Secreto Bancario y la Transferencia de información:

Dr. Sebastián Vidal Aurnague

Derechos Reservados – Julio del 2000

La  transferencia de información vía swift y en relación al tema de

referencia encuentra su principal regulación en los artículos 39 y 40 de la Ley 21.526 (Ley de Entidades Financieras),

regulando la obligación de un banco o entidad financiera de no revelar las informaciones que posee sobre sus clientes, ni

las operaciones y negocios que realizan con ellos. Los artículos mencionados rezan lo siguiente:

Art. 39 .- Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen.

Sólo se exceptuarán de tal deber los informes que requieran:

a)    Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;

b)    El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones;

c)    Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales, sobre la base de las siguientes

condiciones:

-     Debe referirse a un responsable determinado;

-     Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y

-     Debe haber sido requerido formal y previamente.

Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos

primeras condiciones de este inciso.

d)    Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento.

El texto reformado del artículo (cuya reforma fue introducida por la Ley 24.144) limita la obligación del secreto,

exclusivamente a las operaciones pasivas. De modo que quedan excluidas las operaciones activas y las de servicio, por lo

que será posible exigir a los bancos y demás entidades que informen al público quiénes son sus principales deudores, es

decir sus principales prestatarios, a fin de que el inversor sepa a quiénes coloca sus fondos la entidad y pueda evaluar sus

riesgos.

La ley 23.271 agregó precisiones sobre este punto al disponer en su art. 1: "El secreto establecido en el título V de la ley

21.526 y en los arts. 8, 46 y 48 de la ley 17.811 no regirá para las informaciones que, en cumplimiento de sus funciones

legales solicite la Dirección General Impositiva a cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los regímenes de las

citadas leyes y sus modificaciones. Estas informaciones podrán ser de carácter particular o general y referirse a uno o

varios sujetos determinados o no, aún cuando el o los mismos no se encuentren bajo fiscalización. En materia bursátil, las

informaciones requeridas no pueden referirse a operaciones en curso de realización o pendiente de liquidación".

Art. 40 .- Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones,

vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial.

El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditoras externas que éste contrate para cumplir sus

funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales

intervinientes en dichas auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los arts. 41 y 42 de la presente ley.

Las informaciones que publique o exija hacer públicas el Banco Central de la República Argentina, sobre las entidades

comprendidas en esta ley, mostrarán los diferentes rubros que, para las operaciones pasivas, como máximo podrán

contener la discriminación del balance general y cuenta de resultados mencionados el art. 36.

Dicha normativa ha sido receptada por el B.C.R.A. en su Comunicación "A" 2911.

Análisis puntual de cada caso

a)    Los jueces en causas judiciales

Todos los jueces , sin distinción de fuero pueden solicitar informes sin que pueda oponérseles el "secreto financiero", para

no contestar ese requerimiento.

b)    Banco Central de la República Argentina

Esta excepción resulta elemental para la autoridad de aplicación, a efectos de tener acceso a la operatoria de las entidades

y a la información suministrada por la clientela, pero merece algunas consideraciones:

1.- El secreto únicamente se corre si el requirente "está en ejercicio de sus funciones"

2 .- La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, en virtud de las

facultades que le otorga el art. 47, inc. a) de la Ley 24.144

3.- Lo establecido al respecto (art. 39 inc. b) guarda relación con la situación existente en los sistemas bancarios más

"aggiornados" como el de la Reserva Federal de Estados Unidos . Asimismo ese país ha dictado normas como la "Bank

Secrecy Act" y la "Currency and Foreign Transacction Reporting Act" que establece el deber de informar sobre

determinadas operaciones y cuentas.

c)    Organismos recaudadores de Impuestos, nacionales, provinciales o municipales

Como condición para que opere esta excepción resulta imprescindible que el requerimiento de información se refiera "a un

responsable determinado" y que deba estar en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable.

En relación a los requerimientos de la Dirección General Impositiva no resulta necesario que se cumplan los requisitos

mencionados, esta Dirección tiene la facultad de solicitar información de carácter particular o general, y referirse a uno o

varios sujetos determinados o no, ya fuera que está o no bajo un proceso de fiscalización. De lo expuesto se desprende

que el fin buscado en esta excepción es posibilitar el requerimiento de información indiscriminada a los efectos de localizar

posibles evasores de impuestos.

d)    Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

Se ha restringido el intercambio de información entre las propias entidades financiera sobre las operaciones pasivas

realizadas, condicionándolo a casos especiales, para los cuales deberá requerir previa autorización al Banco Central.

Los conflictos entre el amparo otorgado por el secreto bancario versus el deber de información por razones fiscales ha

suscitado infinidad de pronunciamientos, siendo el más importante por su extensión a entes privados, el de la C.S.J.N. en

los autos "Argencard S.A. c/Gobierno Nacional"(1982).

Responsabilidad derivada de la violación del deber de secreto

Hay tres tipos de responsabilidad:

1) Responsabilidades penales:

Todas las entidades financieras actúan bajo el ropaje de un sujeto colectivo, por ello, su voluntad no puede sino ser

conformada y transmitida por personas físicas, quienes serán los imputados por la responsabilidad penal.

El Código Penal argentino en su art. 156, dispone que basta con "revelar sin justa causa" el secreto cuya vinculación

pueda causar daño. En atención a lo expuesto, para que se tipifique el delito bastará con dar a conocer el secreto a una

sola persona, tanto por acción como por omisión. Finalmente, y por tratarse de una obligación profesional, el sujeto

activo queda incluido en el tipo aunque haya perdido la calidad de directivo, funcionario o empleado de la entidad a la

cual se le confió la información.

2) Responsabilidad Civil:

Violado el secreto y producido un perjuicio a causa de ello, ya sea material o moral, al cliente o a sus causahabientes, la

entidad deberá responder por el daño ocasionado (arts. 1068, 1069, 1078 y 1109 C° Civil). Asimismo deberá responder si el

daño fuera causado por un dependiente de la entidad (art. 1113 y concordantes del C° Civil)

3) Responsabilidad Administrativa:

La divulgación de información resguardada por el secreto financiero, genera también responsabilidad frente a los órganos

estatales de control o supervisión de la actividad financiera.

El secreto y la Constitución Nacional

En relación al tema, al redactarse la ley 23.271, el ex diputado Camisar, refiriéndose a la norma fundamental de la

"inviolabilidad de los papeles privados" contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sostuvo que los papeles

bancarios van mucho más allá de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en vista al redactar la norma, agregando que

casi no había actividad bancaria en esa época, por lo que no puede haberlo tenido en miras al redactar de esta forma el

art. 18.

Asimismo señaló que con la reforma se busca detectar los evasores impositivos, configurándose de esta manera el

verdadero sentido de la igualdad que se desprende del art. 16 de la Constitución Nacional.

El Secreto en materia de Agentes de Valores

Si bien la materia de valores no es propiamente una actividad bancaria, ha surgido al lado de ella y muchos de los estilos y

estructuras del sistema de bolsa  y de valores son repeticiones de lo que ha sucedido con éxito en materia de instituciones

de Crédito, en el caso del "secreto profesional" o "secreto bursátil" siguen los lineamientos generales vigentes para las

entidades financieras. Así lo demuestra el art. 57 y 58 del texto Ordenado de la Comisión Nacional de Valores y el art. 7° del

decreto N° 2220/80, quienes asimilan a las Cajas de Valores y Agentes del Mercado Bursátil a la categoría de funcionarios

públicos en lo referido al secreto profesional.

El art. 105 de la Ley 11.683 (t.o. en 1978) dice: "los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y

mercados, tienen la obligación de suministrar a la Dirección Genreal Impositiva, a pedido de los jueces administrativos a

que se refieren los arts. 9 y 10, todas las informaciones que se les soliciten para facilitar la determinación y percepción de

gravámenes a su cargo".

Conexión con las Normas de Lavado de Dinero

El Banco Central de la República Argentina, a través de sus circulares

Comunicación "A" 2451, 2469, 2509 y 2814 ha establecido los esquemas

que deben acatar  las Entidades Financieras a fin de prevenir el lavado de

dinero proveniente de actividades ilícitas, asimismo la Ley Penal  23.737 hace

mención a las penas por realizar actividades de lavado de dinero.

Por lo antes mencionado, la normativa actual se sustenta en el concepto

internacional de "Conozca su cliente". A través de esta normativa el B.C.RA.

impone denunciar una serie de operaciones que ha considerado como

"sospechosas", encontrándose esta obligación en cabeza de la entidad y

teniendo la obligación de informarlo de inmediato, sin necesidad de

requerimiento por parte de la autoridad.

El personal del Banco que haya comunicado una operación sospechosa tiene

la obligación de guardar reserva y bajo ningún concepto revelará ni a los

clientes ni a terceros ningún tipo de información  relacionado con el hecho

denunciado.

El mismo deber de confidencialidad se hace extensivo para los responsables

involucrados en el análisis e información al BCRA de alguna operación que

pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.

Modificaciones en relación a la transferencia de datos personales

La iniciativa de nuestro país nace a partir de la Directiva 95/46 de la Unión Europea del 25 de octubre de 1995, que impuso

una prohibición de transferencia internacional de datos entre naciones de la Comunidad Europea que no tengan un nivel

de protección de datos "equivalente" al del país donde se produce la transmisión, que comenzó a regir el 25.10.98.

Asimismo la Comisión envió el 29.7.99 a muchos de los países que no tenían adecuada su legislación a la Directiva una carta

de emplazamiento (segundo paso del procedimiento de infracción). Dicha proscripción fue también extendida a los países

ajenos a esa comunidad, que no tenían un nivel adecuado de protección, por lo que Argentina se vería afectada por esta

restricción, consolidando así el principio de "equivalencia" que ya estaba esbozado en las Directivas de la OCDE.

La Argentina preparó un proyecto de Ley de Habeas Data que hoy se encuentra con media sanción, cuyo autor es

Eduardo Menem y que en su art. 12 impone un restricción similar a la de la Directiva europea: "

1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u

organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de protección adecuados.

2. La prohibición no regirá en los siguientes supuestos:

 a) Colaboración judicial internacional;

 b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una investigación

epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior;

 c) Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y

conforme la legislación que les resulte aplicable;

 d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República

Argentina sea parte;

 e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia para la lucha

contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico.

Como vemos

 Esto significa que Argentina, una vez sancionada esta ley, no podrá transferir datos de orden comercial hacia otros países

(como ser de América Latina) que no tengan una adecuada legislación de protección de datos. Sin embargo, la autoridad

de control del país transmitente será la que va a determinar los parámetros que indiquen si el régimen jurídico de país

receptor puede ser calificado como "adecuado" para la protección. Es decir en la práctica, el transmisor de los datos es

quién debe indagar las condiciones del receptor, analizando el tenor de las normas aplicables en su país y si es satisfactorio

el grado de acatamiento general y del sector en particular, considerando las obligaciones impuestas a los responsables de

los registros o bancos de datos. Si la evaluación resulta negativa, podrá superar esa falencia exigiendo el consentimiento

del titular de los datos, o estableciendo una cláusula contractual que compense la ausencia de na regulación protectiva,

incluyendo en su contenido los elementos escenciales de aquélla referidos a una situación determinada. La omisión de

adoptar esos recaudos podría comprometer la responsabilidad civil y disciplinaria del transmisor, por aplicación de su ley

nacional.

Fallos judiciales en relación al Secreto Bancario:

Es en razón del secreto bancario -cuyas razones podemos encontrarlas en la

exposición de motivos de la ley 18061, no sólo en las operaciones sino

también en las informaciones recibidas, con los alcances que ella indica y las

excepciones previstas que al no poder informar el banco el nombre del

cliente o mandante, no hace sino cumplir con el art. 33 de la referida ley que

lo impone, por lo cual no le cabe ninguna responsabilidad, pues en tal

emergencia actuaba no como comisionista sino en base a un contrato de

custodia o, mas precisamente, en mérito a un depósito de títulos en

administración (CNCom., Sala B, Noviembre 19 1976). ED, 75-347.

El art. 33 de la ley de bancos deja a salvo el secreto bancario cuando median

otros intereses públicos en juego, expresando que las únicas excepciones

válidas"... Las constituyen: 1) los requerimientos de los jueces que suponen

las garantías del debido proceso y la decisión del juez competente adoptada

luego de una valorización de las normas y de los intereses jurídicamente

protegidos... " (CNCom., Sala D, Abril 20 1978, Fernández Masi, Julio E. C.

Banco de Crédito Rural Argentino).

Corresponde hacer excepción al principio que establece que las resoluciones

que admiten la producción de pruebas ofrecidas no son sentencias definitivas

a los fines del art. 14 de la ley 48, en el caso de que medie un agravio de

imposible o insuficiente reparación ulterior; cual sería la violación del secreto

bancario previsto por el art. 39 de la ley 21526. (CS, Marzo 24-1992). ED,

148-528.

El secreto bancario es un privilegio de interés público que tiene como

beneficiarios a los clientes del banco y no a este, no puede extenderse en

forma indiscriminada, amparando a la institución bancaria con respecto al

control directo de su actuación como sujeto de obligaciones impositivas

frente al gravamen de sellos, pues se trata de un área ajena al deber de

reserva y que no se traduce en concreta violación del mismo (CS, Octubre 7

1980). ED, 92-703.

La ley 21526 de entidades financieras resguarda, en su art. 39, el secreto

bancario exceptuando de limitación a los organismos que taxativamente

menciona en sus cuatro incisos y con los recaudos que allí se señalan, no

aludiendo en esa enumeración a la Comisión Nacional de valores (CNCont.-

Adm, Fed Sala II, Mayo 21 1981). ED, 96-306.

Con el secreto bancario se garantizan los derechos constitucionales de

inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, el

principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo y la

protección de la libertad individual. Dicho secreto debe mantenerse, salvo

cuando puedan estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el

legislador ha procedido a determinar el forma taxativa, las únicas

excepciones válidas para el depositario de la confidencia, entre ellas las del

inc. 1 del art. 39 de la ley 21526 (Enjuiciamiento de Magistrados, Julio 4-

1979). LL, 1979- C-456.

Si bien el secreto bancario o financiero no es absoluto, ya que el art. 39 de la

ley 21526 prevé como excepción al mismo que tal principio general no rige

cuando los informes los requieren los jueces en causas con los recaudos

establecidos por las leyes respectivas, cabe consignar que el alcance de la

excepción debe ser restrictivo (CNCom., Sala B, Noviembre 11 1983). ED,

109-97.

  G. Corrigan, The role of Central Banks and the financial system in emerging market economies