores delitos,

ropajes y manteos bien aforrados todo lo tapan.

Da un baño de oro al crimen,

y la espada de la justicia se quiebra inofensiva;

cúbrele de harapos, y una brizna en manos de un pigmeo lo traspasa”.

(El Rey Lear. Shakespeare)

Este sistema en el que nos encontramos inmersos, me refiero al capitalismo, supone como uno de sus destinos inexorables la marginalidad. Hay quienes hablan de exclusión; resulta visible que la utilización de este término importa una ajenidad inexistente. En efecto, parece propio considerar que en un orden en el que prima el individualismo competitivo, existan ciertos sectores perdidosos de esa contienda impuesta.

Insisto, no tan sólo derrotados, sino que en muchos Estados, el capitalismo allí aplicado importa mayorías que siquiera pueden comenzar la competencia que se propone, principalmente por razones ajenas a la voluntad: carencias de aptitudes mínimas para competir. Es así, que la delincuencia por ejemplo, se halla prevista y no resulta ajena al sistema, por el contrario es parte sustancial del mismo. Se evidencia inaceptable entonces la denominación referencial de excluidos, sí en cambio la de marginales o periféricos.

Ahora bien, frente a esta realidad delictiva inexorable, ¿qué hacer? Una primera respuesta tentativa a la que el propio sistema invita es al control. ¿Cómo? En su condición de inevitable, conviene vigilar, dimensionar, limitar, prevenir el "flagelo"; para ello habrá de montarse la estructura necesaria: policía, justicia, cárceles, organismos de seguridad, etc.

Sin embargo el botín delictivo existe y es relevante; ¿y si además de
controlarlo y por ello, se hace extensiva esa injerencia en esa "caja" resultante? ¿Qué sería de tamaña estructura montada sin esa transgresión normativa originante? Si concede tanta ventaja patrimonial ¿cuáles son los límites de tolerancia social para obtener la máxima ganancia posible?

Para los escépticos, no hay más que ver la circulación dineraria nacional e internacional que generan las actividades delictivas. Y tanto es así que en
muchos casos y deliberadamente, se estimulan las prohibiciones por quienes resultan supuestos damnificados de esas medidas para favorecer el "negocio". Licitud e ilicitud se combinan sistemáticamente en favor de muchos de sus
defensores y detractores con netas finalidades económicas. Compréndase: el delito no va a desaparecer; por razones exógenas, en la medida en que no se modifique el sistema que lo acuña; y endógenas, en cuanto no pierda su jugosa rentabilidad.

Analicemos ahora algunas situaciones representativas del "negocio"
delictual. En principio no ha de obviarse la primera consideración para cualquier emprendimiento de neto corte económico: la relación costo-beneficio, en este caso para la actividad ilegal. Quiero decir, nadie en sus cabales se aventuraría a asumir un riesgo enorme por un beneficio mínimo.

Allí radica el primer efecto buscado con la instauración del sistema penal: la disuasión. Si bien existen reglas morales que refrenan cualquier idea conculcatoria de las normas sociales preestablecidas, para quienes las incumplan existe una nueva instancia: el temor a una sanción penal sobreviniente.

Sabemos por datos estadísticos generales de los índices delictivos, que América Latina se ha transformado, desgraciadamente, en la región más violenta del mundo. Básicamente y entre otras razones de peso, por la falta de confianza y credibilidad de sus instituciones.

La cifra oculta del delito (unreported crime) revela para el caso de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires (zona que guarda similitudes con la mayoría de las principales ciudades Latinoamericanas), que sólo se denuncian el 30% de los delitos; de ese porcentaje a su vez, muchos corresponden a autores desconocidos (comúnmente “N.N”.); tampoco todos son condenados y aún en ese caso la sanción no siempre responde a prisión efectiva.

Conclusión: cada 100 hechos delictivos cometidos, sólo entre 0,6 y 5
personas (con márgenes de correcciones estadísticas) cumple pena de prisión. El riesgo es mínimo y la ventaja comparativa del delito grande. El análisis despierta una duda inevitable: ¿Quiénes componen entonces la población carcelaria, hoy desbordada? En el orden internacional, la cantidad de internos en unidades penitenciarias presenta algunos desniveles destacables, sin embargo, el dato más atendible es el de la condición que la detención reviste, esto es, si se tratan de meros procesados o condenados.

Latinoamérica exhibe una multiplicidad de detenidos procesados pero sin condena firme. Los procesos son más extensos (lentos) y la única variable de contención posible es la rigidez del sistema excarcelatorio.

El principio de inocencia se distorsiona y la población entonces, asocia erróneamente la inocencia o culpabilidad, según se conceda o no el beneficio de la excarcelación. A veces en condiciones de descontento popular por el aumento de la criminalidad y para denostar a las instituciones, suele decirse de los infractores que "entran por una puerta y salen por la otra, cuando no por la misma". De este modo se recarga la efectividad del sistema y la condición de
culpabilidad del imputado en la detención inmediata, más no en la sentencia
condenatoria.

Naturalmente esto conlleva al aumento de los yerros procesales
detectados por el apresuramiento procesal; no es la misma certidumbre la de
la privación de la libertad como corolario de un proceso que la de una etapa
inicial. Así también el debate público se concentra en la actitud más o
menos liberatoria de los jueces, facilitándose la ideologización del derecho
penal y el cuestionamiento público de los mismos según sean categorizados
por cada facción. Todo se tiñe de duda.

Desde la óptica economicista son notables también, los números que representan en términos de circulación dineraria, el alcoholismo y las adicciones como causas directas y principalísimas de la violencia instalada. Se observa allí una proporcionalidad visible entre beneficio y daño mayor, frente a la inacción institucional.

Otro de los aspectos a tenerse en cuenta en esta línea, es el de los medios de difusión, su incidencia formativa en la opinión pública y el efecto de los mismos en el direccionamiento del sistema penal. En los medios de prensa, por ejemplo, los delitos ocupan espacios relevantes, entre un 10% y un 20% (en algún caso sobrepasan el 30%) en las ediciones de los periódicos, en los que se tratan mayormente hechos recientes.

Dos lecturas se imponen. La primera la significancia y el distingo necesario entre el sentimiento de inseguridad y la criminalidad como fenómeno real. En este punto los medios de difusión gozan de una importancia superlativa. Analizaba Ortega y Gasset que las cosas "nos son", cobran virtualidad a partir de que las aprehendemos e interactuamos con ellas (13); y es así que la información mediática se ha transformado en destino inexorable de los ojos del mundo, miradas que "nos hacen".

Por otra parte la intensidad en la difusión de casos delicitivos
emblemáticos se condicen con la gravedad de su impacto. Es evidente la excepcionalidad de los delitos extremos (Ej. Homicidio) y la multiplicidad de los hechos menores (Ej. Lesiones). Esta preminencia en la opción mediática, lleva la más de las veces a consideraciones erróneas con incidencias legislativas, las que agravadas por la ausencia de políticas públicas que respondan a un plan estratégicamente diseñado, pueden hacernos caer en facilismos tales como respuestas coyunturales y golpes de efecto sustentados en la espectacularidad, para problemas de fondo que requieren del mediano y largo plazo.

5. TÉCNICAS DE CONTROL SOCIAL Y GRAVEDAD SANCIONATORIA

En el trono dictaba leyes de hierro a almas atroces de esclavos, que
obedecían. En la oscuridad privada estimulaba a inmolar a los tiranos para
crear otros nuevos.
(Cesare Bonesana Beccaria)

Hobbes afirma que el Estado es una construcción que viene a sacar al hombre de su “estado natural” (violencia) y a remediar su temor a la muerte. Un
poder coercitivo que obligue a los hombres por igual al cumplimiento de sus pactos, por el terror a un castigo mayor que el beneficio alcanzable rompiendo el pacto: “Sin la espada los pactos no son sino palabras y carecen de fuerza para asegurar absolutamente a un hombre … El mantenimiento de la sociedad civil depende de la justicia, y la justicia del poder de vida y muerte, y de las otras recompensas y castigos menores que competen a quienes detentan la soberanía del Estado” (14).

A partir de Hobbes construye Max Weber su sociología política.
“Sociológicamente, el Estado moderno sólo puede definirse en última instancia a partir de un ‘medio’ específico que, lo mismo que a toda asociación política, le es propio: el de la violencia física. Todo Estado se funda en la violencia, dijo en su día Trotski en Brest–Litovsk. Y esto es efectivamente así (…). El Estado es aquella comunidad humana que en el interior de un determinado territorio (…) reclama para sí (con éxito) el monopolio de la violencia física legítima”. (15).

Convengamos la aceptación generalizada de esta concepción monopolística de la fuerza en cabeza del Estado, pero ¿cuál es el límite? ¿Qué caminos habrán de transitarse para la instrumentación debida del imperio de la ley por esa encarnación estadual de una máxima expresión de civilidad? ¿Monopolio de la fuerza supone necesariamente la utilización violenta de los mismos métodos de quienes vulneran la ley? De ser así ¿cuál es la diferencia entre delito y el sistema de su erradicación?

Resulta interesante a esta altura observar los tiempos de acompañamiento entre la realidad delictiva por modificarse y los instrumentos o medios destinados para ello. Es así que en etapas embrionarias de la organización jurídica, prima la ferocidad sancionatoria del derecho penal y se reducen las diferencias entre el espíritu que guía al legislador para sojuzgar conductas de aquel que las transgrede.

Generalmente es por ese estadio que el coro popular reclama agravamientos recurrentes de las penas, hasta para satisfacer deseos de venganza y, centralmente, resguardar los bienes. Todo ello mientras normalmente las
desigualdades sociales y la corrupción de la administración pública
arrecian.

Por su parte, sucede a veces que los detentadores del poder, bien dispuestos a ocultar sus falencias y en pos del continuismo para el beneficio sectario, acceden al pedido popular. Así, ocurre que para sostener la falsedad y
demostrar una infalibilidad mendaz, se dejan arrastrar por el sensacionalismo imperante, exhibiendo su justicia atroz a modo de sacrificio tribal, purificante de sus prácticas infieles y como fuente de satisfacción de la masa reclamante.

Como contrapartida y etapa de superación histórica, se eliminan los
suplicios y mayormente las penas capitales, hasta como estandartes de fuste, para dejar paso a una mayor objetividad y desapasionamiento. Se tiende a la proporcionalidad de la pena y se priorizan a aquellas de menor cuantía, pero con aplicación efectiva.

En lugar de encaminarse preponderantemente a los delitos que por más graves son más excepcionales, se priorizan a las conductas infractoras menos
castigadas, aunque más generalizadas y arraigadas. Cobra más importancia como valoración sistémica, por ejemplo, la contravención y los delitos menores, más diversificados, que aquellos más extraordinarios y gravemente sancionados.

En otras palabras, impera lo correctivo por sobre lo aflictivo. A modo ejemplificativo y según alguna práctica reciente y repetidamente citada por su éxito, conviene recordar la labor encarada por el Alcalde Giuliani para la Ciudad de Nueva York. Allí y pese a la discusión desatada por la verdadera causalidad de resultado, disminuyeron notoriamente los índices delictivos en base a su política de “tolerancia cero” o “broken windows”, cuyo postulado vertebral era el del seguimiento inflexible de todas las infracciones menores.

A decir de Beccaria en la construcción de su teorema conclusorio: “para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano
privado, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la mínima de las posibles en las circunstancias dadas, proporcional a los delitos, dictada por las leyes“. (16)

Sucede que más allá de las teorías evolucionadas, pero sin embargo
impracticables, se impone abrevar en los clásicos y desde esos orígenes replantear las estrategias. Es llamativa en ese sentido la curiosidad que despiertan algunos anacronismos en los casos de países que no obstante sus realidades locales, aplican sistemas de otros con características disímiles.

A los fines explicativos, supongamos que un Estado A en una etapa precaria de su sistema penal, decide frenar una ola de violencia local mediante técnicas de otro país B, de cierto éxito comprobado, con las mismas herramientas que su evolución le permiten en la actualidad. Por ejemplo de uso de legislación abolicionista en un cuadro de situación en la que el delito es moneda corriente.

El éxito de ciertos mecanismos aplicados en una organización, no
necesariamente suponen igual resultado en las otras. Simplemente porque la realidad de ambas sociedades difiere. La importación indiscriminada de sistemas legales, lejos de resultar asegurativo, a veces hasta se asocia con las causas generadoras de la conflictiva por resolver, particularmente cuando su instrumentación aplicativa se construye de espaldas a sus destinatarios.

6. REFLEXIONES FINALES

“Dar a cada uno su derecho pertenece al príncipe.

Si la justicia, pues, es la que atribuye su derecho a cada uno,

se sigue que la justicia no está sino en el príncipe,

lo cual es inadmisible”.

(Tomás de Aquino)

El control social es solo una abstracción conceptual de definición confusa. Sintéticamente implica una constante influencia institucional sobre el individuo, para inducirlo por medios diferentes, racionales e irracionales, provenientes del ambiente social, a adoptar un comportamiento determinado. Aún así y en todo sistema democrático es en los miembros de la comunidad en quienes descansa la acción; el estado es una mera instancia ordenadora entre muchas otras.

No es posible concebir entonces un orden interior de la sociedad, que sólo pueda ser imaginado viniendo de afuera. La única alternativa concreta que percibe el poder para el control social es la coerción y para ella requiere de la institucionalización.

En lo que respecta a los poderes del Estado y quienes los encarnan, se hace necesario desalentar a la burocratización como un modo de proceder mecánico y no rendirnos frente a su inevitabilidad supuesta. Resulta sumamente perjudicial que la actividad estadual se someta a una suerte de despacho imparcial, sin la valoración debida de la persona y según reglas calculables.

Ha de perseguirse la organización racional y en pos de ella no cabe  la identificación del funcionario del Estado con el sistema en su conjunto, para así desarrollar una actitud de arrogancia frente al público. No nos olvidemos que como la institucionalización, la burocracia supone la monopolización del poder por el “manager” y ciertamente el dominio de clases.

En ese sentido adhiero a las afirmaciones de Franz Oppenheimer, cuando sostenía que “La idea sociológica del Estado no hace derivar por lo tanto el derecho del espíritu del individuo, ni de una voluntad general activa, sino de la lucha de los componentes sociales que forman el Estado, considerando como el derecho de este Estado a las barreras que se oponen al ejercicio del poder y que se establecen en la lucha entre uno de los componente y el o los otros”. (17)

Cabe decir en ese orden además, que cualquier exageración en extremo del aspecto psicológico o psicológico social de la autoridad, puede hacer perder de vista la base institucional hasta tal punto, que los resultados obtenidos  sean insignificantes (síndrome autoritario).

En relación a la ley y tal como lo manifestara, resulta una verdadera  ficción el que todas las situaciones de la vida estén ordenadas por la ley, máxime por estos tiempos de desarrollos sociales y económicos acelerados. Se vuelve imperioso entonces, conjugar la jurisprudencia conceptual con el “derecho vivo” para, sin incurrir en el otrora tristemente célebre “derecho popular”, evitar retrasos jurídicos frente a los sistemas sociales (culture lag). Parafraseando memorísticamente a Kelsen, diré que las normas del derecho pertenecen a un cosmos mucho más amplio de normas, de las cuáles no son más que una parte entre otras, aunque importante.

En Occidente, la actualidad indica que la individuación extrema (visión casi solipsística), exige la profundización de una concepción ética. Es nada menos que esta estimulación individualista, la que impone a los representantes del poder y para controlar al individuo, además de cualquier formulación externa, un ajusticiamiento "interno" o "desde adentro", que suponga la utilización de fórmulas represivas internalizadas que controlen al sujeto desde su conciencia.

Conviene arriesgar en el análisis, destacando la crueldad que representa el contrapunto suscitado entre los altos niveles de pobreza y el postulado  degenerativo que vertebra al sistema capitalista desde sus orígenes: la  confusión reinante entre el ser y el tener.

El éxito en la vida terrena es consecuencia de esfuerzos incesantes como signos de la salvación. La vida virtuosa descansa mayormente en una angustia existencial, sólo calmada con las cosas u objetos, y la tensión principal deviene de la aspiración por alcanzarlos.

Por ello es fundamental para cualquier política criminal, el aspecto
prevencional y esto no se agota en categorizaciones penales; minimamente se requiere de otros compromisos sociales tales como la expansión de las posibilidades laborales, la reducción de la pobreza, el tratamiento para las adicciones, etc.

Finalmente diré que independientemente de las aportaciones doctrinales fundadas, todas ellas atendibles, a esta altura hay a mí entender algo a todas luces indiscutible: la importancia del respeto por los derechos humanos en la prevención y represión del delito. Cualquier consideración contraria, no solo es moral y jurídicamente inaceptable, sino que desde una valoración práctica resulta ostensiblemente ineficaz y contraproducente.

7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS DE LAS CITAS

(1) Berger, Peter y Luckmann, Thomas (1993): La construcción social de la realidad, pgs. 66/69. Amorrortu editores. Avellaneda (Pcia. De Bs. As.)

(2) Berger, Peter y Luckmann, Thomas cit., pgs. 71/74

(3) Berger, Peter y Luckmann, Thomas cit., pgs. 74 y 75

(4) Berger, Peter y Luckmann, Thomas cit., pgs. 76/79

5) Berger, Peter y Luckmann, Thomas cit., pgs. 80/82

(6) Berger, Peter y Luckmann, Thomas cit., pg. 85

(7) Entelman, Remo F.: Derecho y Conflicto. Corresponde a la exposición titulada "Teoría del Conflicto y Derecho" (Anales del Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el Siglo XXI, organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires).

(8) Morello, Augusto Mario: La Justicia tiene hoy otros compromisos. Diario La Nación, Notas, pag. 15, lunes 17 de mayo de 2004

(9) A partir de aquí y todo dato estadístico utilizado en la formulación de conceptos, provienen de la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina.

(10) Actual Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina.

(11) Aristóteles (1999): Ética a Nicómaco, pags.161/162. Ediciones Folio S.A. Navarra. España

(12) Aristóteles cit. pág. 159

(13) Cameron, Sara (1970): El problema del ser en Ortega y Gasset. Editorial Troquel. Buenos Aires

(14) Hobbes, Thomas (2003): Leviatan, T. I, pág. 22 (Int. De Carlos Moya). Editorial Losada S.A. Buenos Aires

(15) Hobbes, Thomas cit. pag. 25

(16) Beccaria (2002): De los delitos y las penas. Pg. 128. Ed. Losada. Buenos Aires

(17) König, René (1963): Sociología (Soziologie. Das Fischer Lexikon). Pg. 81. Compañía General Fabril Editora. Buenos Aires

8. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA


Durkheim, Emile (1928): El suicidio. Madrid

Farrell, Martín Diego (2006): Filosofía del Derecho y Economía, pgs.
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Foucault, Michel (1996): La vida de los hombres infames. Colección Caronte
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Foucault, Michel (2000): Hermenéutica del sujeto. Editorial Altamira. Buenos
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Foulcault, Michel (2005): La arqueología del saber. Siglo XXI Editores
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Freud, Sigmund (1993): Obras Completas. Volúmen 14, Ensayos CXIII - CXXIV,
Psicología de las masas y análisis del “yo”. Hyspamérica. Buenos Aires
Kusch, Rodolfo (1999): América profunda. Pg. 110. Ed. Biblos. Buenos
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Ortega y Gasset, José (1995): La rebelión de las masas, pg. 157. Espasa
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Nino, Carlos (2005): Un país al margen de la ley. Grupo Editorial Planeta.
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Weber, Max (1998): La ética protestante y el espíritu del capitalismo.
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Código Penal de la República Argentina

Código Penal de la República de España

Constitución de la Nación Argentina

Constitución de la República de España.