INDICE

 

A.     INTRODUCCION                                                  4

B.     TENTATIVA                                                     7

1.     CONCEPTO DE TENTATIVA                                      7

2.     ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS                           8

2.1           DISTINTAS TEORIAS                                    9

2.2           JURISPRUDENCIA                                      12

3.     DOLO EN LA TENTATIVA                                      17

3.1           LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL                    17

4.     LA TENTATIVA EN LA OMISION                                18

5.     LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES                       19

6.     CLASES DE TENTATIVA                                       19

7.     PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS   21

7.1           EL HOMICIDIO                                        21

7.2           LA TENTATIVA EN EL HURTO                            22

8.     FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA                23

8.1           CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO                24

8.2           REDUCCION DE LA PENA                               24

C.     LA TENTATIVA INIDONEA                                      27

1.     CONCEPTO                                                27

2.     CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO?          27

3.     LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS                            29

4.     EL DELITO PUTATIVO                                      29

5.     EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL           30

6.     LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO           31

7.     FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA INIDONEA      32

7.1           LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA              33

8.     JURISPRUDENCIA                                          34

D.     DESISTIMIENTO VOLUNTARIO                                   37

1.     CONCEPTO                                                37

2.     FUNDAMENTO Y NATURALEZA                                 37

3.     REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE         40

4.     MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO                           42

5.     EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVO               43

6.     JURISPRUDENCIA                                          44

E.     CONCLUSION                                                 46

F.     CITAS BIBLIOGRAFICAS                                       47

G.     BIBLIOGRAFIA                                               49

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A-INTRODUCCION

 

En el presente trabajo especial vamos a desarrollar un tema muy importante dentro de la teoría del delito como lo es tentativa, pero antes de referirnos a este asunto en particular la ubicaremos dentro del Código Penal y estableceremos su naturaleza.

El Código Penal se divide en dos libros; el primero llamado "disposiciones generales" que consta de 13 títulos; el segundo se lo nombró "de los delitos", el cual contiene 12 títulos y estos a su vez están  divididos en capítulos.

La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el título sexto él cual contiene los artículos 42, 43 y 44 los cuales transcribiremos a continuación.

El artículo número 42 establece: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo número 44".

El artículo número 43 dice: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".

El artículo número 44 estipula: "La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años.

Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."(1)

Al analizar estos artículos nos damos cuenta de que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o sea que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un cierto grado de desarrollo, se las pude considerar típicas.  Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad pudiendo penarse a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a  consumarlos. 

Al hablar sobre la naturaleza de la tentativa nos encontramos que "A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo independiente.  En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal.  Con la caracterización que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posición que sostiene su naturaleza de delito incompleto - que es la que sostiene la mayoría de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artículo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal."(2)

Después de esta pequeña introducción comenzaremos con un análisis profundo y completo sobre la figura de la tentativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B-TENTATIVA

 

1-CONCEPTO DE TENTATIVA

 

Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado.

Otra definición es la dada por Carlos Fontán Balestra, él cual en su tratado de Derecho Penal expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor."(3)

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos extenso.  El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito.  A este proceso se lo llama iter criminis. 

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento).  Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa.  Con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse.  Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

 

2-ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

 

Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar cuando comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.

Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte especial, como el art. 189bis que se refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena la asociación ilícita; el art. 216 que castiga la conspiración para la traición; el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente destinado a cometer falsificaciones; también debe agregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.

Estos actos son punibles ya que su celebración esta directamente vinculada con la realización de un delito y pone en peligro un bien jurídico determinado, pero como ya dijimos son una excepción en nuestra ley.  "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, como expresión de una forma de estado autoritario."(4)

Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan establecer cuando comienza la ejecución del delito.

 

2.1-DISTINTAS TEORIAS

 

La caracterización de la tentativa por el comienzo de ejecución establecido en nuestro código, fue extraída del Código Penal Francés en su art. 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la realización de un delito.

Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas.

 

a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habrá actos de tentativa o ejecutivos cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, y si éste no puede afirmar esa inequivocidad, porque los actos  sean equívocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la consumación de un delito como a la obtención de un propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes.  Un punto extremo de esta doctrina es el dado por Francisco Carrara, para él es indispensable que los actos externos tiendan unívocamente al delito para que se hable de tentativa.  Por lo tanto para Carrara lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en el criterio objetivo del peligro corrido.

 

b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo.  Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad; en gran números de casos, también del dolo.  Estas teorías toman cualquier acto de preparación como un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todos las etapas.

 

c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank que dicen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma.  Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación.  Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.

 

d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo.  Por ejemplo: el núcleo del homicidio de un hombre es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Un cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operación se da cuenta que el sujeto, que se halla bajo la acción del cloroformo, es su enemigo a quien hace tiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando la arteria que había seccionado antes de que inspiraran sus actos de propósito homicida.  Un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en su comida, sea con la cooperación del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el tóxico entre las provisiones disimulado como producto con el cual puede pasar confundido.  El autor idea un dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un tercero mueva la llave para encender la luz eléctrica."(5)

 

e)Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.

 

f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo.  Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel), o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. (Stratenwert)"(6)

 

2.2-JURISPRUDENCIA

 

"La jurisprudencia de los distintos tribunales no sigue un criterio idéntico.  El tribunal Supremo de Córdoba ha sustentado un criterio objetivo-subjetivo, al decir que son actos ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa e indirectamente consumativos, implican ya que el autor ha comenzado las acciones idóneas que en el caso concreto, significan el comienzo de la realización directa de sus miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido penalmente, el peligro objetivo y presente de una ofensa (Boletín Judicial de Córdoba, 1958, p. 477).  Por cierto que, en el caso, la conducta no podría ser más unívoca: se trataba de un individuo que con intención de accederlo carnalmente, coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo doblado hacia delante y, teniendo el miembro erecto, lo tomo por las nalgas en la posición de consumar un acto carnal contra natura, pero desistió de su propósito al ser descubierto por otra persona.  Ricardo C. Nuñez, de quien hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios, que constituyen un abierto apartamiento del criterio de la tipicidad de los actos como única regla valida para delimitar el ámbito del comienzo de ejecución, son los que han predominado en la jurisprudencia.  Así ha sido, en efecto, por bastante tiempo.  Puede verse, especialmente, en un fallo de la Cámara Federal de La Plata publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara comienzo de ejecución del delito de violación penetrar el autor violentamente en la casa de la mujer que había sido elegida como víctima, la que huyo, sin que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos, éstos de la Cámara del Crimen de la Capital, dedujeron el propósito de hurto de los antecedentes del acusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122).  Sin embargo, el mismo tribunal, en fallos mas recientes, ha dejado ver otro punto de vista.  Así declaro que no puede responsabilizarse por tentativa de robo al sujeto que penetra sin autorización en una casa ajena, declarando que lo hizo para dormir, que al ser sorprendido por el dueño de casa, lo lesiona, aunque fuere razonable admitir la intención de robar y registrara el reo antecedentes desfavorables (tres condenas y sobreseimiento provisional por hurtos, y un condena por violación de domicilio), pues penetrar ilegítimamente en morada ajena no es todavía empezar a apoderarse, acción ésta típica de los delitos que describen los artículos 162 y 164 del Código Penal (Fallos T. VI, p. 441).  En un caso inserto en el T. V, p. 284, de los Fallos, se declara que la cantidad de heridas inferidas (doce en el caso) y la persistencia en el ataque, no revelan necesariamente intención de matar como para poder calificar el hecho tentativa de homicidio.  En sentido semejante la Corte Suprema de la Nación (Jurisprudencia Argentina, T. 28, p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires (Jurisprudencia Argentina, T. 52, p. 271).  En otro pronunciamiento reciente la exigencia del comienzo de ejecución de los actos típicos aparece muy clara: no puede considerarse como comienzo de tentativa de delito de robo la conducta de los procesados consistente en ocupar un taxímetro y ordenarle al conductor que se dirigiera a un lugar alejado con el propósito de  asaltarlo (confesado como tomado de común acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos sus propósitos por la intervención de una comisión policial que los detuvo en el camino y que, además, secuestro en poder de uno de ellos un revolver calibre 38, cargado, que pensaba utilizar en emergencia.  Por lo demás, en el texto de la sentencia se señala la clara orientación objetiva y se declara que la conducta de los procesados no es típica, con respecto al artículo 42 en conexión con el artículo 164 del Código Penal (Causa Krause F. B., Sala 3, del 16 de julio de 1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963).  La misma sala declara un año antes que la tenencia de material destinado a falsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya elaborados, es una conducta atípica por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa (Causa nº 1183, T. Fernández, resuelta el 15 de junio de 1962.)"(7)

Otro caso de jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se encuentra en: La Ley T. 1993-b p. 84.  En este caso se juzga a dos personas que intentaban robar un automóvil donde una fue sorprendido mientras violentaba la puerta del automotor para apoderarse de este, en tanto que el otro individuo oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones.  Y por ello lo condenan a ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de robo en grado tentativa a 6 meses de prisión en suspenso y costas.  Esto lo firman los jueces Escobar, Valdovinas y Campos, pero es ultimo hizo una salvedad en la cual establecía que el "campana" no siempre es cómplice necesario sino según las circunstancias de cada caso.  En este caso no hay dudas de que el delincuente que intentaba forzar la puerta del automóvil puede encuadrarse dentro de la figura de tentativa ya que comenzó con la ejecución de actos que tienen relación directa e inequívoca con un delito determinado.  Pero no estamos de acuerdo con lo referido al "campana" que es siempre coautor, al menos cuando este presente en el lugar del hecho; ya que para nosotros el "campana", si bien interviene en el hecho, no toma parte en su ejecución.  Esto no es excluyente porque si esta persona asume otras actividades  que no son las de mera advertencia a los autores se lo podría considerar coautor.  Un ejemplo seria distraer la atención de la custodia que puede intervenir en la acción de los autores.  Como es obvio aquí él "campana" realiza actos ejecutivos y por eso podría ser visto como un coautor.  La presencia en el lugar del hecho no transforma la complicidad en tentativa, puesto que se puede tomar parte en la ejecución sin estar en el lugar del hecho; por ejemplo dirigir un robo mediante la utilización de un teléfono celular, y la presencia en dicho lugar no necesariamente implica coautoría, por lo anteriormente mencionado.

 

3-EL DOLO EN LA TENTATIVA

 

La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece él articulo numero 42 cuando expresa "el fin de cometer un delito determinado", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden.  Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran  posible.

El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.

 

3.1-LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL

 

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual, un de ellos es Fontan Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventual porque hay una norma limitadora  que es el art. 42 que dice "el que con el fin de cometer un delito determinado..."; por lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en el dolo eventual.  De acuerdo a esto dice Fontan Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa."  Además admite la tentativa en los delitos de ímpetu, porque estos son cometidos con dolo cierto.

Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que no hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual, para esto usa un ejemplo el cual dice que hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja una granada contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que esta durmiendo junto a la ventana.

Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo "Si el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo; luego, el dolo eventual seria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible."  Termina Zaffaroni diciendo que "la palabra determinado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo de ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo."  Aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de dolo.

 

4-LA TENTATIVA EN LA OMISION

 

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien.  Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar."(9)

 

5-LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES

 

Este tema lo toca Sebastián Soler en su tratado de Derecho Penal Argentino, en el cual expresa que la tentativa tiene como requisito fundamental la existencia de un real peligro corrido, es inobjetable que en las contravenciones  el evento punible, es un peligro abstracto y presunto, por lo tanto la imputación de la tentativa seria la imputación de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto.  Las prohibiciones contravencionales, están dispuestas para evitar un daño a un bien jurídico, o sea tienden a la protección de ese bien.  Estas prohibiciones son para lograr una mejor convivencia social.  Por lo cual no existe tentativa de contravención, aunque en ciertos casos teóricamente sea posible.

 

6-CLASES DE TENTATIVA

 

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida.  En nuestro código se encuentran incluidas las en la formula del art. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo.  El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado."(10)  En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante.  Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y  tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.

La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

 

7-PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS

 

En este punto solo analizaremos las figuras delictivas de homicidio y hurto como excepción ya que esto se estudia en la parte especial referente a los delitos en particular.

"Cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa.  Es natural que así sea, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa.  Así como al definir al delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, también el concepto de tentativa es subordinado, y la figura genérica de ella es solamente una descripción aproximativa."(11)

   

7.1-EL HOMICIDIO

 

La jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los requisitos para el homicidio en grado de tentativa, esto tiene como resultado que nuestros jueces elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de armas) y no tomen en cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo que acabamos de decir es el fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en el cual se condenó; a una mujer que disparó a quemarropa contra su concubino, apuntándole a la cabeza, y después de hacerlo se percato de que este aun vivía desistió de proseguir; a cuatro años de prisión por el delito de lesiones.  Aquí es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual estoy en desacuerdo con el fallo.

 

7.2-LA TENTATIVA EN EL HURTO

 

En el hurto se consideran distintos momento para decir que se ha consumado él mismo.  Unos dicen que cuando se remueve el objeto, otros cuando se tiene la disponibilidad del objeto y por ultimo dicen que se consumo el hurto cuando se saco la cosa de la esfera de vigilancia del propietario.

Por esto la tentativa se ira colocando en distinto lugares según cada caso.

"Así, se ha entendido, por ejemplo, -partiendo de que el poder de disponibilidad sobre la cosa ajena es la que fija el momento consumativo del hurto-, que el perseguido por tres cuadras, que no tuvo por lo tanto posibilidad de disponer del dinero sustraído solo incurrió en tentativa de hurto y por el contrario -partiendo de la teoría de la esfera de custodia-, en un caso similar, que el delito fue consumado pues la intención y actividad de la acusada han quedado configuradas con el apoderamiento y posterior salida del negocio, llevando el fruto de su obrar delictuoso."(12)  En este caso habría tentativa si se la hubiera sorprendido con el dinero hurtado dentro del negocio.  Y por ultimo, partiendo de la teoría de la remoción del objeto, habrá tentativa cuando el delincuente abriera el cajón para substraer el dinero, y se consumaría el delito cuando lo tuviera en la mano.

 

8-FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA

 

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos.

 

a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la                                                                                                                            tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecución del acto.  Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido.  Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos.  Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.

 

b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal.  Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el consumado.  En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en la peligrosidad del autor.

 

8.1-CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO

 

Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.

 

8.2 LA REDUCCION DE PENA

 

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Código Penal.

a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operación aritmética.  Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión.  Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de doce años; pues bien esa pena se reduce de un tercio (8 años) a la mitad (6años).  La pena a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o reclusión.

b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo.  En el caso supuesto anteriormente mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses y la mínima de 4 años.

 

Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:

1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.

2- En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho consumado.

Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente.  Resulta suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer párrafo de articulo 44.

Según Fontan Balestra la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-LA TENTATIVA INIDONEA

 

1-CONCEPTO

 

Fontan Balestra dice que "la tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."(13)

El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado"(14)

El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible.  Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena.

 

2-CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO?

 

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito.  Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete.  Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto.  El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años.

Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad.  En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito.  Por ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito.  Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.

Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un  delito imposible.  Esto es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo.  Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio.  Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.

Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para el Código Penal.

3-LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS

 

Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado.  Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.

Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea.  En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idóneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."(15)

 

4-EL DELITO PUTATIVO

 

En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito.  Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal.  El ejemplo clásico dado por Zaffaroni es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

 

5-EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

 

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea.  Habrá delito imposible  cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor.  "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."(16)  u ejemplo dado por Zaffaroni es el de que dice que habrá tentativa inidódena cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

 

6-LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO

La legislación comparada establece diversas pautas para diferenciar al delito imposible.  "El Código penal Uruguayo se refiere a la absoluta imposibilidad del fin y la absoluta inidoneidad de los medios (art. 5); el italiano excluye la punibilidad cuando por inidoneidad de la acción o por la inexistencia de su objeto, es imposible el resultado dañoso o peligroso (art. 49); el Código Penal suizo prevé el intento de cometer un crimen o un delito por medio o contra un objeto de naturaleza tal que la penetración de la infracción sea absolutamente imposible, y exime de pena al autor si actuó por defecto de inteligencia (art. 13); el del Brasil establece la impunidad de la tentativa cuando por ineficacia del medio o la absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar el delito (de 1940 art. 14, de 1969, art. 16); el Código Penal griego se refiere a la intención de delinquir por medio o contra un objeto cuya índole es tal que su realización sea absolutamente imposible, y exime de la pena al sujeto si actuó con ingenuidad (art. 43); el código penal de la república federal de Alemania permite al juez prescindir de la pena o disminuirla según su criterio, si el autor ha desconocido, por incomprensión grosera, que conforme a la clase de objeto o de medios con que el hecho hubiere debido cometerse la tentativa no podia haber conducido en general a la consumación (nro. 23, 3)."(17)

Una diferencia que encuentro en estos códigos, en comparación con él nuestro es la incorporación en sus artículos de la inidoneidad o falta del objeto, como un supuesto de tentativa inidónea, que en el código penal argentino no se encuentra ya que esta no constituye una tentativa inidónea, sino una ausencia de tipicidad y por lo tanto no puede ser penada.