SOCIEDADES EXTRANJERAS

- Regulación y Funcionamiento en el Derecho Argentino –

Autor: Dr. Heriberto Simón Hocsman

Julio - 2006

La búsqueda de un nuevo horizonte.

No siempre la única motivación de una sociedad comercial que decide establecer una sede en un país distinto o llevar a cabo su objeto principal más allá de las fronteras del país donde originariamente se ha constituido, se funda en el ánimo de realizar algunas operatorias que por su propia naturaleza se hallan restringidas en el país de donde es oriunda.

Sucede muchas veces, y por distintas razones que, por ejemplo, las motivaciones se basan en cuestiones operativas o también de costos de producción, optando estas personas jurídicas con giro comercial otros territorios para llevar a cabo su actividad, estableciendo para ello si es necesario una sede o una administración social en las nuevas tierras.

Aun así, y a pesar de esta presunción de legitimidad y licitud en el nuevo establecimiento, no es menos cierto que las diferentes legislaciones se orientan cada vez más a cercenar toda posibilidad de realización de maniobras que puedan sospecharse de irregulares. Sin duda es ésta la orientación correcta que debe tomar toda la legislación referida a las sociedades constituidas en el extranjero.

De ello derivan normas que tienen por objeto asegurar la mayor claridad y  transparencia posible durante todas las etapas de la vida societaria, tanto desde lo relativo al establecimiento hasta su desarrollo y finalización de esta nueva sociedad que arriba a un nuevo territorio.

El comercio internacional es un fenómeno que cuenta ya con siglos de antigüedad, dado que, desde tiempos remotos, el ejercicio del comercio se ejerció mucho más allá de las fronteras del domicilio o de la nacionalidad de los comerciantes.

A medida que la mengua de la figura del comerciante singular fue abriendo paso a la aparición de las sociedades comerciales en el escenario del comercio, también fue desapareciendo la necesidad de que este sujeto viajara - como hasta ese le resultaba habitual - , para vender en el territorio extranjero su mercadería, o bien, para ir por ella para introducirla a su país de residencia, de manera tal que, esta evolución de las formas del comercio condujo a que sean las sociedades comerciales las que hoy actúen e interactúen en el mercado del comercio internacional, con un avance innegable que ello produjo pero con la complejidad que sin duda trajo consigo sobretodo en materia de legislación aplicable.

Hoy las sociedades se erigen en  el gran operador comercial del mercado mundial y lo hacen por encima de sus barreras regionales, ya que a ello también ha favorecido el fenómeno de la globalización, el cual, tras un increíble desarrollo de las tecnologías de comunicación, los transportes y la liberalización de los intercambios de bienes y servicios, las empresas multinacionales se desarrollan y se consolidan como empresas globales.

Para el desarrollo de estas operatorias, es entendible que los capitales societarios se dirijan hacia otros territorios extranacionales, en la búsqueda –simplemente- del aprovechamiento de las diferentes condiciones de comercialización y de exportación con consecuente aprovechamiento de beneficios que luego se redirigen al país de origen.

Como contrapartida, este flujo de capital extranjero que se instala en otra nueva economía  produce en este mercado dos efectos: o bien aprovecha actividades ya creadas sin la apertura de nuevas unidades, o bien, contribuyen a la creación de empresas de bienes y servicios hasta el momento no existentes en ese territorio e inyecta en el sistema económico del país receptor una cantidad de capital que redundará en sus posibilidades de crecimiento.

Luego, a pesar de que una actividad transnacional genera altos costos a una sociedad, estos son reabsorbidos cuando se ponderan los beneficios que implica la producción en las filiales con una mano de obra no calificada y más barata.

Solamente las empresas que se atreven a atravesar fronteras son las que tienen reales y mayores posibilidades de transformarse en empresas más prósperas y, de la misma manera, aquellos países que se muestran receptivos a las nuevas sociedades y que acompañan esta apertura con la legislación adecuada se hallarán en una posición mas propicia y ventajosa de aquellos que no lo permitan.

Se subraya este concepto como desmitificador de los temores que popularmente se tejen en torno al establecimiento de las sociedades extranjeras que suele ser vulgar o corriente sobretodo en los países subdesarrollados.

Sintéticamente son dos entonces los intereses que confluyen bajo el establecimiento de una sociedad extranjera y que deben ser armonizados: uno, por parte de la sociedad inversora, que se emparenta con la libertad jurídica necesaria que le permitan alcanzar  operaciones comerciales de resultado competitivo, y por otra parte, el interés del Estado receptor de efectivo control sobre el establecimiento y funcionamiento de dichas empresas.

Es en virtud de éste último interés remarcado que surgen las diferentes normativas nacionales sobre el establecimiento y el funcionamiento de las sociedades constituidas en el extranjero.

La pregunta entonces podría plantearse en estos términos: ¿ pueden convivir intereses tan diversos como son , por un lado, la apetencia de nuevas inversiones exteriores que permitan un crecimiento de la economía regional , y por otro, la eficiencia en el control estatal para evitar el desarrollo de maniobras delictivas encubiertas bajo estas sociedades off shore? ¿Cuales deberían ser los preceptos mínimos de las normas que regulen esta situación para ser eficaces?

Veamos las respuestas que presenta nuestro plexo normativo y los principales problemas que las normas se han propuesto sortear.

Marco Legal para las Inversiones Extranjeras en Argentina.

El problema de la Nacionalidad.

Antes de comenzar a desarrollar de manera puntual aquellas normas que regulan la vida de las sociedades extranjeras en nuestro país, es imprescindible mencionar que el tema relativo a la aplicación de un determinado régimen jurídico a ellas ha dejado de ser un tema menor para transformarse en una cuestión de particular importancia para nuestra doctrina.

El tema que mayormente ha motivado en los distintos tratadistas de nuestro derecho muy diversas opiniones es el que se relaciona con la nacionalidad de las sociedades, y su importancia deriva del hecho de que a partir de su determinación se colegirá el régimen jurídico correctamente aplicable a las mismas, ya que sabido es que el atributo de la nacionalidad es aquel que determina el conjunto de normas naturalmente aplicable.

La finalidad de encuadrar correctamente la nacionalidad que esta persona jurídica posee, es entonces la que permitirá determinar a posteriori la normativa especifica en materia impositiva, aduanera, societaria, administrativa, contractual, laboral, etc que verdaderamente le es adecuada.

La cuestión de la nacionalidad toma así envergadura al determinarse como el elemento vinculante entre la sociedad y el conjunto de normas que le serán efectivamente aplicados.

 A los fines de precisar lo que debe comprenderse por la nacionalidad de las sociedades, resulta de importancia destacar el principal obstáculo con el que nos encontramos en la legislación de nuestro país : ninguna de nuestras normas concede este atributo como tal a la sociedad entera, sino que la ley efectúa un desmembramiento de cada uno de los tramos constitutivos de la sociedad  y atribuye la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico según, por ejemplo el lugar de constitución de la sociedad (en el extranjero o en la República) , el lugar de su representación permanente o la instalación o no de alguna sede comercial, domicilio de los socios, nacionalidad de éstos últimos, domicilios de los administradores etc.

El Derecho argentino imputa determinadas normativas en base a los distintos elementos que componen la sociedad pero no tomada ella en forma global o por la condición de su nacionalidad.

Por lo tanto, toda referencia que venga hecha hacia la nacionalidad de la sociedad como problemática, lo que quiere significar es que la ley va a tomar en cuenta los diversos elementos integrativos que presenta una sociedad comercial, y luego del análisis de cada uno de ellos establecerá cual es  la correspondiente  normativa ya sea aplicándole la nacional o manteniéndole la ley que le corresponde en virtud de su origen.

El problema entonces queda planteado: la falta de un concepto homogéneo y general de nacionalidad societaria aplicable en los casos de las sociedades extranjeras ha producido que la normativa existente referida a la materia societaria no sea pareja o uniforme tampoco al momento de clasificar los elementos de las mismas en nacionales y extranjeros y por ello es que se ha producido una serie de dictado de normas en nuestro país  siempre con la finalidad de poder aclarar y mejorar la conceptualización de  estos extremos tal vez no tan bien definidos o alcanzados en leyes, decretos, o resoluciones anteriores.

En lo que sigue, en primer lugar se exponen jerárquicamente las normas marco en materia societaria para ir descendiendo hacia las resoluciones que mas han innovado en las cuestiones especificas de las sociedades extranjeras.

·        Tratados internacionales suscriptos por la República Argentina sobre Inversiones Extranjeras.

Nuestro país ha adoptado, en el plano del Derecho Internacional numerosos tratados que complementan la normativa interna relativa a la promoción y protección de las inversiones extranjeras (ver Anexo). 

Estos tratados son signados porque existen en los países no desarrollados determinadas circunstancias que suelen desalentar a los particulares o Estados extranjeros inversores, que se relacionan altamente con la inseguridad jurídica que provocan los intempestivos cambios a nivel cambiario y económico que en ellos aconteces.

Se trata entonces de minimizar a través de ellos la desconfianza que parte del temor en los inversionistas de no poder luego repatriar a su país la inversión realizada o sus ganancias, o a las expropiaciones por parte del Estado y también los potenciales cambios políticos abruptos que impacten en la política cambiaria.

Estos tratados una vez que son ratificados mediante las leyes respectivas emanadas del Congreso Nacional, forman parte de nuestra legislación positiva adquiriendo rango constitucional y por ello gozan de una operatividad inmediata, de manera que pueden invocarse en cualquier pleito y ser aplicados por los jueces del proceso de manera directa.

 Asimismo, Argentina es miembro de la Agencia de Garantía a la Inversión Multilateral (M.I.G.A.), La finalidad de esta Agencia es apoyar el flujo de recursos extranjeros de inversión entre sus países miembros en vía de desarrollo procurando que dicho flujo se logre  en condiciones consistentes con sus necesidades de desarrollo, políticas y objetivos, manteniendo una base de estándares estables para el trato de la inversión extranjera lo cual se logra principalmente facilitando la inversión protegiéndola de los riesgos de fluctuación de las tasas de cambio de las monedas, las expropiaciones, las guerras y los conflictos sociales.

No es de escasa importancia, en lo que respecta a las inversiones extranjeras, la adhesión por parte de la Argentina, desde noviembre de 1994 al C.I.A.D.I. (Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones). Este centro internacional propicia la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados, ya que una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.

Por último, en relación a organismos internaciones que se vinculan a la temática de las inversiones, Argentina forma parte de la lista de países anfitriones de la Corporación para la Inversión Privada de Ultramar ( Overseas Private Investment Corporation – O.P.I.C.).

La misión de la OPIC facilita la participación de capitales privados de los Estados Unidos de Norteamérica en el desarrollo económico y social de países menos desarrollados. Esta corporación logra su objetivo coadyuvando a los inversionistas estadounidenses otorgándoles seguros, financiamiento y defensa legal en el país donde realicen las inversiones, y, en segunda instancia provoca recursos altamente considerables en esta clase de paises.

En el ámbito nacional, nuestro país cuenta con una agencia específica, llamada Agencia de Desarrollo de Inversiones (A.D.I.), que funciona en el marco de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía y Producción.

Básicamente, la Agencia se ocupa de identificar oportunidades de negocios en distintos sectores y regiones del país,  difundir esta  información y apoyar al inversor a través de su centro de referencia especializado en el suministro de información actualizada en múltiples aspectos: económicos, financieros, impositivos, educacionales, técnicos, legales u otros que sean necesarios para tomar cualquier decisión de inversión.

·        Ley de Sociedades Comerciales nº 19.550 (L.S.C).

La Ley de Sociedades Comerciales ,19.550, se ocupa en su Sección XV de las sociedades constituidas en el extranjero, y les concede la capacidad de realizar en nuestro país actos societarios aislados así también como la relativa a poder esta en juicio.

Ahora bien, si esta sociedad lo que pretende es ejercer actos no ya aisladamente sino con habitualidad, la LSC , en su articulo 124, establece que las sociedades con domicilio o principal objeto en la República, serán asimiladas a una sociedad local  cuando aún siendo extranjera desarrolle su funcionamiento principal en nuestro país, en todo lo atinente a las formalidades de su constitución y control de su funcionamiento, siéndole aplicable a ella la normativa prevista para todas las sociedades argentinas que adoptan uno de los tipos sociales previstos.

Básicamente, lo que la ley procura es asegurarse el contralor de esta persona jurídica bajo el estricto cumplimiento de las directivas de la ley local para todos aquellos actos que se cumplan dentro del territorio, y que ellos sean consistentes con un objetivo económico comercial, y evitar el fraude a la ley nacional, fundándose ella en razones de orden publico internacional -por ello esta norma se la califica como una “norma de policía” -. De esta forma, si existe una sede permanente en la Argentina o sus actos han de ser habituales en la República, de nada les valdrá a los socios la constitución en el extranjero ya que aun sin otorgarle tampoco la nacionalidad argentina le aplicará exclusivamente la legislación societaria de nuestro país.

Los tipos societarios mayormente adoptados por estas sociedades extranjeras al momento de cumplimentar con esta regularización exigida por la Ley de Sociedades Comerciales son las Sociedades Anónimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada, y, en menores casos, bajo uniones transitorias de empresas.

·        Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

El artículo 4º del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo dispone que el contrato social se rige tanto en lo relativo a su forma como respecto de las relaciones jurídicas que se establecen entre los socios, así también como para las relaciones entre la sociedad y los terceros por la ley del país donde la sociedad tiene su domicilio comercial.  Por su parte, el artículo 5º en referencia a las asociaciones o sociedades que han adquirido el carácter de persona jurídica se regirán por la ley que corresponda a su domicilio.

Confirmatoria de este criterio es la reforma que se produjo en 1940 al Tratado por el cual la ley del domicilio comercial es la que rige la calidad del contrato societario constitutivo, las relaciones intersocietarias, el contenido del contrato y las relaciones entre la sociedad y los terceros. Luego, en cambio, para lo relativo a las formas de dicho contrato, la normativa aplicable será la del lugar de celebración.

Nuevamente se evidencia que el tratamiento de los distintos aspectos societarios no se define a través del concepto de la nacionalidad societaria.

·        Ley de Inversiones Extranjeras nº 21.382

Esta ley está destinada a los inversores extranjeros que inviertan capitales en nuestro país concediéndoles los mismos derechos y las mismas obligaciones que las leyes positivas imponen a los inversores nacionales.

Entiende la norma por inversores extranjeros a todas las personas físicas o jurídicas que estando domiciliadas fuera del territorio nacional sean titulares de una inversión de capital extranjero, así también como las empresas locales de capital extranjero.

También establece dicha ley que estos inversores extranjeros podrán utilizar cualquiera de las formas jurídicas de organización previstas por la legislación nacional, por ende, se le brinda la posibilidad a estas personas jurídicas que se regularicen bajo alguno de los tipos societarios previstos en la Ley de Sociedades Comerciales.

Se les concede, asimismo, en virtud de la norma, de transferir al exterior las utilidades  liquidas y realizadas provenientes de sus inversiones, así como repatriar su inversión.

Esta colocación en paridad que realiza la ley implica también una igualdad en el régimen impositivo-fiscal aplicable a los inversores extranjeros al que le corresponde a los inversores locales aunque no les confiera nacionalidad.

Como resultado del principio de igualdad de tratamiento, la inversión extranjera tiene las mismas cargas impositivas que los inversores locales. No hay ningún tipo de tratamiento discriminatorio al respecto. La mayoría de los impuestos gravan el consumo y las importaciones; otros impuestos gravan las ganancias, el valor agregado y propiedades como inmuebles y vehículos.

Los dos impuestos centrales en la estructura fiscal argentina son el aplicable a las ganancias y al valor agregado, que se aplican en forma exactamente idéntica a nacionales argentinos e inversores extranjeros.

Este mismo principio recogido en la Ley 21.382, les permite también la utilización de todos los medios y recursos legales que están concedidos a las personas físicas y jurídicas nacionales haciendo efectivo el principio de igualdad emanado de nuestra Constitución Nacional.

Las empresas privadas (tanto argentinas como extranjeras) compiten en completa igualdad de condiciones a pesar de mantener su diferente nacionalidad.

El Control sobre las Sociedades Extranjeras. El organismo de contralor.

Como se ha dicho precedentemente, el artículo 118 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales son los que establecen el régimen de fiscalización especial que habrá de recaer sobre las sociedades extranjeras.

Al tratarse de sociedades que solo se limitan a ejecutar en el país actos aislados o también que pueden ser parte en un pleito judicial ante los estrados nacionales, no están sujetos a determinados requisitos en lo que se trata de inscripción o fiscalización societaria, mientras permanecen regidas, con respecto a dichos aspectos, por las leyes del lugar en donde ellas se han constituido.

Lo que si deben cumplimentar estas sociedades que aún estando constituidas en el extranjero realizarán de manera habitual en nuestro país actos que se relacionan directamente con su objeto social, ó que van a establecer en nuestra República una sede o algún otro asiento comercial, son los requisitos relativos a la publicación e inscripción exigidas por la Ley de Sociedades Comerciales que también son exigidas para todas las sociedades que se constituyen dentro de la República Argentina.

Lo que se les exige a estas sociedades es acreditar que están constituidas en cumplimiento con las leyes de su respectivo país de origen y que su decisión de establecerse en el país es justificable desde un punto de vista comercial.

La Inspección General de Justicia, (I.G.J.)

La Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia, nº 22.315, establece en su artículo octavo las facultades que le son otorgadas en referencia a las sociedades constituidas en el extranjero.

Estima la norma que a la IGJ que tiene la función de controlar y confirmar el funcionamiento y cumplimiento de aquellos requisitos que son exigidos por el artículo 8 y 119 de la Ley de Sociedades Comerciales. Tiene también conferida la función de fiscalizar en forma permanentemente el funcionamiento, la disolución y la liquidación de las agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejercer las facultades y funciones enunciadas en el artículo 7, incisos a), b), c), e) y f) de dicha norma legal que están referidas a las sociedades por acciones. En virtud de este precepto jurídico a la IGJ le compete:

- la conformación del contrato social constitutivo así como sus reformas,

- ejercer control sobre el capital, o sea, en la variación (aumento o disminución) del mismo,

- controlar y autorizar la emisión de debentures,

- conformar y controlar los reglamentos

- y, solicitar al juez competente las medidas previstas en el articulo 303 de la ley de fondo.

Es decir que, el control obedece al resguardo de la no violación de normativas de orden público de nuestra Nación.

Para el caso de que esta autoridad administrativa determine que la sociedad constituida en el extranjero ha sido bajo un tipo social no previsto en nuestra legislación relativa a sociedades comerciales, mandará a que la sociedad extranjera se amolde al tipo societario que mejor la recepte de los que prevé esta normativa.

Otro caso de control para las sociedades extranjeras es el mencionado en el articulo 123 de la Ley de Sociedades, caso en el cual se debe acreditar ante el Registro Público de Comercio la constitución regular de esta sociedad en su país de origen para luego poder solicitar la inscripción. Este mismo control se ejerce sobre las sociedades extranjeras que participan en la constitución de sociedades preexistentes en nuestra República.

A las normas de fiscalización que dispone la Ley de Sociedades y normas complementarias quedan sujetas estas sociedades extranjeras de la misma manera y con el mismo alcance que las sociedades locales toda vez que aquellas realicen actos referidos a su objeto o establezcan en el país alguna sucursal o representación.

Las Resoluciones de la I.G.J. sobre Sociedades Extranjeras.

Resolución 7/2003

Bajo esta resolución, la I.G.J. creó una serie de nuevos requisitos de actuación en nuestro país tanto para las sociedades extranjeras como para sus representantes ya registrados en el país o que solicitaren la debida inscripción a partir de octubre del año 2003.

El artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales establece que, para poder llevar a cabo actos societarios con habitualidad en la Argentina, estas sociedades extranjeras deben crear una sucursal, agencia o representación permanente registrándola en el Registro Público de Comercio que corresponda a dicha sede.

En virtud de esta norma, la inscripción básicamente consta de:

- la registración de un representante en Argentina

- la constitución de domicilio en nuestro país

- la acreditación de esta sociedad en su país de origen.

Por su parte, el artículo 123 de esta misma Ley dispone que las sociedades extranjeras que desean constituirse en el país o transformarse en accionistas de alguna ya existente en el país tienen que:

- designar un representante en nuestro país

- demostrar que se han constituido en su país conforme a sus leyes

- inscribir su contrato social, reformas, y documentación habilitante.

A estos requisitos ya exigidos por la Ley, la Resolución de la IGJ añadió unos nuevos a los efectos de poder llevar adelante la inscripción:

- informar si dichas sociedades se hallan alcanzadas por prohibiciones o restricciones para llevar a cabo en su país de origen determinadas operaciones o actos relacionados con su objeto,

- acreditar que a la fecha de solicitar la inscripción en nuestro país cumplen fuera de la Argentina con al menos una de las siguientes condiciones:

i) la existencia de sucursales o agencias permanentes en otro territorio no argentino, caso en el cual deben exhibir la certificación de vigencia de las mismas,

ii) la titularidad de participaciones en otras sociedades que asuman en carácter de rubros de activos no corrientes.

iii) titularidad de activos fijos en su lugar de origen

De no acreditar alguno de estos requisitos, la I.G.J. se halla en condiciones de  rechazar cualquier petición de inscripción.

Esta resolución también se ocupó de  las sociedades con principal objeto a cumplirse en nuestra República.

Acorde con lo previsto en el articulo 124 de la Ley de Sociedades, la que establece que las sociedades extranjeras serán reputadas como locales en lo que respecta a su constitución, contralor y funcionamiento, la nueva normativa de la I.G.J. le permite a este organismo requerir a las sociedades constituidas en el extranjero la adecuación de sus estatutos o contratos constitutivos a lo normado por la Ley de Sociedades Comerciales cuando se verifique que la sociedad extranjera carece de activos en el exterior , o cuando el valor de los activos no corrientes en el exterior no son lo suficientemente significativos comparados a su participación en la sociedad local y/o del de los bienes existentes en el país o en comparación con el volumen de operaciones informadas a la Administración Federal de Ingresos, o bien, cuando se verifica que en la sede local en realidad se lleva a cabo la dirección y la administración central de la sociedad. Si ocurre alguna de estas hipótesis, la I.G.J. luego de comprobar que los estatutos o contratos constitutivos no se han inscripto en un termino de ciento ochenta días, podrá, vía judicial, solicitar la inscripción de la sociedad o su disolución.

También podrá la Inspección de Justicia, cancelar la inscripción de aquellas sociedades que por dos años consecutivos a partir de 1º de enero del 2004 no presenten información contable de sus agencias, sucursales o representaciones y una certificación de la composición y valor de sus activos contables existentes fuera de la República de manera discriminada en activos corrientes y activos no corrientes, salvo que con algún otro elemento que se acompañe, se formara presunción suficiente de que es en el exterior donde se realiza la actividad principal de la sociedad.

A esta información se le añade, para no caer en causal de posible cancelación, que la sociedad exhiba mediante su representante inscripto el cumplimiento del “régimen informativo de representantes de sujetos o entes del exterior” ante la Administración Federal de Ingresos.

Resolución 2/05

Una nueva resolución de la Inspección General de Justicia, de febrero del 2005, impuso nuevos requerimientos para la inscripción en el Registro Público de Comercio– en base a lo ya normado por los artículos 118 y 123 - para las sociedades off shore.

Entiende la norma por sociedades off shore a aquellas constituidas en jurisdicciones extranjeras en las cuales dichas sociedades que allí se constituyan, registren o incorporen, tengan prohibido o restringido por aplicación de la ley del lugar, el desarrollo de todas las actividades principales o de la mayoría de ellas.

Esta resolución viene a complementar tres resoluciones anteriores de la I.G.J, a saber: la 7/03 -recientemente comentada- y de aplicación a todas las sociedades extranjeras que aborda básicamente la adecuación de los instrumentos constitutivos de aquellas sociedades a las normas vigentes argentinas;  la 8/03 que legisla sobre la creación del Registro de Actos Aislados de las Sociedades constituidas en el Extranjero  ; y la 12/03 – que reglamenta los procedimientos y requisitos de adecuación para todas aquellas sociedades que estando constituidas en el extranjero, no se encontraban comprendidas por las resoluciones anteriores, y que hallándose o no registradas conforme los artículos 118 y 123 de la Ley de Sociedades Comerciales, voluntariamente pretendían resolver su adecuación.

Estas resoluciones base que actuaron como fuente de la 2/05 tuvieron un  claro fundamento: lograr una mayor transparencia de los negocios societarios en la Republica Argentina, ante la patente situación de que en nuestro país existían numerosas sociedades que constituidas en el extranjero pasaban a formar parte del trafico comercial interno con los fines de articular un fin no plenamente comercial sino mas bien tendientes a ocultar o  encubrir determinadas actuaciones o bienes patrimoniales que por determinadas razones no podían ser atribuidas a sus verdaderos titulares y de esta manera, configurar estructuras elusivas de obligaciones fiscales o de fraude a terceros.

Se planteo entonces la necesidad de hacer abarcativa toda esta normativa referida a las sociedades extranjeras en general, a la sociedades off shore o sea a las que bajo una apariencia de haber realizado actos circunstanciales o excepcionales, en realidad cumplían su principal objeto en el territorio nacional, y que, al carecer estas mismas de establecimiento previo en su lugar de origen, la inscripción acorde a lo previsto por el articulo 118 de la Ley de Sociedades no podía cumplimentarse.

Con la misma idea, se pretendió asimismo colocar al amparo de esta norma a aquellas sociedades aspirantes a registrarse bajo los recaudos del artículo 118 de la Ley,  que a pesar de que su derecho aplicable no contenía prohibición o restricción para su actuación, en los hechos venían haciéndolo en forma exclusiva o casi exclusiva fuera de las normas de su derecho aplicable, y por ello son equiparadas a las sociedades off shore.

Esta resolución excluye de su ámbito de aplicación a lo que ella misma denomina “sociedades vehículo”, que son aquellas que ya se encuentran inscriptas o que se inscriban en cumplimiento de la Resolución 22/04. Estas sociedades vehículo o cadena de sociedades es sustancialmente una operatoria de controlantes y la sociedad que se pretende inscribir tiene o pretende tener una agencia, sucursal u otra forma de representación también para ejercer su control. La controlante recibe en su “vehículo” las inversiones de tercero y las canaliza a través de esta sociedad local. O sea, en palabras mas sencillas, se trata de casos en que la sociedad del exterior por decisión expresa y acreditada fehacientemente, utiliza o hace utilizar por otra sociedad a su vez controlada, a la “sociedad vehículo” para actuar en nuestro país de manera indirecta.

Determina entonces esta Resolución, que no inscribirá en el Registro Público de Comercio a las sociedades extranjeras que carezcan de capacidad y legitimación para realizar su propia actividad en el territorio de origen a los efectos de los articulos 118 y 123 de la Ley de Sociedades, y para el caso de que estas sociedades off shore pretendan desarrollar alguna de las actividades que se mencionan en el artículo 118 y 123 de la Ley de Sociedades, deberán previamente adecuarse de forma íntegra a la legislación argentina.

Asimismo, se reserva la Inspección General la facultad de la apreciación restrictiva por parte de estas sociedades, del cumplimiento de los requisitos establecidos por la Resolución 7/03, sobretodo en aquellas sociedades que se hubieren constituido en las jurisdicciones que se consideran de baja o nula tributación aunque en sus territorios de origen no tengan estas sociedades restricciones o prohibiciones para la actuación societaria.

Les exige también a estas sociedades que proceden de jurisdicciones de baja o nula tribulación que demuestren de manera efectiva que en el país donde se hallan registradas realizan una actividad económico-societaria de envergadura, presentando anualmente una ratificación de la continuidad e importancia de dicha actividad  en oportunidad de que la sucursal en Argentina presente sus estados contables a la Inspección General de Justicia.

También impone recaudos a las sociedades que se hallan constituidas en las “jurisdicciones no colaboradoras”. Estas sociedades se diferencian de las anteriores porque su registracion no proviene de una jurisdicción considerada de baja o nula tributación, pero sin embargo, se hallan constituidas en jurisdicciones que a la luz del Banco Central de la República Argentina, la Unidad de Investigación Financieras o de otras organizaciones regidas por las normas del Derecho Internacional Público, son jurisdicciones “no colaboradoras” en la lucha contra el lavado de dinero y el crimen transnacional.

Finalmente establece como recaudo para estos tipos de sociedades off shore – las constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación, y las constituidas en jurisdicciones “no colaboradoras” – que a partir de esta resolución pretendiesen inscribirse en los términos de los artículos 118 de la Ley de Sociedades y las que ya lo hayan hecho anteriormente, la acreditación de la subsistencia de su actividad en el lugar de origen y que ésta sea la principal con respecto a la que se desarrolla en la agencia, sucursal o representación mediante ratificación fehaciente anual en ocasión de presentación de estados contables tal como fue descripto párrafos mas arriba en oportunidad de mencionar este idéntico recaudo para las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja tributación.

Como potestad, se atribuye este organismo de contralor, la facultad de cancelar las inscripciones cuando:

- cuando no cumplieren con las presentaciones de los artículos 3º y 4º de la Resolución 7/04 antes del 17 de mayo del 2005, (ver anexo),

-  cuando tampoco en su defecto cumplan en el mismo plazo con la presentación que exige el articulo 2º de la Resolución 12/03, (ver anexo).

Por ultimo, esta resolución 2/05 no es aplicable a las sociedades extranjeras cuya inscripción se haya solicitado o se solicite con simultaneo cumplimiento de lo establecido en la resolución 22/04, o sea, cumpliendo con la manifestación expresa y demostración fehaciente de que la sociedad constituye un “vehículo” o instrumento  de inversión o un instrumento de inversión utilizado para esa única finalidad por otra sociedad del grupo que ejerza control sobre ella a través de las participaciones sociales que se tienen y, además, una presentación de la declaración jurada firmada por el representante del organigrama del grupo societario, y la identificación de los socios de la sociedad “vehículo” y de sus controlantes, directas o indirectas.

Resolucion7/05

Bajo un intento de unificación y clarificación de la frondosa legislación obrante en numerosas resoluciones acerca de toda la cuestión societaria y de una exposición unitaria ordenada, se dictó la Resolución 7/05 cuya entrada en vigor se produjo el día 21 de febrero del 2006.

Esta disposición que constituye las denominadas “Normas de la Inspección General de Justicia” pasó a sustituir lo normado por la Resolución 6/80 y demás resoluciones generales dictadas a partir de ella, manteniendo en parte resoluciones vigentes y derogando algunas otras en relación a todo lo que tiene que ver con el contralor de la inscripción y el desarrollo societario.

Entre los capítulos de esta nueva resolución, el Titulo Tercero está llamado a regular las sociedades constituidas en el extranjero.

Básicamente organiza la exposición en dos primeros grandes temas: las sociedades con actividad habitual, asiento, sucursal o representación permanente en la República y la inscripción para constituir o participar en sociedad. También regula a continuación lo relativo a los actos aislados, la cancelación de inscripciones y las sociedades con domicilio o principal objeto destinado a cumplirse en la Republica y su adecuación a la ley argentina.

Esencialmente esta resolución exige para las sociedades que van a tener en la Argentina la sede principal, la acreditación de que la sociedad extranjera se halla vigente y no sometida a ningún procedimiento de liquidación ni a ninguna otra limitación de actividades o con respecto a sus bienes

Para las sociedades vehículo dispensa de muchos de los requisitos de inscripción cuando estas son establecidas con este fin exclusivo, tal como estaba regulado anteriormente en la Resolución 2/05.

En cuanto a las sociedades que provienen de jurisdicciones de baja o nula tributación, y de las jurisdicciones de no colaboración, la Inspección mantiene su facultad de estricto control sobre el cumplimiento efectivo y preciso de los recaudos del articulo 188 de la Ley de Sociedades.

Las sociedades off shore no serán inscriptas ante la Inspección cuando tengan este carácter por provenir de jurisdicciones de este carácter. Solo se permitirá su actuación cuando se adecuen total e íntegramente a la legislación argentina.

En cuanto a las sociedades con domicilio o principal objeto destinado a cumplirse en la República, la I.G.J., solicitará mediante esta resolución la adecuación de las sociedades inscriptas en el extranjero, mediante su regularización, a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales que se aplica como Ley especifica de las sociedades argentinas.

Finalmente, y en relación a la cancelación, ésta se prevé de manera voluntaria para cuando exista, por ejemplo, una hipótesis de liquidación, ó bien, cuando la I.G.J. promueva la acción judicial correspondiente en virtud de la constatación del no cumplimiento de recaudos exigidos en el articulado de la Resolución 7/05

Dr. Heriberto Simón Hocsman

Julio - 2006